Eigentümergrundpfandrecht bei fehlgeschlagener Bestellung eines Fremdgrundpfandrechtes

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1 Björn Ebert Aus der Reihe: e-fellows.net stipendiaten-wissen e-fellows.net (Hrsg.) Band 877 Eigentümergrundpfandrecht bei fehlgeschlagener Bestellung eines Fremdgrundpfandrechtes Wissenschaftlicher Aufsatz

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3 Anfängliche Eigentümergrundschuld: Allgemein und bei fehlgeschlagener Bestellung eines Fremdgrundpfandrechtes Björn Ebert Die Regelungen der 1163, 1177 BGB erweisen sich insoweit als vollständig, als dass aus ihnen lediglich hervorgeht, dass dem Eigentümer dann eine Eigentümergrundschuld zusteht, wenn die zu sichernde Forderung nicht entstanden ist, oder der Brief (bei Briefgrundpfandrechten) noch nicht übergeben wurde. Was aber, wenn eine zu sichernde Forderung entstanden ist, die Bestellung des Fremdgrundpfandrechts aber an der Nichtigkeit der dinglichen Einigung scheitert? Ausgangspunkt der Betrachtung ist zunächst das anfängliche Entstehen einer Eigentümergrundschuld in den gesetzlich geregelten Fällen des 1163 BGB. Im Rahmen des 1163 I 1 BGB ist festzustellen, dass das bloße Nichtentstehen der zu sichernden Forderung nicht zwangsläufig eine Eigentümergrundschuld nach sich ziehen muss. Insoweit ist nämlich das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu beachten. Zu betrachten sind dann die Fälle der sog. Fehleridentität. Auch das Bestehen einer zu sichernden Forderung muss jedoch nicht zwangsläufig zum Entstehen einer Eigentümergrundschuld führen. Dies führt dann zur (gesetzlich nicht geregelten) Frage, ob trotz fehlerhafter Bestellung eines (Fremd-)Grundpfandrechts eine (anfängliche) Eigentümergrundschuld entstehen kann. A. Nicht erfolgte Briefübergabe ( 1163 II BGB) Der in 1163 II BGB geregelte Fall ist im Zusammenhang mit der Regelung des 1117 BGB zu sehen. Hieraus folgt zunächst, dass eine anfängliche Eigentümergrundschuld nach 1163 II BGB nur in Betracht kommt, soweit es sich um ein Briefgrundpfandrecht handelt. Nicht einschlägig ist 1163 II BGB daher in den Fällen des 1116 II 1 BGB und der 1192 I, 1116 I 1 BGB, soweit es sich also um ein Buchpfandrecht handelt II BGB setzt voraus, dass der Brief noch nicht an den Gläubiger übergeben wurde, aber bereits ein Grundpfandrecht entstanden ist. 1 Eigentümer und Gläubiger müssen sich also über die Bestellung eines Grundpfandrechts geeinigt haben und dieses muss auch eingetragen worden sein. 2 Dabei findet 1163 II BGB auf beide Fälle des 1117 BGB Anwendung. Es macht folglich keinen Unterschied, ob der Brief direkt vom Grundbuchamt, oder erst vom Eigentümer an den Gläubiger werden soll. Aus dem Zusammenspiel mit 1117 BGB folgt auch, dass eine nach 1163 II BGB entstandene Eigentümergrundschuld lediglich vorläufigen Charakter hat. 3 Mit Übergabe des Briefes an den Gläubiger wird das Grundpfandrecht zum Fremdgrundpfandrecht. Der Autor ist Student der Rechtswissenschaften an der Eberhard Karls Universität Tübingen und studentischer Mitarbeiter der Insolvenzverwalterkanzlei Rüdisühli mit Sitz in Stuttgart. 1 Habersack, Examens-Repitiorium Sachenrecht, 7. Aufl. 2012, Rn Prütting, Sachenrecht, 34. Aufl. 2010, Rn Prütting (Fn. 2), Rn. 711.

