2. Besteht ein Anspruch des Käufers nach 883 BGB auf Zustimmung zur Löschung des Insolvenzvermerks?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 883, 878; InsO 21 Abs. 2 Nr. 2, 23 Abs. 3, 32 Abs. 3, 81, 91 Abs. 2 Löschung eines Insolvenzvermerks durch den vorläufigen Insolvenzverwalter bei vorrangig eingetragener Auflassungsvormerkung I. Sachverhalt Im Rahmen eines Kaufvertrages war Fälligkeitsvoraussetzung u. a. die Eintragung einer Vormerkung sowie das Vorliegen der Lastenfreistellungsunterlagen. Die üblichen Lastenfreistellungsunterlagen liegen vor. Am 1. April 2003 wurde die Auflassungsvormerkung beim Grundbuchamt zur Eintragung beantragt. Die Eintragung erfolgte am 5. Mai Am 6. Mai 2003 wurde ein Vermerk über die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters eingetragen. Weiter wurde eingetragen, dass Verfügungen des Schuldners über Gegenstände des Vermögens nur mit Zustimmung des Verwalters wirksam sind. Verwiesen wird dabei auf einen Beschluss des Amtsgerichts S. vom 9. April Im Rahmen des Vollzugs des Kaufvertrages und der Löschung des Insolvenzvermerks wird vom vorläufigen Insolvenzverwalter die Auffassung vertreten, er sei nicht verfügungsbefugt. Da die Eintragung des Vermerks auf Veranlassung des Insolvenzgerichts erfolgt sei, könne nur der endgültige Verwalter entscheiden, ob die Eintragung wieder entfallen könne. Im Übrigen wolle er prüfen, ob ein etwaiges Anfechtungsrecht besteht. II. Fragen 1. Ist die eingetragene Auflassungsvormerkung im Hinblick auf den Vermerk über die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters und das einstweilige Verfügungsverbot mit Rücksicht auf 878 BGB wirksam? 2. Besteht ein Anspruch des Käufers nach 883 BGB auf Zustimmung zur Löschung des Insolvenzvermerks? 3. Kann der Käufer mit Rücksicht auf die im Grundbuch vorhandenen Belastungen ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil laut Kaufvertrag lastenfreie Eigentumsumschreibung vereinbart war? 4. Kann die Fälligkeitsmitteilung durch den Notar erteilt werden, obgleich der vorläufige Insolvenzverwalter erklärt, er halte den Vertrag möglicherweise für anfechtbar, und muss der Notar ggf. auf eine etwaige Anfechtbarkeit hinweisen? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/11324.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Verfügungsbeschränkung bei Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Soweit im Insolvenzeröffnungsverfahren ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und als Sicherungsmaßnahme angeordnet wird, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. 21 Abs. 2 Nr Alternative InsO wirksam sind, ist diese Verfügungsbeschränkung gem. 23 Abs. 3, 32 InsO in das Grundbuch einzutragen. Im Übrigen gelten für die Verfügungsbeschränkungen in 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO gem. 24 InsO die Vorschriften der 81, 82 InsO entsprechend. Im Ergebnis bedeutet dies, dass an die Stelle des Zeitpunkts der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. 81, 82 InsO im Rahmen des 24 InsO bei Verfügungsbeschränkungen im Insolvenzeröffnungsverfahren der Zeitpunkt der Anordnung der Verfügungsbeschränkung nach 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO tritt (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, 24 Rn. 2; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, 2001, 24 Rn. 12). Für den hier vorliegenden Sachverhalt ist zunächst davon auszugehen, dass die Eintragung der Auflassungsvormerkung am beantragt, jedoch erst am erfolgt ist. Demgegenüber wurde in der Zwischenzeit, nämlich am ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit einer Verfügungsbeschränkung i. S. des 21 Abs. 2 Nr Alternative InsO bestellt. Der entsprechende Insolvenzvermerk wurde alsdann am 6. Mai 2003, also nach Eintragung der Vormerkung, vorgenommen. 