I. Sachverhalt. II. Fragen

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 95664# letzte Aktualisierung: 24. Juli 2009 HGB 131, 146, 145 Antragsrecht nach 146 Abs. 2 HGB; Löschung einer KG wegen Vermögenslosigkeit; Rechtsfolgen des Todes eines Liquidators; Nachtragsliquidation; Ausscheiden bei Tod eines Gesellschafters I. Sachverhalt Eine KG ist als Eigentümerin eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Über die KG wurde 1977 ein Konkursverfahren eröffnet. Dieses wurde 1986 mangels Masse abgewiesen erfolgte die Löschung der KG im Handelsregister. Ein Gesellschaftsvertrag hat nicht existiert. Der persönlich haftende Gesellschafter ist im Jahr 2000 verstorben und es wurde über sein Vermögen Nachlassinsolvenz angeordnet. Der Insolvenzverwalter hat Nachtragsliquidation beantragt, um das Grundstück einer Verwertung zuzuführen. Ein Kommanditist wendet sich gegen den Antrag mit dem Hinweis, dass mit dem Ableben des persönlich haftenden Gesellschafters dieser gem. 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, somit kein Antragsrecht des Nachlassinsolvenzverwalters besteht. Der verstorbene persönlich haftende Gesellschafter ist wohl auch Erbe in Erbengemeinschaft mit weiteren Personen nach einer Kommanditistin, die 1977 verstorben ist. Eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft hat bisher nicht stattgefunden. II. Fragen 1. Ist der Nachlassinsolvenzverwalter eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft berechtigt, einen Antrag auf Nachtragsliquidation zu stellen? 2. Wenn nein: Soweit sich ein Antragsrecht aus einer Miterbenstellung nach einem Kommanditisten ergibt, ist hierzu ein Nachweis durch Erbschein erforderlich? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/95664-fax.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Ausgangspunkt Voraus schicken möchten wir zunächst, dass sich ausdrückliche Stellungsnahmen zu dieser Fragestellung in Rechtsprechung und Literatur trotz intensiver Recherche nicht auffinden lassen. Im Grundsatz ist zunächst davon auszugehen, dass antragsberechtigt alle Beteiligten sind. Beteiligte sind außer den Gesellschaftern auch die Gläubiger im Falle des 135 HGB. In der Kommentarliteratur wird auch einheitlich darauf hingewiesen, dass auch mehrere Erben eines Gesellschafters Beteiligte sind (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. 2006, 146 HGB Rn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, 146 HGB Rn. 15). So führt Hillmann zutreffend aus: Nach Abs. 2 S. 1 sind die Beteiligten antragsberechtigt. Das ist zunächst jeder Gesellschafter, bei einer Mehrheit der Erben nach 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB jeder Miterbe, nach Bestellung eines gemeinsamen Vertreters auch dieser, bei Anordnung von Testamentsvollstreckung der Testamentsvollstrecker, nicht aber der Nachlassverwalter ( 1984 ff. BGB). (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, 146 HGB Rn. 15). Hillmann scheint auf die Frage wie selbstverständlich zu antworten, dass auch die Erben des persönlich haftenden Gesellschafters antragsberechtigt sind. Andererseits ist gerade auch die Aussage zu den Erben nach unserer Auffassung schwierig verständlich, da nach der Grundregel der 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB mit dem Tod ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet. Insofern stellt sich dann die Frage, warum die Erben nunmehr antragsberechtigt im Liquidationsverfahren sein sollen. Um diese Frage zu klären, bedarf es nach unserer Auffassung zunächst des Rückgriffs auf einige allgemeine Grundsätze. 2. Löschung der KG im vorliegenden Fall Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, aus welchem Grund hier die Löschung der KG erfolgt ist. Dies ist im Sachverhalt leider nicht weiter mitgeteilt worden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach h. M. nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt (BGHZ 75, 178, 179; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, 131 HGB Rn. 22). Lediglich in dem Sonderfall, dass keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist, kann eine Löschung von Amts wegen wegen Vermögenslosigkeit nach 141a FGG i. V. m. 145 Abs. 3 HGB erfolgen. Die Möglichkeit dieser Löschung von Amts wegen ist allerdings erst durch Art. 40 EGInsO vom (BGBl. I, S. 2911) in das Gesetz eingefügt worden. Vor Einführung dieser Möglichkeit