Fall 7 Lösung 1. Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger. Teil 1: Anspruch des C gegen B auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. 1147

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1 Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger Übung im Bürgerlichen Recht für Fortgeschrittene WS 2016/2017 Fall 7 Lösung 1 Teil 1: Anspruch des C gegen B auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem B ist Eigentümer des Grundstücks, in welches vollstreckt werden soll. 2. C müsste Inhaber der Briefhypothek sein. Er könnte die Briefhypothek durch abgeleiteten Erwerb erlangt haben. a. Zunächst könnte die X-Bank eine Briefhypothek von B gem. 1113, 1115, 1117 erworben haben. Voraussetzungen für den Erwerb einer Hypothek gem. 873, 1113, 1115 ff. A. Einigung gem. 873 I, 1113 I B. Eintragung der Hypothek ins Grundbuch gem. 873 I, 1115 I C. Briefübergabe oder Ausschluss der Brieferteilung 1. Briefhypothek: Briefübergabe gem I oder 1117 II 2. Buchhypothek: doppelte Einigung und Eintragung notwendig gem II 3 D. Bestehen der zugrunde liegenden Forderung (Beachte: Akzessorietät) E. Berechtigung B könnte allerdings seine Willenserklärung hinsichtlich der Einigung wirksam gem. 123 I, 142 I aufgrund widerrechtlicher Drohung angefochten haben, sodass die Einigung ex tunc nichtig wäre. Drohung ist das Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, auf das der Drohende vorgibt Einfluss zu haben. Mögliche erhebliche Körperverletzungen stellen ein solches Übel dar. Die Drohung war durch A widerrechtlich. Die Kausalität zwischen der Drohung durch A und der Abgabe der Willenserklärung des B hinsichtlich der Hypothekenbestellung gegenüber der X-Bank ist zu bejahen. Auf die Person des Drohenden kommt es nicht an, 123 II findet keine Anwendung. Aufgrund wirksamer Anfechtung ist die Einigung ex tunc nichtig gem. 142 I. Die X-Bank konnte mangels wirksamer Einigung keine Briefhypothek von B erwerben. Außerdem mangelt es aufgrund der Anfechtung auch des Darlehensvertrags auch an einer zu sichernden Forderung. 1 Anmerkung: Die Übersichten in den Kästen sind zur Information/zur Wiederholung gedacht. Sie sind nicht Bestandteil der Falllösung, wie sie als Klausur abzuliefern wäre. ohne Gesetzesangabe sind im Folgenden solche des BGB.

2 b. C könnte die Briefhypothek gutgläubig durch die Abtretung der Darlehensforderung von der X-Bank, 1153, 401, 1154 I erworben haben. aa) Die (vermeintliche) Darlehensforderung wurde gem. 398 von der X-Bank an B abgetreten. Die Form des 1154 I 1 ivm 1117 I 1 wurde eingehalten, der Hypothekenbrief übergeben. Allerdings bestand die Darlehensforderung gem. 488 I 2 aufgrund der wirksamen Anfechtung auch des Darlehensvertrages gem. 123 I, 142 I im Zeitpunkt der Abtretung nicht mehr. Die fehlende Berechtigung der X-Bank hinsichtlich der Forderung könnte gem ivm 892 überwunden werden. Dabei wird die Forderung fingiert, sodass die Hypothek gem. 1153, 401 übergehen kann. Exkurs: Das Gesetz behandelt die Übertragung der Hypothek als Übergang eines Anhängsels mit der Forderung. Problem: Nicht existierende Forderungen können nicht gutgl. erworben werden. Dagegen sollte die Hypothek als dingliches Recht gutgl. erworben werden können (öff. Glaube des GB). Beides darf aber an sich nicht auseinanderfallen: Grundsatz der Akzessorietät. Einer dieser drei Grundsätze muß weichen. Gesetz entscheidet sich für den dritten, opfert den Grundsatz der Akzessorietät. Die Hypothek kann vom Nichtberechtigten erworben werden, nicht aber die Forderung. Der gutgl. Erwerber wird Inhaber der Hypothek (dinglicher Gläubiger) nicht aber persönlicher Gläubiger. Diese Folge verbirgt sich hinter der Formulierung des 1138 BGB: "Die Vorschriften der 891 bis 899 gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung". Damit ist nicht etwa gemeint, daß der gutgl. Erwerber auch pers. Schuldner wird, sondern nur, daß die Hypothek, die ja vom Gesetz nur als Anhängsel der Forderung betrachtet wird, auch dann gutgl. erworben werden kann, wenn die Forderung nicht existiert. Mit anderen Worten: für das dingliche Rechtsverhältnis zwischen dem gutgl. Erwerber und dem Eigentümer wird das Bestehen der Forderung fingiert. Dem Eigentümer wird der Einwand, die Forderung existiere nicht und die Hypothek sei Eigentümergrundschuld, abgeschnitten. Da die Forderung nicht existiert, ist die Hypothek allerdings Grundschuld, jedoch Fremd- und nicht Eigentmergrundschuld.