2. Genügt Verfügungsbefugnis zur Zeit des Eingangs beim Grundbuchamt ( 878 BGB)? Während im eröffne ten Insolvenzverfahren nach 91 Abs. 2 InsO ausdrücklich angeordnet ist, dass insbesondere auch die Vorschriften des 878 BGB gelten, wird im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens bei einem vorläufigen Insolvenzverwalter in 24 InsO weder auf die Vorschrift des 91 InsO noch auf die Bestimmungen des 878 BGB verwiesen. Unklar ist deshalb, ob 91 Abs. 2 InsO bzw. 878 BGB auch im Insolvenzeröffnungsverfahren gilt. Rechtsprechung liegt zu dieser Frage nicht vor. Soweit die Literatur sich zu diesem Problem äußert, wird vertreten, dass 878 BGB unmittelbar Anwendung finde (Eickmann, in: FS Uhlenbruck, 2000, S. 149, 152; Kirchhof, in: HK-InsO, 2. Aufl. 2001, 24 Rn. 13 f.; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, 24 Rn. 12). Argumentiert wird im Wesentlichen mit dem Begriff der Verfügung des Schuldners i. S. des 81 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der vor Eröffnung eingeleitete Verfügungstatbestand, der in die Zeit nach Eröffnung hineinreicht, sei eine Verfügung i. S. des 81 InsO. Einer Verweisung auf 878 BGB bedürfe es nicht, denn die Norm sei unmittelbar anwendbar (Eickmann, a. a. O.). Auch wenn die übrige insolvenzrechtliche Literatur zu diesem Problem nicht ausdrücklich Stellung nimmt (vgl. beispielsweise Nerlich/Römermann, InsO, Stand: 2002; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003; Kübler/Prütting, InsO, Stand: 2003; FK-InsO, 3. Aufl. 2002; Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Aufl. 2001), ist nach unserer Auffassung dieser Ansicht in der Literatur zu folgen. U. E. ist kein Grund dafür ersichtlich, den Fall des eröffneten Insolvenzverfahrens im Hinblick auf 878 BGB anders zu beurteilen als den Fall des Insolvenzeröffnungsverfahrens mit einer Verfügungsbeschränkung zugunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters.

3 Seite 3 3. Gutglaubensschutz bei Eintragung vor Kenntnis oder Eintragung des Verfügungsverbotes Für den hier vorliegenden Sachverhalt kommt es indessen auf die Klärung dieser Frage nicht an. Nach Ihren Angaben zum Sachverhalt wurde die in Rede stehende Auflassungsvormerkung am 5. Mai 2003 eingetragen. Erst am 6. Mai 2003 wurde der Vermerk über das vorläufige Insolvenzverfahren im Grundbuch eingetragen. Von daher sind nach unserer Auffassung bereits die Voraussetzungen der 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 2 InsO unmittelbar gegeben. Unter der Prämisse, dass der Käufer keine Kenntnis von dem Beschluss des Amtsge richts über die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt nach 21 Abs. 2 Nr Alternative InsO über das Vermögen des Verkäufers vom 9. April 2003 hatte, war er gutgläubig i. S. des 892 Abs. 1 S. 2 BGB im Hinblick auf das Nichtvorhandensein einer derartigen Verfügungsbeschränkung. Das Verfügungsverbot des 81 InsO wird von der Gutglaubensvorschrift des 892 Abs. 1 S. 2 BGB erfasst (Palandt/Bassenge, BGB, 62. Aufl. 2003, 892 Rn. 17). 4. Löschungsanspruch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter Hat sonach der Käufer die Vormerkung entweder über 878 BGB rechtmäßig oder zumindest über 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 2 InsO, 892 Abs. 1 S. 2 BGB gutgläubig erworben, so besteht ein Anspruch aus 883 BGB. Dieser kann gem. 888 BGB von dem Vormerkungsberechtigten geltend gemacht werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Regelung des 32 Abs. 3 InsO. Danach kann der im Grundbuch eingetragene Insolvenzvermerk grundsätzlich nur vom Grundbuch auf Antrag des Insolvenzgerichts oder des Insolvenzverwalters gelöscht werden. Der Antrag an das Insolvenzgericht kann dabei insbesondere vom Verwalter, aber auch vom Schuldner, vom Erwerber oder von einem anderen Betroffenen