Eine Belastung des Erbbaurechts mit dinglichen Sicherheiten soll schließlich nur in engen Grenzen bzw. gar nicht möglich sein.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 25. November 2013 ErbbauRG 1 Abs. 4 Verpflichtung des Grundstückseigentümers zur Aufhebung eines Erbbaurechts; Zulässigkeit vormerkungsgesicherter Ansprüche zur (Rück-)Übertragung eines Erbbaurechts I. Sachverhalt Ein Erbbaurecht soll für die Dauer von 99 Jahren bestellt werden. Der Erbbauberechtigte möchte allerdings die Möglichkeit erhalten, nach 30 Jahren einseitig die vorzeitige Beendigung (Aufhebung des Erbbaurechts) verlangen zu können. Die Vertragsparteien wünschen weiterhin ein Veräußerungsverbot in Bezug auf das Erbbaurecht. Wegen 7 Abs. 1 ErbbauRG ist vorgesehen, rein schuldrechtlich ein Veräußerungsverbot zu vereinbaren. Bei Verstoß hiergegen soll eine Rückübertragungsverpflichtung eingreifen, die wiederum dinglich durch Vormerkung im Erbbaurechtsgrundbuch gesichert werden soll. Eine Belastung des Erbbaurechts mit dinglichen Sicherheiten soll schließlich nur in engen Grenzen bzw. gar nicht möglich sein. II. Fragen 1. Bestehen Bedenken gegen die Zulässigkeit einer vorzeitigen Beendigung des Erbbaurechts auf Verlangen des Erbbauberechtigten? 2. Bestehen Bedenken gegen ein schuldrechtliches Veräußerungs- und Belastungsverbot? Falls nicht: Ist es möglich, daraus resultierende Rückübertragungsansprüche bereits jetzt durch Vormerkung zu sichern? III. Zur Rechtslage 1. Zulässigkeit von Aufhebungsverpflichtungen ( 1 Abs. 4 ErbbauRG) Aus 1 Abs. 4 S. 1 ErbbauRG folgt, dass das Erbbaurecht nicht durch auflösende Bedingung beschränkt werden kann. Wie sich aus 1 Abs. 4 S. 2 ErbbauRG weiter ergibt, kann auch eine schuldrechtliche Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Aufhebung des Erbbaurechts nicht wirksam vereinbart werden. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2013/ fax.doc

2 Seite 2 Nach seinem Wortlaut gilt 1 Abs. 4 S. 2 ErbbauRG nur für eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten. Nach h. M. in der Literatur kann daher eine schuldrechtliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers zur Aufhebung des Erbbaurechts vereinbart werden (Habel, MittBayNot 1998, 315, 316 [zum Sonderfall des Untererbbaurechts]; MünchKommBGB/ v. Oefele/Heinemann, 6. Aufl. 2013, 1 ErbbauRG Rn. 76; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl. 2012, Rn ; Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl. 2013, 1 ErbbauRG Rn. 14). Wie v. Oefele (in: Handbuch des Erbbaurechts, Rn Fn. 218 und ders., in: Münch- KommBGB, 1 ErbbauRG Rn. 76 Fn. 178) und Habel (MittBayNot 1998, 315, 316) anmerken, bestehen im Lichte der BGH-Entscheidung zum Rücktrittsrecht (BGHZ 101, 143, 152 = DNotZ 1988, 161, 166) allerdings Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung. Der BGH habe nämlich festgestellt, dass beim Erbbaurechtsvertrag grundsätzlich sämtliche Rücktrittsrechte ausgeschlossen seien. Dies gelte trotz 1 Abs. 4 S. 2 ErbbauRG auch für den Erbbauberechtigten, da nämlich auch Interessen der Gläubiger am Erbbaurecht und Interessen des Grundstückseigentümers berührt seien, die einer vorzeitigen Beendigung des Erbbaurechts entgegenstünden. Restriktiv lesen sich auch die Ausführungen bei Rapp (in: Staudinger, BGB, 2009, 1 ErbbauRG Rn. 39 a. E.), der unter 1 Abs. 4 S. 2 ErbbauRG alle Vereinbarungen [fassen