3 Die Voraussetzungen des 892 müssten vorliegen. (1) Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb war beabsichtigt. (2) Ein Verkehrsgeschäft liegt vor. (3) Das Grundbuch legitimierte die X-Bank als Berechtigte. (4) C war hinsichtlich der Forderung gutgläubig. (5) Ein Widerspruch gem. 899 I gegen die Richtigkeit des Grundbuchs war nicht eingetragen. Die Voraussetzungen von 1138, 892 liegen vor. bb) Für das wirksame Bestehen einer sog. forderungsentkleideten Hypothek müsste die X-Bank Berechtigte hinsichtlich der Briefhypothek sein. Aufgrund Nichtigkeit der Einigung hinsichtlich der Hypothekenbestellung gem. 123 I, 142 I, konnte die X-Bank keine Hypothek erwerben. Sie ist Nichtberechtigte. Die fehlende Berechtigung kann gem. 1153, 892 überwunden werden, deren Voraussetzungen hier vorliegen müssten. (1) Problematisch ist, ob ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt, da die Hypothek gem kraft Gesetzes übergeht. Allerdings basiert der Hypothekenerwerb auf einem Rechtsgeschäft, hier der Abtretung gem Dies reicht laut BGH aus. (2) Ein Verkehrsgeschäft liegt vor. (3) Die X-Bank geht aus dem Grundbuch als Berechtigte hervor. (4) C war hinsichtlich des Bestehens einer Hypothek gutgläubig. (5) Ein Widerspruch gem. 899 I gegen die Richtigkeit des Grundbuchs war nicht eingetragen. cc) Zwischenergebnis: C hat gutgläubig eine Briefhypothek gem. 1153, 1154, 892, 401, 1138, 892 erworben. 3. Ergebnis: C hat gegen B einen Anspruch aus Anmerkung: Regressansprüche des B gegen die X-Bank: Aufgrund wirksamer Anfechtung gem. 123 I, 142 I ist der Darlehensvertrag ex tunc nichtig. Vertragliche Schadensersatzansprüche des B gegen die X-Bank kommen demnach nicht in Betracht. Einschlägig sind cic ( 280 I, 311 II, 241 II) und scheidet aber aus, da der Mitarbeiter der Bank nur aus Versehen handelte, mithin nicht vorsätzlich. Bei der cic ist zu beachten, dass das fahrlässige Handeln des Mitarbeiters der Bank gem. 278 zuzurechnen ist.

