Examensrepetitorium Sachenrecht

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1 Examensrepetitorium Sachenrecht Gartengrundstück Ausgangsfall Ausgangsfall: G gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem BGB I. G müsste Inhaber der Hypothek geworden sein. Es müssen also die Voraussetzungen für eine wirksame Hypothekenbestellung gem. 873, 1113, 1115, 1117 BGB vorliegen. 1. Einigung zwischen dem berechtigten Besteller E und dem Gläubiger G (+) Beide Parteien wollten übereinstimmend, dass das Grundstück die Darlehensforderung ihv50.000,- sichern soll, mithin bei Nichterfüllung des Rückzahlungsanspruchs das Grundstück verwertet werden darf. 2. Eintragung gem BGB (+) 3. Übergabe des Hypothekenbriefes gem BGB (+)

2 Gartengrundstück Ausgangsfall 4. Die Hypothek kann als akzessorisches Recht jedoch nur dann bestehen, wenn die zu sichernde Forderung tatsächlich existiert. a) Die Hypothek wurde zur Sicherung der Darlehensforderung G gegen J bestellt. a) Jedoch hat G den Darlehensvertrag gem. 123 Abs. 1 BGB wirksam angefochten. Die Anfechtung hat gem. 142 Abs. 1 BGB die ex tunc-nichtigkeit des Vertrages zur Folge, so dass die ursprünglich zu sichernde Darlehensforderung nicht mehr besteht. c) In Konsequenz dessen müsste E gem Abs. 1, 1177 Abs. 1 BGB eine Eigentümergrundschuld erworben haben, es sei denn, man kann den Bereicherungsanspruch G gegen J gem. 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ebenfalls als einen zu sichernden Anspruch isv 1113 Abs. 1 BGB betrachten. d) Ob eine entsprechende Forderungsauswechslung irehypothekenbestellung zulässig ist, ist umstr. Gartengrundstück Ausgangsfall aa) Rspr. und teilw. Lit. vertreten die Theorie der Sicherung der Ersatzforderung: Eine Forderungsauswechslung sei zumindest dann zulässig, wenn nach dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien der Rückzahlungsanspruch durch die Hypothek gesichert werden soll. Es bestehe in diesem Fall kein plausibler Grund, dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen den Erfolg zu versagen. Andere kommen zum gleichen Ergebnis mit der Begründung, die Hypothek decke nicht eine Forderung in ihrer Erscheinungsform als "Vertragsforderung" oder als "Bereicherungsanspruch", sondern in ihrer Bedeutung als Rechts-position, die dem Gläubiger einen bestimmten Wert zuordne: Den Wert des überlassenen Geldbetrages. Wieder andere stellen darauf ab, dass die Ersatzforderung die Leistung des als Hypothekengläubiger Eingetragenen ausgleichen solle, wie das auch die vertraglich zu begründende Forderung sollte. Dass der Charakter des Rechtsgrundes inbeiden Fällen verschieden ist, dürfe nicht die Wertung entscheidend bestimmen.

3 Gartengrundstück Ausgangsfall bb) Theorie des Verbots der Forderungsauswechslung: Nach aa sind die Darlehensforderung und der Bereicherungsanspruch zwei inhaltlich völlig verschiedene Ansprüche. Dies zeige sich zb an der Fälligkeit der Darlehensforderung oder etwa an der Möglichkeit der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung gem. 818 Abs. 3 BGB. Gegen eine Sicherung der Ersatzforderung spreche dabei insbesondere der für das Hypothekenrecht geltende strikte Bestimmtheitsgrundsatz. cc) Stellungnahme: Die besseren Gründe sprechen für die Theorie der Sicherung der Ersatzforderung. Die Verschiedenartigkeit des Charakters des Rechtsgrundes ist nicht maßgeblich. Gartengrundstück Ausgangsfall II. Die Hypothek muss ferner fällig sein. Dabei stellt sich grds. das Problem, dass die Position des E verschlechtert werden kann, wenn die Vertragsforderung erst zu einem späteren Zeitpunkt fällig geworden wäre (z.b. nach dem Zeitablauf der Kreditgewährung). Teilweise wird daher angemahnt, dass man im Wege ergänzender Auslegung der Einigung über die Hypothekenbestellung klären müsse, ob die ursprüngliche Fälligkeitsregelung für die Hypothek auch nach Aufdeckung der Nichtigkeit des vertraglichen Anspruchs fortgelten solle. Im vorliegenden Fall hat J indes den Anfechtungsgrund selbst durch arglistige Täuschung herbeigeführt, so dass sich eine entsprechende Vertragsauslegung von vornherein verbietet.