entsprach es der allgemeinen Meinung, dass allein die Ablehnung des Konkursverfahrens mangels Masse keine Löschung von Amts wegen rechtfertige (BGHZ 75, 178; BGHZ 96, 154; Baumbach/Duden/Hopt, 28. Aufl. 1989, 131 HGB 2 C; a. A. K. Schmidt, BB 1980, 1497). Insofern würden wir davon ausgehen, dass hier eine Liquidation durchgeführt und beendet wurde. In diesem Zusammenhang wäre dann für den vorliegenden Fall wohl wichtig zu erfahren, ob bestimmte Personen zur Liquidatoren bestellt wurden oder ob es bei der gesetzlichen Regelung des 146 Abs. 1 S. 1 HGB verblieben ist, nach der die Liquidation durch alle Gesellschafter als Liquidatoren erfolgt. Diese Frage dürfte insofern von Bedeu-

3 Seite 3 tung sein, als es wie sogleich zu zeigen ist wohl darauf ankommen dürfte, ob der persönlich haftende Gesellschafter im Zeitpunkt seines Todes als Liquidator anzusehen war. In diesem Zusammenhang erlauben wir uns auch den Hinweis darauf, dass die vormalige Beendigung der Liquidation im Jahre 1987, sofern tatsächlich noch Vermögen vorhanden war, das Liquidatorenamt des persönlich haftenden Gesellschafters nicht zum Erlöschen gebracht hat. Zwar ist es zutreffend, dass die Beendigung der Liquidation zum Erlöschen des Amtes als Liquidator führt, dies trifft allerdings nur dann zu, wenn tatsächlich auch kein verteilungsfähiges Vermögen mehr vorhanden ist. Stellt sich nachträglich heraus, dass noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, so hat die Gesellschaft auch im Falle der Löschung nach 157 HGB nur scheinbar zu bestehen aufgehört, in Wahrheit existiert sie noch und die Liquidation ist noch nicht beendet (BGH NJW 1979, 1987; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 155 HGB Rn. 22; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 155 HGB Rn. 56). Es findet dann eine Nachtragsliquidation statt. Die Gesellschaft wird von den bisherigen Liquidatoren vertreten. Einer Neubestellung bedarf es nicht (BGHZ 110, 342, 352; BGH NJW 1979, 1987; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 155 HGB Rn. 22). Für die weitere Falllösung wäre also festzuhalten: - Im Hinblick darauf, dass die Möglichkeit einer Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit auch vor 1994 verneint wurde, gehen wir davon aus, dass hier tatsächlich ein Liquidationsverfahren stattgefunden hat. Für die weiteres Falllösung dürfte es von Bedeutung sein, ob der persönlich haftende Gesellschafter in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung des 146 Abs. 1 S. 1 HGB geborener Liquidator war oder ob eine Bestellung anderer Liquidatoren stattgefunden hat. - Ferner ist festzuhalten, dass, sofern tatsächlich noch Vermögen vorhanden war (hier das Grundstück), auch die Löschung der KG im Handelsregister nicht zu ihrer Vollbeendigung führt. Die KG besteht vielmehr fort. Die Liquidation dauert fort bzw. es findet eine Nachtragsliquidation statt. Liquidatoren sind dann alle ursprünglichen Liquidatoren. Einer Neubestellung von Liquidatoren bedarf es grundsätzlich nicht. 2. Unterschiedliche Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters und des Todes eines Liquidators Dass in der vorstehenden Ziffer erörtert wurde, inwieweit hier eine Liquidation stattgefunden hat und inwieweit der persönlich haftende Gesellschafter wohl Liquidator war, liegt darin begründet, dass die Rechtsfolgen des Todes eines Liquidators sich wohl von den Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters unterscheiden. a) Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters Stirbt ein Gesellschafter einer OHG bzw. der persönlich haftende Gesellschafter einer KG, so findet 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB Anwendung. Der tote Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus. Die Erben treten nicht ohne weiters in die Gesellschaft ein. Zu einem Eintritt der Erben kommt es vielmehr nur, wenn der Gesellschaftsvertrag eine einfache oder qualifizierte Nachfolgeklausel enthält. In allen übrigen Fällen treten die Erben nicht in die Gesellschaft ein, sondern erlangen lediglich einen Anspruch auf ein Abfindungsguthaben (statt aller Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, 131 HGB Rn. 41). 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB unterscheidet sich insofern von der früheren Gesetzesfassung. Dort war vorgesehen, dass der Tod eines Gesellschafters zur Auflösung der Gesellschaft führt.