4 2. Anmerkung: B ist nicht unmittelbarer Vertreter des A gem Es liegt vielmehr ein Fall der mittelbaren Vertretung vor, da B ein Rechtsgeschäft (hier den Darlehensvertrag mit der X-Bank) im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung eines anderen (hier: A) vornimmt. Durch dieses Rechtsgeschäft wird der im eigenen Namen handelnde mittelbare Vertreter alleine berechtigt und verpflichtet. Teil 1 - Abwandlung: Anspruch des C gegen B aus 1192 I, 1147: 1. B ist Eigentümer des Grundstücks, in das C vollstrecken möchte. 2. C müsste Inhaber einer Briefgrundschuld sein. Zunächst könnte die X-Bank eine Grundschuld erworben haben, die im Wege des abgeleiteten Erwerbs auf B übergegangen ist. a. Die X-Bank könnte gem. 873, 1191, 1192, 1115 ff. eine Briefgrundschuld erworben haben. Voraussetzungen für den Erwerb einer Grundschuld, gem I A. Einigung gem I, 873 I B. Eintragung im Grundbuch gem. 873 I, 1192 I, 1115 I C. Briefübergabe oder Ausschluss der Brieferteilung gem I, 1116, 1117 D. Berechtigung Allerdings hat B seine Willenserklärung hinsichtlich der Einigung über die Grundschuldbestellung wirksam aufgrund widerrechtlicher Drohung gem. 123 I, 142 I angefochten, sodass die Einigung ex tunc nichtig ist. Mangels Einigung konnte die X-Bank keine Grundschuld erwerben. b. C könnte gutgläubig eine Briefgrundschuld gem. 1192, 1154, 892 erworben haben. aa) Die X-Bank und C haben sich über den Übergang der Grundschuld geeinigt. bb) Die Formvoraussetzungen der 1192 I, 1154 I 1 wurden eingehalten. Die Übertragungserklärung erfolgte schriftlich und der Brief wurde gem I, 1154 I 1, 1117 I 1 übergeben. cc) Die X-Bank handelte als Nichtberechtigte, da sie selbst keine Grundschuld von B erworben hatte. Es könnten die Voraussetzungen des 892 I für einen gutgläubigen Erwerb der Grundschuld vorliegen. (1) Ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäfts liegt vor. (2) Die X-GmbH ging aus dem Grundbuch als Legitimierte hervor. (3) C war gutgläubig. (4) Ein Widerspruch gem. 899 I gegen die Unrichtigkeit des Grundbuchs

5 war nicht eingetragen. c. Zwischenergebnis: C ist Inhaber einer Briefgrundschuld. 3. B könnte möglicherweise die Einrede des Nichtbestehens der Forderung einwenden, die ihm aus dem Sicherungsvertrag mit der X-Bank zusteht. Da B auch seine Wliineserklärung hinsichtlich des Darlehensvertrags wirksam gem. 123 I, 142 I angefochten hat, stand der X-Bank kein Anspruch gem. 488 I 2 zu. Durch die Kodifizierung des 1192 Ia 1 kann bei einer Sicherungsgrundschuld eine Einrede, die dem Eigentümer gegen den bisherigen Gläubiger zusteht, auch dem neuen Gläubiger entgegen gesetzt werden. Gem Ia 1 letzter Hs. kann diese Einrede von C auch nicht gutgläubig wegerworben werden. 4. Ergebnis: C hat gegen B keinen durchsetzbaren Anspruch gem I, Anmerkung: Duch die Einfügung des 1192 Ia ist die Sicherungsgrundschuld stärker akzessorisch als die Hypothek Ia ist nach h.m. dennoch auf die Hypothek nicht analog anwendbar. Keine Regelungslücke! Teil 2: A. Darlehensforderung, 488 I 2, 398 I. Erwerb der Forderung durch Abtretung, Abtretungsvertrag über die Forderung, 398 Wenn hier die B-Bank die Hypothek abtritt, ist damit die Abtretung der Forderung gemeint (die Erklärung ist jedenfalls so auszulegen gem. 133, 157). Die Hypothek ist nicht selbständig abtretbar, sondern folgt akzessorisch der Forderung als Hauptrecht, 1153, 401 I Form, 1154 I: Für die Abtretung der Forderung ist die schriftliche Abtretungserklärung des bisherigen Gläubigers (der neue Gläubiger kann die Annahme formfrei erklären) und Übergabe des Hypothekenbriefs erforderlich, hier (+) 2. Verfügungsbefugnis des G hinsichtlich der Forderung Darlehensforderung besteht in Höhe von aus 488 I 2, nur in dieser Höhe kann die B-Bank sie übertragen, gutgläubiger Forderungserwerb ist nicht möglich. à Damit hat die C-Bank die persönliche Forderung in Höhe von erworben. II. Erlöschen der Forderung durch Leistung an die B-Bank, 407 I 1. Leistung an den bisherigen Gläubiger (+) 2. Keine Kenntnis der Abtretung (+) Die C-Bank muss damit die Erfüllung gegenüber der B-Bank gegen sich gelten lassen.