4 Gartengrundstück Ausgangsfall III. Ergebnis: Folgt man der Theorie der Sicherung der Ersatzforderung liegt eine Vertragsauslegung in dem Sinne nahe, dass sich G auch für einen etwaigen Bereicherungsanspruch sichern wollte, zumal dieser Intention keine schutzwürdigen Interessen des J entgegenstehen. G ist danach Inhaber der Hypothek geworden und kann gem BGB von E die Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen. Nach der Gegenansicht hätte E eine Eigentümergrundschuld gem Abs. 1, 1177 Abs. 1 BGB erlangt. Gartengrundstück Variante 1 Variante 1: A. Anspruch D gegen J gem. 488, 398, 1154 BGB Zwischen G und D lag eine Einigung über die Abtretung der Darlehensforderung G gegen J gem. 488 BGB vor. Erforderlich zur Abtretung der Forderung: gem Abs. 1 BGB die Erteilung der Abtretungserklärung in schriftl. Form und Übergabe des Hypothekenbriefs. Die Forderung bestand in Wirklichkeit jedoch nicht, da G die Darlehenssumme nicht an J ausbezahlt hat. In Betracht kommt daher nur ein gutgläubiger Forderungserwerb, der mit Ausnahmeder Spezialregelung in 405 BGB jedoch gesetzlich nicht vorgesehen ist. Das Optimum, was D erreichen kann, ist der Erwerb der fingiertenforderung zum Zwecke der Hypothekenerlangung gem BGB, so dass er die Zwangsvollstreckung in das Grundstück des E betreiben, nicht jedoch in das persönliche Vermögen des Schuldners vollstrecken kann. Ergebnis: Ansprüche D gegen J scheiden somit aus.

5 Gartengrundstück Variante 1 B. Anspruch D gegen E gem BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung I. Voraussetzung ist, dass D eine Hypothek am Grundstück des E gem. 488, 398, 1154, 1153 BGB erlangt hat. Dies ist sowohl hinsichtlich der Forderung (Akzessorietät!) als auch der Hypothek selbst problematisch: 1. Gem BGB geht mit der Übertragung der Forderung die Hypothek auf den neuen Gläubiger über. Die abgetretene Forderung G gegen J bestand jedoch in Wahrheit überhaupt nicht, da G die Kreditsumme nicht ausbezahlt hat. Andererseits ist diese Rechtslage aus dem Grundbuch nicht erkennbar, so dass D grds. darauf vertrauen darf, dass G die Hypothek wirksam veräußern kann. Diese Konfliktsituation regelt 1138 BGB: 1138 BGB fingiert die Forderung, aber nur insoweit, wie es konstruktiv zum Erwerb der Hypothek erforderlich ist. Die Forderung selbst erlangt der gutgläubige Erwerber damit nicht. Gartengrundstück Variante 1 Im folgenden ist daher zunächst zu prüfen, ob der Bestand der Forderung gem. 1138, 892 BGB fingiert werden kann: a)das Grundbuch ist unrichtig: G ist als Inhaber der Forderung ausgewiesen, doch steht ihm diese in Wahrheit nicht zu. b)zwischen G und D liegt ein rechtsgeschäftlicher Erwerb der Forderung vor. b)von dem Nichtbestehen der Darlehensforderung war dem D nichts bekannt; D war vielmehr gutgläubig im Hinblick auf den Forderungserwerb. Des Weiteren war auch kein Widerspruch gem. 899 BGB eingetragen. d)zwischenergebnis: Die Voraussetzungen der 1138, 892 BGB sind gegeben, so dass der Bestand der Forderung im Hinblick auf den Erwerb der Hypothek fingiert werden kann.