möchte], die im Ergebnis auf eine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechts hinauslaufen. Nicht gestaltungsfreundlich zeigt sich auch Räfle (in: BGB-RGRK, 12. Aufl. 1996, 1 ErbbauVO Rn. 67). So führt dieser aus: Ebenfalls unwirksam ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts (...). Ein solches kann, sobald das Erbbaurecht im Grundbuch eingetragen und damit zur Entstehung gelangt ist, auch nicht kraft Gesetzes ( ) geltend gemacht werden ( ). Die Unanwendbarkeit der gesetzlichen Rücktrittsbestimmungen bei einem durch Eintragung vollzogenen Erbbaurechtsvertrag beschränkt sich nicht auf den Grundstückseigentümer, sondern gilt allgemein; das entspricht dem umfassenden, alle Beteiligten begünstigenden Schutzgedanken des 1 Abs. 4; daher kann auch nicht der Erbbauberechtigte wegen vertragswidrigen Verhaltens des Eigentümers zurücktreten ( ). Jedoch ist zu bedenken, dass die o. a. Entscheidung des BGH nur zu einem gesetzlichen Rücktrittsrecht erging, zur Zulässigkeit einer schuldrechtlichen Aufhebungsverpflichtung des Grundstückseigentümers hat sich der BGH nicht ausdrücklich geäußert. Insoweit hat lediglich Räfle (a. a. O.) den in den höchstrichterlichen Entscheidungen zum gesetzlichen Rücktrittsrecht ausgesprochenen Gedanken auch auf vertragliche Rücktrittsrechte ausgedehnt. Obergerichtliche Rechtsprechung liegt insoweit nicht vor. Im Ergebnis muss daher als offen bezeichnet werden, ob die BGH-Entscheidung zum Rücktrittsrecht der Vereinbarung einer schuldrechtlichen Aufhebungsverpflichtung des Grundstückseigentümers entgegensteht (vgl. hierzu umfassend Habel, MittBayNot 1998, 315, 316).

3 Seite 3 2. Schuldrechtliche Rückübertragungsrechte, dingliche Sicherung durch Vormerkung a) Grundsätzliche Überlegungen In 2 Nr. 4 ErbbauRG sieht das Gesetz lediglich die Möglichkeit vor, eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten als dinglichen Inhalt des Erbbaurechts zu vereinbaren, wonach das Erbbaurecht beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen ist (Heimfall). Zu einer vormerkungsgesicherten (Rück- )Übertragungsverpflichtung, wie sie vorliegend beabsichtigt ist, enthält das ErbbauRG dagegen keine näheren Angaben. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend zunächst auf die Möglichkeit, die hier in Frage stehenden Konstellationen (Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts) als Heimfallgründe zu vereinbaren, eingegangen werden, bevor die diesbezüglichen Möglichkeiten zur Vereinbarung eines vormerkungsgesicherten (Rück-)Übertragungsanspruchs erörtert werden. Um die beabsichtigten (Rück-)Übertragungsgründe als Heimfallgründe vereinbaren zu können, müssten zunächst einmal die Voraussetzungen und Schranken zur Vereinbarung eines Heimfallanspruchs eingehalten werden. 2 Nr. 4 ErbbauRG definiert den Heimfall als die Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen. Damit ist das Heimfallrecht dogmatisch ein Übertragungsanspruch des Grundstückseigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten und jedem seiner Rechtsnachfolger, bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen dem Grundstückseigentümer das Erbbaurecht zu übertragen (v. Oefele/Winkler, Rn. 4.77). Der Sinn und Zweck des Heimfallanspruchs besteht vor allem darin, das durch 1 Abs. 4 ErbbauRG ausgeschlossene Rücktrittsrecht sowie das außerordentliche Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen zu ersetzen (v. Oefele/Winkler, Rn. 4.77). Die Ausgestaltung der Heimfallgründe überlässt das Gesetz weitgehend den Beteiligten. Demgemäß ist allgemein anerkannt, dass neben Verstößen gegen die im Rahmen des 2 Nr. 1-3 ErbbauRG getroffenen Vereinbarungen z. B. auch die Insolvenz oder Zahlungsunfähigkeit des Erbbauberechtigten als Heimfallgründe festgelegt werden können (v. Oefele/Winkler, Rn. 4.81). Abgesehen von den allgemeinen Schranken der 134, 138, 242 BGB schränkt das Gesetz lediglich in zwei Fällen den Grundsatz der Vertragsfreiheit ein. So kann gem. 9 Abs. 4 ErbbauRG der Heimfall bei Rückstand des Erbbauzinses nur vereinbart werden, wenn dieser mindestens zwei Jahresbeiträge erreicht hat. Gem. 6 Abs. 2 ErbbauRG kann er nicht für eine Zuwiderhandlung gegen 5 ErbbauRG vereinbart werden. Der Vereinbarung des Heimfallgrunds Verkauf oder Belastung des Erbbaurechts könnte damit 6 Abs. 2 ErbbauRG entgegenstehen. Ausdrücklich ist nach 6 Abs. 2 ErbbauRG nur der Fall ausgeschlossen, dass der Erbbauberechtigte der Verpflichtung nach 5 ErbbauRG zuwiderhandelt, d. h. dass der Erbbauberechtigte versucht, ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers das Erbbaurecht zu veräußern oder zu belasten. Demgemäß ist es in der Literatur umstritten, ob 6 Abs. 2 ErbbauRG nur dann eingreift, wenn die Beteiligten tatsächlich eine Veräußerungs- bzw. Belastungsbeschränkung i. S. des 5 Abs. 1, 2 ErbbauRG als dinglichen Inhalt des Erbbaurechts vereinbart haben (Ingenstau/Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht, 9. Aufl. 2010, 5 Rn. 18), oder auch dann zum Tragen kommt, wenn zwar keine Veräußerungs- bzw. Belastungsbeschränkung nach 5 ErbbauRG, aber eine schuldrechtliche Zustimmungs-

4 Seite 4 pflicht getroffen wurde (so MünchKommBGB/v. Oefele/Heinemann, 6. Aufl. 2013, 6 ErbbauRG Rn. 8). Darüber hinaus sind die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen 6 Abs. 2 ErbbauRG umstritten. Teilweise wird vertreten, dass 6 Abs. 2 ErbbauRG zur Nichtigkeit einer entgegenstehenden Vereinbarung führe (BayObLG v , NJW-RR 1991, 718, 719; RGRK/Räfle, BGB, 12. Aufl. 1996, 6 ErbbVO Rn. 5). Andere gehen davon aus, dass ein Verstoß gegen 6 Abs. 2 ErbbauRG nur die Unerzwingbarkeit des Heimfallanspruchs nach sich ziehe, also zur Entstehung einer Naturalobligation führe (LG München II v , MittBayNot 1972, 20 f.; Palandt/Bassenge, 6 ErbbauRG Rn. 2; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl. 2006, 6 ErbbauVO Rn. 3; MünchKommBGB/v. Oefele/Heinemann, 6 ErbbauRG Rn. 8). b) Schuldrechtliche Rückübertragungsrechte Ob und inwiefern die gesetzlichen Beschränkungen des Erbbaurechtsgesetzes auch für schuldrechtliche Vereinbarungen, die auf (Rück-)Übertragung des Erbbaurechts auf den Eigentümer gerichtet sind, Schranken vorgeben, ist in Anbetracht der vorhandenen Literatur nicht klar zu beantworten. Generell ausgeschlossen wäre die Vereinbarung von schuldrechtlichen (Rück-)Übertragungsansprüchen, wenn die Vorschriften zum Heimfall in Bezug auf das Erbbaurecht abschließenden Charakter hätten. Wäre dies der Fall, wäre auch die Vereinbarung eines vormerkungsgesicherten (Rück-)Übertragungsanspruchs, der an die Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts anknüpft, gegebenenfalls von vornherein unzulässig. Für eine derartige Sichtweise bestehen derzeit in Rechtsprechung und Literatur jedoch keine