6 à kein Anspruch aus 488 I 2 B. Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147 I. Erwerb der Hypothek von der B-Bank mit Abtretung der Forderung, 1153, Abtretung der Forderung nach 398, 1154: schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe (+) 2. Berechtigung der B-Bank Die B-Bank kann die Hypothek als Berechtigte übertragen, wenn sie ihrerseits eine Hypothek von E nach 1113, 1115, 1117 erworben hat (Ersterwerb). a) Einigung (+) b) Eintragung, 1115 (+), auch schon vor Valutierung möglich, 1113 II. c) Briefübergabe, 1117 (+) d) zu sichernde Forderung zunächst bestand keine Forderung; es entstand eine Eigentümergrundschuld, 1163, 1177, nach Auszahlung des Darlehens ist die Forderung in Höhe von entstanden. e) Verfügungsbefugnis des E (+) à in Höhe von war die B-Bank berechtigt und die C-Bank erwirbt die Hypothek mit Abtretung der Forderung, 1153, Gutgläubiger Erwerb in voller Höhe, 1138, 892? Die C-Bank könnte die Hypothek aber in voller Höhe gutgläubig erworben haben. a) Hier bestand keine Forderung, so dass an sich auch kein Forderungserwerb als Voraussetzung für den Hypothekenerwerb möglich ist. 1138, 892 fingiert aber für den Erwerb der Hypothek das Bestehen der Forderung, dies führt aber nicht zum Übergang oder zum Entstehen der Forderung, lediglich die Hypothek geht auf den Erwerber über und zwar in Höhe der Eintragung (als forderungslose oder entkleidete Hypothek). Das bedeutet, dass es für den gutgläubigen Hypothekenerwerb nicht auf das Bestehen der Forderung ankommt. b) Eintragung einer Forderung in Höhe von im Grundbuch c) Legitimation des Verfügenden als Berechtigten d) kein Widerspruch im Grundbuch eingetragen à C-Bank erwirbt gutgläubig die Hypothek in Höhe von , nicht die Forderung. (auch kein Schutz des Eigentümers durch Analogie zu 1192 Ia (= Nichtanwendung des 1138, so dass die Bindung an die Forderung erhalten und die Einreden aus dem Darlehensvertrag gesichert werden), um die gleiche Rechtslage wie bei der Grundschuld herzustellen (s. dazu unten),

7 dafür steht die Sicherungshypothek ( 1184) zur Verfügung, vgl. Redeker ZIP 2009, 208, 211)) II. Erlöschen der Hypothek durch Leistung des E an die B-Bank 1. E darf sich nicht auf 407 berufen, weil 1156 S. 1 die Anwendung des 407 ausschließt Alt. 1 ivm ist neben 1156 S. 1 anwendbar, weil der Eigentümer auf die Legitimation des Empfängers vertrauen darf, wenn dieser entweder im Grundbuch eingetragen ist, oder über lückenlose beglaubigte Abtretungserklärungen gem verfügt. An sich Leistung an den im Grundbuch als Rechtsinhaber Eingetragenen, aber bei Briefrechten muss der Eingetragene auch im Besitz des Briefes sein (RGZ 150, 348, 356; BGH NJW 1996, 1207; Staudinger/Gursky (2008) 893 Rn 10). arg: es besteht keine Gewähr für die Richtigkeit des Grundbuchs, da das Briefrecht außerhalb des Grundbuchs durch Briefübergabe übertragen werden kann; der Schuldner kann auf der Vorlage des Briefes bei der Zahlung bestehen, 1160, und bedarf nicht des Schutzes des 893. III. Fälligkeit Die B-Bank war nicht im Besitz des Briefes, damit kein Erlöschen. Die C-Bank hat das Darlehen wirksam gekündigt, damit wurde die Hypothek fällig, 488 III, 1141 I. à Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in Höhe von aus 1147 (+) Teil 2 Abwandlung: Die Grundschuld ist im Gegensatz zur Hypothek nicht akzessorisch; die Vorschriften über Hypotheken gelten entsprechend, soweit sie keine Forderung voraussetzen, 1192 I. Damit erwirbt die B-Bank die Grundschuld in Höhe von und kann diese als Berechtigte ebenfalls in voller Höhe auf die C- Bank übertragen. Die Verknüpfung der abstrakten Grundschuld mit einer zu sichernden Forderung erfolgt über die Sicherungsabrede. Die teilweise Nichtvalutierung des Darlehens (in Höhe von ) und die Tilgung des Darlehens (in Höhe von ) könnten als Einreden aus dem Sicherungsvertrag der Grundschuld entgegengehalten werden. Hier ist die Frage, ob die C-Bank die Grundschuld gutgläubig einredefrei erworben hat. Dies ist nach dem neuen 1192 Ia bei der Sicherungsgrundschuld nicht möglich (bei Erwerb der Grundschuld nach dem , Art II EGBGB). Dies gilt für bereits bestehende Einreden (Nichtvalutierung) als auch für Einreden, die nach dem Erwerb der Grundschuld entstehen, wenn sie sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben (Zahlung). Bei einer Grundschuld könnte die C-Bank also nicht gegen E vorgehen.