6 Gartengrundstück Variante 1 2. Nach 1153 BGB geht zusammen mit der Übertragung der Forderung die Hypothek auf D über, vorausgesetzt die Hypothek ist im Übrigen wirksam entstanden bzw. konnte gutgläubig durch D erworben werden. a) Zwischen E und G lag zunächst eine wirksame Hypothekenbestellung vor. E hat seine Willenserklärung jedoch wirksam gem. 123 Abs. 1, 142 BGB angefochten, da er von J durch Drohung mit einer Strafanzeige zur Abgabe der Erklärung genötigt wurde. Diese Drohung war zudem auch offenkundig widerrechtlich, da es dem J einzig und allein darum ging, einen persönlichen, unrechtmäßigen Vorteil zu erlangen. Aufgrund der Rückwirkung der Anfechtung hat G folglich als Nichtberechtigter über die Hypothek verfügt. Gartengrundstück Variante 1 b) In Betracht kommt daher lediglich ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek gem. 892 BGB. aa) Der Hypothekenerwerb sollte aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Übertragung der Forderung gem BGB eintreten. bb) G ist im Grundbuch als Inhaber der Hypothek legitimiert, doch ist das Grundbuch insofern unrichtig. cc) D war zum Einen in Bezug auf die Hypothek gutgläubig ( 142 Abs. 2 BGB) und zum Anderen war auch kein Widerspruch im Grundbuch gem. 899 BGB eingetragen. dd) Die Tatbestandsvoraussetzungen des 892 BGB sind somit auch im Hinblick auf die Hypothek gegeben. D hat infolgedessen gutgläubig die Hypothek von G erworben.

7 Gartengrundstück Variante 1 II. Ergebnis: Ein Anspruch D gegen E gem BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist gegeben. Maßgebend hierfür ist, dass 892 BGB unter zwei Aspekten tatbestandlich gegeben war: Zum einen im Hinblick auf die Forderung gem BGB und zum anderen in Bezug auf die Hypothek selbst. Die Gutgläubigkeit des D musste sich also sowohl auf den Bestand der Forderung beziehen als auch auf das Bestehen der Hypothek. Gartengrundstück Variante 2 Variante 2: I. Einrede gegen die Hypothek gem BGB? 1157 BGB ist jedoch schon deshalb nicht gegeben, da sich diese Vorschrift nur auf Einreden gegen das dingliche Recht, nicht aber auf solche aus dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft bezieht. II. Einrede nach 1137 BGB?. Gem Abs. 1 S. 1 BGB kann der Eigentümer gegen die Hypothek, die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung sowie die nach 770 BGB einem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen. Normzweck von 1137 BGB: die Hypothek stellt ein akzessorisches Sicherungsrecht dar, also eine grds. Verknüpfung von Forderung und dinglichem Recht Da der Eigentümer - bei Verschiedenheit von dinglicher Haftung und persönlicherschuld -in seiner Stellung einem Bürgen ähnlich ist, soll er auch die dem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen können.

8 Gartengrundstück Variante 2 1. In Betracht kommt zunächst eine Einrede gem Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Da der Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechtbar ist, liegen die Voraussetzungen des 123 Abs. 1 BGB vor. Die Anfechtung ist jedoch ein Gestaltungsrecht und kann daher nur von J und nicht von E geltend gemacht werden. Da die Anfechtbarkeit zudem auch kein Leistungsverweigerungsrecht begründet, kann E gegen die Hypothek keine Einreden gem Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB erheben. 2. E könnte jedoch eine dem Bürgen gem Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB ivm 770 BGB zustehende Einrede geltend machen. Nach 770 Abs. 1 BGB kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeitzugrundeliegende Rechtsgeschäft anzufechten. Gartengrundstück Variante 2 Da J jedoch erklärt hat, dass er aus Prestigegründen von seinem Anfechtungsrecht keinen Gebrauch machen werde, ist hierin nicht nur ein Verzicht auf seine Einrede, sondern auch auf das Gestaltungsrecht zu sehen. Verzicht des J nimmt zwangsläufig auch E die Einrede aus 770 Abs. 1 BGB. Man könnte nun zwar wiederum daran denken, dass der Verzicht des J gem Abs. 2 BGB unbeachtlich ist, doch gilt diese Vorschrift gerade nicht für 1137 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB, sondern lediglich für die Alt. 1 dieser Vorschrift. Eine Einrede des Eigentümers besteht also nur solange, wie der Schuldner das Gestaltungsrecht noch ausüben kann. III. Ergebnis: E kann weder gem Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB noch nach Alt. 2 ivm 770 Abs. 1 BGB eine Einrede der Anfechtbarkeit gegen die Hypothek erheben.