4 Seite 4 Der Tod eines Gesellschafters führt allerdings noch immer zur Auflösung der Gesellschaft, wenn es sich um den letzten Komplementär einer KG handelt. Der Tod des letzten Komplementärs einer KG hat nach h. M. nicht nur das Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters sondern zusätzlich die Auflösung der KG zur Folge (statt aller Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, 131 HGB Rn. 42). Umstritten ist für diesen Fall allerdings, ob die Erben des verstorbenen persönlich haftenden Gesellschafters Mitglieder der Liquidationsgesellschaft werden. Dies wird z. T. entweder uneingeschränkt oder zumindest für den Fall vertreten, dass die KG nur über einen Kommanditisten verfügt (Frey/v. Brewow, ZIP 1998, 1621, 1624). Die überwiegende Auffassung geht allerdings davon aus, dass auch in diesem Fall die aufgelöste Kommanditgesellschaft allein von dem bzw. den Kommanditisten zu liquidieren ist (Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, 131 HGB Rn. 30; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 131 HGB Rn. 46). Insofern ist festzuhalten, dass, wenn der persönlich haftende Gesellschafter vor Eintritt des Auflösungsgrundes durch Eröffnung des Konkursverfahrens ( 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB) verstorben wäre, dies, sofern noch ein weiterer persönlich haftender Gesellschafter vorhanden gewesen wäre zu seinem Ausscheiden geführt hätte. Die Erben wären nicht in die Gesellschaft eingetreten. Wäre er nur der einzige persönlich haftende Gesellschafter gewesen, so hätte dies die Auflösung der Gesellschaft zur Folge gehabt. Liquidatoren wären aber auch in diesem Fall nur die Kommanditisten gewesen (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 131 HGB Rn. 46). Die Erben wären also auch nicht an der Liquidationsgesellschaft beteiligt gewesen. Für den vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass, sofern der Tod des persönlich haftenden Gesellschafters vor Eintritt des Auflösungsgrundes erfolgt wäre, in der Tat die Rechtsauffassung des Kommanditisten zutreffend gewesen wäre. Der persönlich haftende Gesellschafter wäre aus der Gesellschaft ausgeschieden bzw. die Gesellschaft wäre aufgelöst worden, ohne dass die Erben des persönlich haftenden Gesellschafters an der Liquidationsgesellschaft beteiligt wären. Folglich wären die Erben des persönlich haftenden Gesellschafters dann auch nicht Beteiligte i. S. v. 146 Abs. 2 HGB, so dass ein Antragsrecht der Erben zu verneinen wäre. b) Rechtsfolgen des Todes eines Liquidators Im vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, dass der Tod des persönlich haftenden Gesellschafters erst nach Eintritt des Auflösungsgrundes i. S. v. 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB (Eröffnung des Insolvenz- bzw. Konkursverfahrens) erfolgt ist. Die Gesellschaft befand sich in dem Zeitpunkt, in dem der Tod des persönlich haftenden Gesellschafters eintrat, bereits im Liquidationsstadium. Sofern man unterstellt, dass der persönlich haftende Gesellschafter nach 146 Abs. 1 S. 1 HGB geborener Liquidator der KG war, stellt sich auch die Frage, ob mit seinem Tod nicht seine Erben in seine Stellung eingetreten sind. aa) Grundsätzliches zu den Rechtsfolgen des Todes eine Liquidators Während nach heutiger Rechtslage ein OHG-Gesellschafter bzw. persönlich haftender Gesellschafter mit seinem Tod nach 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB aus der Gesellschaft ausscheidet, wird für die Rechtsfolge, die an den Tod eines Liquidators anknüpft von der ganz h. M. allerdings ohne jegliche inhaltliche Begründung