ausgehen. Soweit die Veräußerung nach den Feststellungen des Insolvenzgerichts wirksam ist, ist das Insolvenzgericht zum Löschungsersuchen verpflichtet. Ein Ermessen steht ihm nicht zu (MünchKomm-InsO/Schmahl, 32, 33 Rn. 61). Keine Hinweise konnten wir zu der Frage finden, ob die Löschung des Insolvenzvermerks nach 32 Abs. 3 S. 2 InsO nur vom endgültigen Insolvenzverwalter beantragt werden kann oder ob hierfür auch ein entsprechender Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters gegenüber dem Grundbuchamt genügt. Nach unserer Auffassung dürfte die Löschungsbewilligung des vorläufigen Insolvenzverwalters genügen. Soweit ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird und diesbezüglich eine Eintragung im Grundbuch nach 23 Abs. 3 InsO erfolgt, liegt dem der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter nach 21 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 22 InsO zugrunde. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter aber, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist, hat grund sätzlich im Außenverhältnis dieselben Rechten wie ein entgültiger Insolvenzverwalter gem. 80 ff. InsO. Seine Rechtshandlungen über das Schuldnervermögen sind im Außenverhältnis voll wirksam. Er ist demgemäss berechtigt, den Schuldner vertraglich zu binden und Vertragsbeziehungen des Schuldner zu beenden (Kübler/Pütting/Pappe, InsO, Stand 1998, 22 Rn. 16; Eickmann/Geßler/u. a., InsO, 2. Aufl. 2001, 22 Rn. 22 ff.; s. dazu auch Nehrlich/Römermann/Mönning, InsO, Stand November 2000, 22 Rn. 40 ff.).

4 Seite 4 Der Sicherung des Insolvenzmasse dient es weiterhin, wenn beim Übergang der Verwertungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter ein entsprechender Insolvenzvermerk nach 23 Abs. 3, 32 InsO einge tragen wird. Damit tritt eine grundbuchmäßige Sperre ein, die jeden gutgläubigen Erwerb verhindert (Nehrlich/Römermann/Mönning, 23 Rn. 22). Diese Grundbuchsperre kann nach der entsprechend anzuwendenden Norm des 32 Abs. 3 InsO auf Antrag gelöscht werden, wenn das betroffene Grundstücks vom Verwalter freigegeben wurde. Liegt eine solche Freigabe vor, so wird die Eintragung des Insolvenzvermerks im Grundbuch gegenstandslos (Kübler/Pütting/Holzer, 32 Rn. 28). Hieraus kann nach unserer Auffassung gefolgert werden, dass es im Hinblick auf die Löschung des eingetragenen Insolvenzvermerks allein darauf ankommt, dass die Freigabeerklärung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter zu einem Zeitpunkt abgegeben wurde, zu dem er noch Inhaber der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners gewesen ist. Folge dieser materiellen Rechtslage ist nach unserer Auffassung alsdann, dass es für die Löschung des Insolvenzvermerks nach 32 Abs. 3 InsO allein darauf ankommt, dass der Löschungsantrag des (vorläufigen) Insolvenzverwalters zu einem Zeitpunkt gestellt wurde, zu welchem der Insolvenzverwalter noch Inhaber der Verwaltung- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners war. Der zwischenzeitliche Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ist nach unserer Auffassung insoweit ohne Bedeutung, wenn die davor getroffenen Verfügungen des Verwalters über das Vermögen des Schuldners materiell-rechtlich wirksam gewesen sind. Anders ist die Rechtslage dagegen möglicherweise dann, wenn man auf die Freigabeerklärung im Sinne des 32 Abs. 3 InsO den Rechtsgedanken des 878 BGB anwendet. Bzgl. der Verfügung von im Grundbuch eingetragenen Rechten ist anerkannt, dass die Verfügungsbefugnis grundsätzlich bis zur Vollendung des Verfügungstatbestandes bestehen muss, mithin also regelmäßig bis zur Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch. Beruht aber die Rechtswirksamkeit einer solchen Verfügung des Gemeinschuldners auf einer Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters, auf den