8 Der neue 1192 Ia BGB Der neue 1192 Ia wurde durch das Risikobegrenzungsgesetz ins BGB eingeführt. Gem. Art II EGBGB findet 1192 Ia Anwendung, sofern der Erwerb der Grundschuld nach dem 19. August 2008 erfolgt ist. Zweck des Risikobegrenzungsgesetzes ist der Schutz der Sicherungsgeber bei Finanztransaktionen, insbesondere vor Zessionen mit Übertragung der entsprechenden Sicherheiten. Insbesondere soll sichergestellt werden, dass der Sicherungsgeber keine schlechtere Rechtsstellung gegenüber seinem neuen Gläubiger hat im Vergleich zu seiner Rechtsposition gegenüber dem alten Gläubiger. Inhaltlich bestimmt 1192 Ia, dass, abweichend von 1157, dem Erwerber der Grundschuld nicht nur die Einreden aus dem Sicherungsvertrag entgegengesetzt werden können, sondern auch Einreden die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Einreden aus dem Sicherungsvertrag sind solche, die bereits bei Übertragung der Grundschuld vollständig entstanden waren, bspw. die Einrede der Nichtvalutierung. Mit Einreden die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben sind solche Einreden gemeint, die zwar bereits im Sicherungsvertrag angelegt waren, aber erst nach der Übertragung der Sicherungsgrundschuld entstanden sind, bspw. eine Tilgung des Darlehens nach Übertragung der Grundschuld. In beiden Fällen kann die Grundschuld nicht (mehr) gutgläubig einredefrei erworben werden S. 2 ist nicht anwendbar, gem Ia 1 letzter Hs. Mit dem neuen 1192 Ia hat sich der frühere Rechtsstreit erledigt, was unter Bösgläubigkeit hinsichtlich einer Einrede zu verstehen ist. Während es für die wohl h.l. ausreichte, dass der Erwerber von dem Sicherungszweck der Grundschuld weiß, verlangte der BGH positive Kenntnis hinsichtlich des Bestehens eines bestimmten Einredetatbestands Ia regelt aber nicht das Schicksal von Einreden, die sich nicht aus dem Sicherungsvertrag ergeben, sondern aus sonstigen Vereinbarungen. Der Sicherungsgeber kann diese Einreden nach wie vor durch gutgläubigen Erwerb des Grundschulderwerbers verlieren. Literaturhinweise: Wellenhofer, Das Recht der Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz, JZ 2009, 1077 ff.; Meyer, Einwendungen und Einreden des Grundstückseigentümers gegen den Grundschuldgläubiger nach neuem Recht, Jura 2009, 561 ff.; Bülow, Ausschluss gutgläubigeinredefreien Erwerbs der Grundschuld ( 1192 Ia BGB) bei Interzession, WM 2012, 289. Allgemeiner Literaturhinweis: Braun/Schultheiß, Grundfälle zu Hypothek und Grundschuld, JuS 2013, 973 ff.