4 2 Zweck der Regelung der 1163 II, 1117 BGB ist die Sicherung des Eigentümers. 4 Dieser soll vor der Nichtzahlung der Valuta der zu sichernden Darlehensforderung geschützt werden. Der Gläubiger kann, ohne im Besitz des Briefes zu sein, weder das (bereits eingetragene) Grundpfandrecht übertragen, 5 noch sich aus dem Grundpfandrecht befriedigen ( 1160, 1192 I BGB). Die Regelung der 1163 II, 1117 BGB ermöglicht es daher dem Eigentümer nur Zug um Zug gegen Zahlung der Valuta den Brief zu übergeben. B. Nichtentstandene Forderung ( 1163 I 1 BGB) 6 Nach 1163 I 1 BGB entsteht eine Eigentümerhypothek bzw. eine Eigentümergrundschuld 7 ( 1163 I 1 BGB i.v.m BGB) als anfängliches Eigentümergrundpfandrecht dann, wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht. Hierbei lassen sich drei Konstellationen unterscheiden, die im Folgenden dargestellt werden. Die unter III. behandelte Konstellation führt dann zu dem eingangs angesprochenen Problem der fehlgeschlagenen Bestellung eines Fremdgrundpfandrechts. I. Fehlende Auszahlung der zu sichernden Darlehensforderung Erste anzusprechende Konstellation ist die noch nicht erfolgte Auszahlung der zu sichernden Forderung. Diese soll vorweg angesprochen werden, um den Sachzusammenhang der beiden anderen Konstellationen des Nichtentstehens der zu sichernden Forderung aus sonstigen Gründen und wegen Nichtigkeit nicht zu zerreißen. Der Wortlaut des 1163 I 1 BGB besagt: Ist die Forderung [ ], nicht zur Entstehung gelangt [ ]. Auf den ersten Blick kann man bezweifeln, dass darunter auch die Nichtauszahlung der Darlehensforderung fällt. Eine nähere Betrachtung zeigt jedoch, dass durch die Hypothek der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers gesichert werden soll. Nach 488 I 2 BGB ist der Darlehensnehmer verpflichtet, das zur Verfügung gestellte Darlehen (nach Fälligkeit) zurückzuzahlen. Der Rückzahlungsanspruch, der gesichert werden soll, entsteht folglich erst durch die Auszahlung des Darlehensbetrages. 8 Aus 1163 I 1 BGB folgt nun, dass der Eigentümer zunächst eine Eigentümerhypothek erwirbt, die sich als Grundschuld darstellt (vgl I BGB). 9 Aus dem eben Geschilderten ergibt sich jedoch auch, dass die so erworbene Eigentümergrundschuld nur eine vorläufige sein kann. 10 Die gesicherte Forderung kann durch Auszahlung des Darlehensbetrages jederzeit entstehen. Daher steht die erworbene Eigentümergrundschuld unter der auflösenden Bedingung der Auszahlung des Darlehensbetrages. Umgekehrt hatte der Hypothekengläubiger durch Einigung und Eintragung und bereits erfolgter 4 Vgl. Prütting (Fn. 2), Rn Mit der Folge eines möglichen gutgläubigen Erwerbs des Grundpfandrechts durch Dritte, da das Grundpfandrecht ja bereits im Grundbuch eingetragen ist. 6 Zu beachten ist, dass 1163 I BGB nicht auf die Grundschuld Anwendung findet, vgl BGB; hierzu: MüKoBGB/Eickmann, Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, 1192 Rn Wegen 1192 BGB wird im Folgenden regelmäßig von der Hypothek die Rede sein. Wird dagegen der Begriff des Grundpfandrechts verwendet, bezieht sich dieser idr sowohl auf Hypothek als auch auf die Grundschuld. 8 Vgl. MüKoBGB/Eickmann (Fn. 6) 1163 Rn MüKoBGB/Eickmann (Fn. 6) 1163 Rn. 15ff. 10 Vgl. MüKoBGB/Eickmann (Fn. 6) 1163 Rn. 15.