an sich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, ließe sich möglicherweise folgern, dass die Verfügungsbefugnis des Schuldners steht und fällt mit der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters. Erlischt dessen Verfügungsbefugnis zu einem Zeitpunkt, zu dem die in Rede stehende Verfügung noch nicht grundbuchrechtlich vollzogen wurde, so ließe sich folgern, dass dann auch die Verfügungsbefugnis des handelnden Schuldners nicht mehr gegeben ist. Ein Grundbuchvollzug wäre danach nicht mehr möglich, es sei denn, die Voraussetzungen des 878 BGB sind gegeben. Dieser Auffassung kann u. E. jedoch nicht gefolgt werden. Mit der Freigabe von Gegenständen seitens des Verwalters wird die Masse automatisch verringert. Sie bedeutet den Verzicht auf die Massezugehörigkeit (Eickmann/Geßler/u. a., 35 Rn. 28). Mit der Freigabe durch den Verwalter erhält der Schuldner seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den in Rede stehenden Gegenstand vollumfänglich zurück. Hat der Schuldner aber diese Verfügungsbefugnis aufgrund der Freigabeerklärung zurückerhalten, so kann es nach unserer Auffassung dann nicht mehr darauf ankommen, ob zum Zeitpunkt der Vollendung des Verfügungstatbestandes die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Insolvenzverwalter im Übrigen noch fortbesteht oder nicht.

5 Seite 5 5. Fälligkeitsmitteilung des Notars In der Literatur ist umstritten, ob eine Fälligkeitsmitteilung des Notars auch dann ergehen kann, wenn Grundstücksbelastungen im Rang nach der Auflassungsvormerkung eingetragen werden. Eine Fälligkeitsmitteilung kann ergehen, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen ähnlich wie in dem Formulierungsmuster von Brambring gefasst sind: "Der gesamte Kaufpreis ist fällig am..., jedoch nicht vor Ablauf einer Woche nach einer schriftlichen Mitteilung des Notars an den Käufer, das folgende Voraussetzungen erfüllt sind: a) Zur Sicherung des Anspruchs des Käufers auf Eigentumsübertragung eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist und zwar mit Rang nur nach den im Abschnitt I aufgeführten Belastungen bzw. mit Rang nach Grundpfandrechten, bei deren Bestellung der Käufer mitgewirkt hat,... d) Die Löschungsunterlagen für alle nicht übernommenen und der Vormerkung im Rang vorgehenden Belastungen entweder auflagenfrei oder mit der Maßgabe vorliegen, hiervon gegen Zahlung eines Betrages Gebrauch zu machen, der insgesamt nicht höher als der vereinbarte Kaufpreis ist." (Brambring, in: Beck'sches Notar-Handbuch, 3. Aufl. 2000, A I Rn. 247, S. 119). (ähnlich im Ergebnis etwa Wolf, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuch der Grundstückspraxis, Teil 2, Rn. 84, 88; Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl. 2001, Teil E Rn. 487 ff.). Im Range nach einer Auflassungsvormerkung eingetragene Belastungen tangieren die Fälligkeit des Kaufpreises für die Verschaffung lastenfreien Eigentums grundsätzlich nicht. Dem Erwerber stehen im Hinblick auf die nachrangig eingetragenen Belastungen Zurückbehaltungsrechte im Sinne der 320, 273 BGB zu. Demgegenüber vertritt Hansmeyer (Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen Verkäufer oder Käufer während der Abwicklung eines notariellen Kaufvertrags, MittRhNotK 1998, 149, 168) die Auffassung, dass bei üblicher Gestaltung die Abwicklung eines Kaufvertrages auch dann blockiert sei, wenn eine Zwangssicherungshypothek im Rang nach der Auflassungsvormerkung eingetragen werde. Auch dies will Hansmeyer noch unter dem Begriff der "Sicherstellung der Lastenfreistellung" fassen. Dies halten wir allgemein für zu weit gehend. Eindeutig nicht einschlägig ist die Auffassung von Hansmeyer, sofern die Fälligkeitsvoraussetzungen im Kaufvertrag entsprechend des zitierten Formulierungsmusters von Brambring klar formuliert sind.