konkreten Anhaltspunkte. Im Übrigen ist Ausgangspunkt der Diskussion zum einen 1 Abs. 4 ErbbauRG (siehe oben). Zum anderen wird erörtert, inwiefern 6 Abs. 2 ErbbauRG auch schuldrechtlichen (Rück-)Übertragungsverpflichtungen außerhalb des Heimfalls entgegensteht. Ein vormerkungsgesicherter (Rück-)Übertragungsanspruch, den der Grundstückseigentümer bei Veräußerung durch den Erbbauberechtigten geltend machen kann, könnte wegen Verstoßes gegen 5, 6 Abs. 2 ErbbauRG unzulässig sein. Denn vor dem Hintergrund, dass sich der Grundstückseigentümer nach 6 Abs. 2 ErbbauRG auf eine Vereinbarung, wonach ein Zuwiderhandeln des Erbbauberechtigten gegen eine Veräußerungsbeschränkung nach 5 Abs. 1 ErbbauRG einen Heimfallanspruch begründen soll, nicht berufen kann, könnte auch eine dementsprechende (durch Vormerkung gesicherte) schuldrechtliche Rückübertragungsmöglichkeit unzulässig sein. Gegen rein schuldrechtliche Verpflichtungen, das Erbbaurecht nicht zu veräußern, werden in der Literatur aber grundsätzlich keine Einwände erhoben (Ingenstau/Hustedt, 1 Rn. 4; v. Oefele/Winkler, Rn ; MünchKommBGB/v. Oefele/Heinemann, 1 ErbbauRG Rn. 67; NK-BGB/Heller, 2. Aufl. 2008, 1 ErbbauVO Rn. 23; vgl. auch BayObLG v , Rpfleger 1987, 156 f.; RGRK/Räfle, 1 ErbbVO Rn. 57). Teilweise kritisch werden in der Literatur jedoch Konstellationen beurteilt, in denen sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, nicht ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers über das Erbbaurecht zu verfügen, und der Grundstückseigentümer im Falle eines Verstoßes gegen diese Verpflichtung einen Rückübertragungsanspruch hat (bezogen auf den Heimfall: Ingenstau/Hustedt, 6 Rn. 22). Andere Stimmen in der Literatur scheinen derartige Rückübertragungsansprüche dagegen für vereinbarungsfähig zu halten (Palandt/Bassenge, 6 ErbbauRG Rn. 2). Sie halten es für zulässig, die Eintragung

5 Seite 5 einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Erbbaurechts an den Eigentümer oder einen Dritten für den Fall zu vereinbaren, dass der Erbbauberechtigte gegen ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot verstößt (Staudinger/Rapp, 1 ErbbauRG Rn. 26; v. Oefele/Winkler, Rn ). Problematisch könnte u. E. jedoch das Nebeneinander von dinglichem Zustimmungsvorbehalt nach 5 Abs. 1 ErbbauRG und schuldrechtlichem (Rück-)Übertragungsanspruch bei Verstoß gegen ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot sein. In diesem Zusammenhang bleibt in den meisten Stellungnahmen unberücksichtigt, dass der zwingende Charakter von 7 Abs. 1 ErbbauRG durch ein schuldrechtliches Rückübertragungsrecht des Grundstückseigentümers ggf. ausgehöhlt werden könnte (vgl. Soergel/Stürner, 7 ErbbauVO Rn. 2). Denn nach 7 Abs. 1 ErbbauRG hat der Grundstückseigentümer im Falle einer dinglichen Verfügungsbeschränkung nach 5 ErbbauRG einen gesetzlichen Anspruch auf Zustimmung zur Veräußerung, wenn anzunehmen ist, dass der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck durch die Veräußerung nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet (v. Oefele/Winkler, Rn ). Ebenso besteht ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Belastung, wenn sie mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar ist und der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird, 7 Abs. 2 ErbbauRG. Bei einem rein schuldrechtlichen, vormerkungsgesicherten Rückübertragungsanspruch