9 Variante 3: Es kommen Ansprüche X gegen E sowohl hinsichtlich der Hypothek als auch in Bezug auf die Forderung in Betracht. I. X gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem BGB Voraussetzung ist, dass X Inhaber der Hypothek geworden ist. Dies könnte durch Erwerb von D erfolgt sein. 1. Nach 1153 Abs. 1 BGB geht die Hypothek mit Übertragung der Forderung über. Es fragt sich daher, ob eine Forderungsübertragung von D an X erfolgt ist oder zumindest fingiert werden kann. a) Zwischen D und X wurde ein Abtretungsvertrag gem. 398 BGB über den Übergang der Kaufpreisforderung A gegen E in der Form des 1154 Abs. 1 BGB geschlossen. b)d könnte dabei als Berechtigter verfügt haben. Der Abtretungsvertrag zwischen ihm und A war aber wegen der Geschäftsunfähigkeit des A gem. 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB nichtig. Ein Erwerb vom Berechtigten scheidet mithin aus. c) Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten scheidet ebenfalls aus, da der gute Glaube an das Bestehen einer Forderung, mit Ausnahme von 405 BGB, nicht geschützt ist.

10 d) In Betracht kommt allerdings eine Fiktion der Forderung gem BGB, so weit dies konstruktiv zum Erwerb der Hypothek erforderlich ist. aa) Die Parteien hatten einen rechtsgeschäftlichen Erwerb der Forderung intendiert. bb) Das Grundbuch war in Bezug auf die Forderung unrichtig; D war fälschlicherweise als Inhaber der Forderung legitimiert. cc) Schließlich war X gutgläubig hinsichtlich der Forderung und es lag zudem auch kein Widerspruch vor. dd) Nach 1138, 892 BGB wird mithin fingiert, dass X die Forderung erworben hat, um einen Erwerb der Hypothek als dingliches Recht zu ermöglichen. 2. Da nach 1153 Abs. 1 BGB mit der Übertragung der Forderung die (-hier wirksam bestellte -) Hypothek auf den neuen Gläubiger übergeht, kann X somit die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben. II. Ergebnis: X hat die Hypothek nach 1154, 1153, 1138, 892 BGB erworben. Dieses Resultat führt zu keinen dogmatischen Schwierigkeiten, wenn die im Grundbuch eingetragene hypothekarisch gesicherte Forderung in Wahrheit überhaupt nicht bestanden hätte, denn dann würde der gutgläubige Erwerber zwar die Hypothek erlangen, aber keineswegs die persönliche Forderung. Wesentlich schwieriger ist die Situation allerdings dann, wenn, wie hier, die Forderung tatsächlich besteht, jedoch einem anderen zusteht, als demjenigen, der im Grundbuch als Gläubiger der hypothekarisch gesicherten Forderung eingetragen ist. Rein konstruktiv führt diese Situation zu dem Ergebnis, dass X Inhaber der Hypothek ist, während A Inhaber der Forderung geblieben ist.

11 Es fragt sich daher, ob 1153 BGB einer solchen Spaltung der Gläubigerrechte entgegensteht, also der Grundsatz der Akzessorietät ausnahmsweise einmal umgekehrt wird, mit der Konsequenz, dass der gutgläubige Erwerb der Hypothek den Übergang der Forderung nach sich zieht. Ein solches "Nachsichziehen" kann aber, wie gesagt, überhaupt nur dann in Betracht kommen, wenn, so wie im vorliegenden Fall, die Forderung tatsächlich besteht und nicht bereits von Anfang an nur über 1138, 892 BGB fingiert wird. 1. Einheitstheorie Lösung Fall 8 - Briefhypothek an einem Die Anhänger der sog. "Einheitstheorie" wenden sich gegen die Spaltung von Forderung und Hypothek und vertreten ausnahmsweise für diesen Fall eine Umkehrung des Grundsatzes der Akzessorietät. Dieser dogmatische Ansatz wird im Wesentlichen auf folgende Argumente gestützt: Bei einem Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek würde die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Eigentümers/Schuldners zu befürchten sein. Das Interesse des Eigentümer/Schuldners, nicht doppelt in Anspruch genommen zu werden, sei schon deshalb schutzwürdig, da er das Auseinanderfallen von Rechtsschein und Rechtslage überhaupt nicht selbst veranlasst hat und an dem Abtretungsgeschäft nicht beteiligt ist.