5 3 Briefübergabe eine Anwartschaft auf die Hypothek erworben. 11 Der Hypothekenerwerb des Gläubigers steht folglich unter der aufschiebenden Bedingung der Auszahlung des Darlehens. Die so eingetretene Situation wird in der Praxis gerne zu Zwischenfinanzierungen genutzt, indem der Eigentümer über die entstandene vorläufige Eigentümergrundschuld verfügt. Der Darlehensgeber zahlt den Darlehensbetrag dann im Regelfall an den Zwischenfinanzierer aus und erwirbt dann automatisch wegen Bedingungseintritts die Hypothek. 12 Von dieser Konstellation der fehlenden Auszahlung des Darlehensbetrages ist diejenige des endgültigen Ausbleibens der Auszahlung zu unterscheiden. Soweit die Auszahlung noch erfolgen soll bzw. noch möglich ist, stellt sich die Hypothekenbestellung als ein Mittel zur Sicherung einer künftigen Forderung dar (vgl II BGB). 13 Unterbleibt die Auszahlung jedoch endgültig, weil der Darlehensgeber sich weigert, die Zahlung zu leisten oder der Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers erloschen ist, so entfällt der vorläufige Charakter der Eigentümergrundschuld. 14 Sie wird dann zur endgültigen Eigentümergrundschuld, 1177 I 1 BGB. II. Nichtentstehen der zu sichernden Forderung aus sonstigen Gründen Das Nichtentstehen der zu sichernden Forderung aus sonstigen Gründen ist streng von der Konstellation des Nichtentstehens wegen Nichtigkeit zu unterscheiden. Die (wohl relativ selten vorkommende) Konstellation des Nichtentstehens aus sonstigen Gründen betrifft zunächst den nach Bestellung (Einigung und Eintragung) der (Fremd-)Hypothek, unterbliebenen Abschluss des obligatorischen Schuldverhältnisses. Dies ist denkbar, wenn sich der Eigentümer und der Gläubiger nach Bestellung der Hypothek doch nicht über das Darlehen einigen können. In der Praxis ist es insofern zum Beispiel zur Rangsicherung durchaus üblich, dass die Hypothek zunächst bestellt wird und erst anschließend der schuldrechtliche Vertrag, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt, abgeschlossen wird. Beispiel hierfür sind Darlehen zur Finanzierung von Bauvorhaben. 15 Dies ist aufgrund der Regelung des 1113 II BGB möglich. Hiernach können Hypotheken auch zur Sicherung künftiger Ansprüche bestellt werden. Unterbleibt nun der Abschluss des (Darlehens-)Vertrages so entsteht die zu sichernde Forderung (endgültig) nicht mehr. In diesen Fällen steht dem Eigentümer die Hypothek als endgültige Eigentümergrundschuld zu, vgl I 1, 1177 I 1 BGB. 16 Hiervon zu unterscheiden ist die mögliche andere Konstellation, die an die oben unter I. beschriebene Möglichkeit anknüpft, also dann, wenn die Auszahlung des Darlehensbetrages endgültig unterbleibt. Das ist denkbar, sollte sich der Gläubiger ernsthaft weigern, das Darlehen 11 Jauring/Chr. Berger, BGB, 14. Aufl. 2011, 1163 Rn Vgl. hierzu Prütting (Fn. 2), Rn. 709; BGHZ 53, Jauring/Chr. Berger (Fn. 10) 1163 Rn Jauring/Chr. Berger (Fn. 10) 1163 Rn. 1; MüKoBGB/Eickmann (Fn. 6) 1163 Rn Prütting (Fn. 2), Rn. 709; vgl. auch BGHZ 53, Prütting (Fn. 2), Rn. 709 f.