steht die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts jedoch (je nach Vereinbarung) meist im freien Ermessen des Grundstückseigentümers. Der Zweck des 7 Abs. 1, 2 ErbbauRG, den Erbbauberechtigten in der Freizügigkeit nicht übermäßig einzuengen, könnte durch eine flankierende schuldrechtliche Rückübertragungsverpflichtung demgemäß beeinträchtigt werden (vgl. zum Gesetzeszweck: Soergel/Stürner, 7 ErbbauVO Rn. 1). Allerdings käme ein Verstoß gegen 5, 7 ErbbauRG unter Umständen nur dann in Betracht, wenn eine Veräußerungsbzw. Belastungsbeschränkung nach 5 ff. ErbbauRG tatsächlich als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts vereinbart worden wäre. Denn nur dann so könnte man jedenfalls argumentieren könnte ein schuldrechtlicher (Rück-)Übertragungsanspruch einem eventuellen Anspruch des Erbbauberechtigten nach 7 Abs. 1, 2 ErbbauRG ggf. zuwiderlaufen. Wertungsmäßig kann es aber richtigerweise keinen Unterschied machen, ob ein Zustimmungserfordernis i. S. v. 5 ErbbauRG als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts vereinbart wurde oder nicht. Denn anderenfalls wäre der Eigentümer, in dessen Interesse das Zustimmungserfordernis vereinbart wird, hierdurch wegen Unzulässigkeit des vormerkungsgesicherten Rückforderungsanspruchs weniger geschützt als ohne derartige Vereinbarung. Vielmehr dürfte der Geltungsanspruch des 7 Abs. 1 ErbbauRG Rückforderungsansprüche des Eigentümers unabhängig davon erfassen, ob eine dingliche Veräußerungsbeschränkung existiert oder nicht. Andererseits betreffen die dingliche Veräußerungsbeschränkung nach 5 ff. ErbbauRG und eine ggf. schuldrechtliche (durch Vormerkung gesicherte) Rückübertragungsmöglichkeit für den Fall der zustimmungswidrigen Veräußerung des Erbbaurechts zwei verschiedene Anspruchsebenen. Während die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen einen vormerkungsgesicherten Rückübertragungsanspruch auf eine relative Unwirksamkeit der Übertragung hinausläuft ( 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB), hat ein Verstoß gegen 5 ff. ErbbauRG absolute Unwirksamkeit zur Folge. Während bei der Veräußerungsbeschränkung nach 5 ff. ErbbauRG immer nur der jeweilige

6 Seite 6 Grundstückseigentümer zustimmungsbefugt ist, bleibt bei einem schuldrechtlichen Rückforderungsanspruch der ursprüngliche Grundstückseigentümer selbst dann zustimmungs- und (rück-)übertragungsberechtigt, wenn er das Grundstückseigentum veräußert. Demgemäß ist Heller anscheinend der Ansicht, dass 7 Abs. 1 ErbbauRG der Vereinbarung von vormerkungsgesicherten (Rück-)Übertragungsansprüchen nicht entgegensteht (NK-BGB/Heller, 7 ErbbauVO Rn. 18). c) Fazit Soweit Stellungnahmen zu vormerkungsgesicherten (Rück-)Übertragungsansprüchen für den Fall eines Verstoßes gegen ein schuldrechtliches Veräußerungs- oder Belastungsverbot vorhanden sind, scheint die Literatur auch beim Erbbaurecht grundsätzlich von der Zulässigkeit derartiger Gestaltungen auszugehen. Allerdings kann es in diesem Zusammenhang als offen bezeichnet werden, ob die Vereinbarung eines vormerkungsgesicherten Rückforderungsanspruchs zumindest dann mit 7 Abs. 1, 2 ErbbauRG unvereinbar ist, wenn flankierend eine dingliche Veräußerungsbeschränkung nach 5 Abs.1 ErbbauRG Inhalt des Erbbaurechts ist. Rechtsprechung und nähere Stellungnahmen in der Literatur zu dieser Frage sind, soweit ersichtlich, nicht vorhanden.