12 Lösung Fall 8 - Briefhypothek an einem Nach 1153 Abs. 2 BGB kann die Forderung nicht ohne die Hypothek, die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Die ratio legis ist dabei darin zu sehen, eine Doppelbelastung des Schuldners/Eigentümers zu vermeiden. Es soll also verhindert werden, dass er sowohl aufgrund der Forderung auf Zahlung als auch aufgrund der Hypothek auf Duldung der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden kann. Es sei daher auch nur folgerichtig, im Falle des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek die Forderung der Hypothek folgen zu lassen und mithin ebenfalls auf den Gutgläubigen übergehen zu lassen. Die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme des Eigentümer/Schuldners bei einem Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung lässt sich zumindest im Falle der Unkenntnis der Sachlage nicht leugnen. Der ursprüngliche Hypothekar erhält für den Verlust der Forderung und Hypothek ohnehin einen Ausgleich dadurch, dass er vom Nichtberechtigten gem. 816 Abs. 1 S. 1 BGB Herausgabe des für die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung erlangten Erlöses verlangen kann.

13 2. Trennungstheorie Die Vertreter der sog. "Trennungstheorie" wollen ausnahmslos an dem in 1153 Abs. 1 BGB konstituierten Akzessorietätsprinzips festhalten und kommen demnach zu dem Ergebnis, dass mit dem gutgläubigen Erwerb des dinglichen Rechts eine Trennung von Forderung und Hypothek eintritt. Diese Ansicht stützt sich im Wesentlichen auf folgende Argumente: Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme von Schuldner/Eigentümer bestehe auch bei einer Spaltung der Gläubigerrechte nicht. Denn der Schuldner sei aufgrund des Hypothekenbestellungsvertrages nur zur Leistung Zug um Zug gegen Rückgabe der Sicherheit gem. 273, 320 BGB verpflichtet. Habe der ursprüngliche Gläubiger die Hypothek aber durch gutgläubigen Erwerb verloren, sei er zur Rückgabe des Briefes bzw. bei der Buchhypothek zur Erteilung einer löschungsfähigen Quittung ( 1144 BGB) nicht in der Lage; die Durchsetzung der Forderung sei daher einredebehaftet. Vor der doppelten Inanspruchnahme schützen der Brief bzw. die löschungsfähige Quittung. Wer auf diesen Schutz verzichtet, handelt auf eigene Gefahr und ist nicht schutzwürdig. Darüber hinaus besteht bei einer Zahlung an den Forderungsinhaber in Unkenntnis der Sachlage die Möglichkeit eines internen Regresses.

14 Das System der hypothekenrechtlichen Vorschriften zeige, dass auch nach der lexlataeine doppelte Inanspruchnahme regelmäßig verhindert wird: Bei Tilgung der persönlichen Forderung geht das dingliche Recht auf den Eigentümer gem Abs. 1 S. 2 BGB bzw. auf den Schuldner über, soweit dieser vom Eigentümer Ersatz verlangen kann, 1164 BGB. Bei Befriedigung aus dem Grundstück erlischt die Forderung, wenn Eigentümer und persönlicher Schuldner personengleich sind. Sind Eigentümer und persönlicher Schuldner verschieden, so geht die Forderung gem Abs. 1 S. 1 BGB auf den Eigentümer über. III. Ergebnis: Folgt man der Einheitstheorie, erwirbt X nicht nur kraft seines guten Glaubens die Hypothek, sondern gem Abs. 2 BGB auch die Forderung A gegen E. Nach der Trennungstheorieverbleibt zwar A Inhaber der Forderung, doch kann E gem. 273 Abs. 1 BGB die Leistung verweigern, wenn A ihm nicht Zug um Zug den Hypothekenbrief aushändigt. Wegen dieser dauernden Einrede ist die Forderung praktisch wertlos, zumal sie auch dann erlischt, wenn E die Hypothekensumme an X bezahlt oder X sich durch Zwangsvollstreckung in das Grundbuch befriedigt.