5 Seite 5 vertreten, dass der Tod eines Liquidators dazu führt, dass der Erbe des Liquidators ebenfalls wiederum Liquidator wird. So führt beispielsweise Hillmann aus: Nach dem Tod eines nach 146 Abs. 1 S. 1 HGB zum Liquidator gewordenen Gesellschafters wird dessen Erbe Liquidator; mehrere Erben haben einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, 148 HGB Rn. 10) K. Schmidt führt ebenso aus: Hopt führt aus: Der Tod eines Liquidators bringt dessen Liquidatorenamt zum erlöschen. Handelt es sich um einen Gesellschafter und sind nach 146 Abs. 1 S. 1 HGB alle Gesellschafter als Liquidatoren berufen, so ist im Zweifel der Erbe Liquidator. Mehrere Erben haben nach 146 Abs. 1 S. 2 HGB einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 147 HGB Rn. 11) Der Tod des vom Gericht bestellten Liquidators, im Zweifel auch des von den Gesellschaftern besonders bestellten ( 146 Abs. 1 S. 1, auch eines Gesellschafters), beendet sein Amt. An die Stelle eines durch Gesetz berufenen ( 146 Abs. 1 S. 1: Jedes Gesellschafters) tritt sein Erbe; mehrere Erben müssen entsprechend 146 Abs. 1 S. 2 HGB einen Vertreter bestellen. (Baumbach/Hopt, 33. Aufl. 2008, 147 HGB Rn. 6). Eine Begründung für dieses von 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB abweichendes Ergebnis findet sich an keiner der zitierten Stellen. Die Kommentare können hierfür auch keinerlei Belege aus der Rechtsprechung insbesondere nicht aus der neueren Rechtsprechung anführen. Der Rechtsstandpunkt, dass an die Stelle eines toten Liquidators i. S. d. 146 Abs. 1 S. 1 HGB dessen Erbe tritt, stellt sich insofern eher als Dogma denn als juristisch begründbare Tatsache dar. Dieses Dogma mag sich dabei aus historischen Gründen rechtfertigen. Wie bereits ausgeführt, führte früher die Auflösung der Gesellschaft nicht nach 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB zum Ausscheiden des Gesellschafters, sondern vielmehr zur Auflösung der Gesellschaft. Nimmt man aber an, dass der Tod eines Gesellschafters zur Auflösung der Gesellschaft führt, so macht es natürlich keinen Sinn, an den Tod eines Liquidators, d. h. eines Vertreters, der bereits aufgelösten Gesellschaft, die Rechtsfolge der Auflösung der Gesellschaft zu knüpfen. Vor dem historischen Hintergrund ist es insofern verständlich, dass man gar nicht auf die Idee kam, dass ein toter Liquidator einfach aus der Gesellschaft ausscheidet, ohne dass an seine Stelle die Erben treten. Vor dem historischen Hintergrund war es vielmehr zwingend anzunehmen, dass an die Stelle eines toten Liquidators dessen Erben treten. Diese Rechtsansicht ist offenbar auch nach der Änderung des 131 HGB nie hinterfragt worden. Letztlich liegt es allerdings nahe, sich die Frage zu stellen, ob nicht der Tod eines Liquidators gerade vor dem Hintergrund des 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB

6 Seite 6 zum Ausscheiden des Liquidators aus der Liquidationsgesellschaft führen muss. Es stellt sich insofern die Frage, ob die frühere Auffassung heute noch eine Rechtsfertigung hat oder ob nicht 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB gerade zu einem anderen Ergebnis zwingt. Soweit ersichtlich wird diese Frage in der Literatur aber zumindest nicht thematisiert. Lediglich Schmid (MünchHdb-GesR, Bd. 2, 2. Aufl. 2004, 46 Rn. 38) führt aus: Das Amt des Liquidators endet in diesem Fall durch seinen Tod. Endet das Amt eines Liquidators, der zugleich Gesellschafter ist, durch Tod, so wird sein Erbe nur dann auch Nachfolger als Liquidator, wenn er in die Gesellschafterstellung des Verstorbenen eintritt. Als Ausfluss der Gesellschafterstellung ist die Stellung als Liquidator dann ebenfalls vererblich. Diese Argumentation von Schmid erscheint uns durchaus vorzugswürdig. Schmid nimmt letztlich an, dass der Erbe eines Liquidators nur dann Liquidator wird, wenn auch nach dem Gesellschaftsvertrag der Erbe eines Gesellschafters Gesellschafter geworden wäre. Dies erscheint konsequent. In die Liquidatorenstellung würde ein Erbe also nur dann einrücken, wenn der Gesellschaftsvertrag für den Tod eines Gesellschafters eine Nachfolgeklausel vorsieht. Anderenfalls würde nach der Auffassung von Schmid der Tod eines Liquidators dazu führen, dass dieser als Liquidator der Gesellschaft ausscheidet und die Erben nicht die Liquidatorenstellung einnehmen. Diese Auffassung scheint vor dem Hintergrund der Neuregelung des 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB konsequent. Es stellt sich insofern die Frage, ob nicht die Kommentatoren, die ihre bisherige Rechtsauffassung zum Tod eines Liquidators auch nach der Änderung des 131 Abs. 3 Nr. HGB offenbar ohne das Problem überhaupt zu erkennen aufrecht erhalten, hier eine Neubewertung vornehmen müssten. Allerdings ist zuzugeben, dass auch Schmid sich mit dieser Frage überhaupt nicht auseinandersetzt. Schmid stellt an keiner Stelle dar, dass die von ihm vertretene Rechtsauffassung von der ganz h. M. in der Kommentarliteratur abweicht. Zusammenfassend wäre also festzuhalten: Nach der ganz herrschenden, wenn auch fragwürdigen Meinung in der Kommentarliteratur führt der Tod eines Liquidators dazu, dass seine Erben in die Liquidationsgesellschaft eintreten. Lediglich nach Mindermeinung (Schmid, in: MünchHdb-GesR, 46 Rn. 38) führt der Tod eines Liquidators dazu, dass die Erben in die Liquidatorenstellung eintreten, wenn der Gesellschaftsvertrag für den Tod eines Gesellschafters eine einfache bzw. qualifizierte Nachfolgeklausel vorsieht. Anderenfalls führt der Tod eines Liquidators dazu, dass der Liquidator aus der Gesellschaft ausscheidet und seine Erben nicht in die Liquidatorenstellung eintreten. bb) Folge für den vorliegenden Fall Dieser in der Literatur bisher nicht erkannte Meinungsstreit hat nun für die hier vorliegende Rechtsfrage, nämlich der Antragsberechtigung nach 146 Abs. 2 HGB, erhebliche Bedeutung.

7 Seite 7 Geht man mit der h. M. davon aus, dass der Erbe eines verstorbenen Liquidators ebenfalls wieder Liquidator ist, so muss man ihn als Beteiligten i. S. d. 146 HGB ansehen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich dann auch, warum die Kommentarliteratur insgesamt davon ausgeht, dass auch die Erben nach 146 HGB wohl antragsberechtigt sind. Die Kommentarliteratur würde insofern annehmen, dass die Erben eines Liquidators wiederum Liquidatoren sind, so dass sie Beteiligte i. S. d. 146 HGB sind. Ihr Antragsrecht wäre dann schon über die Beteiligteneigenschaft gegeben. Dies würde auch erklären, warum nicht ausdrücklich gesagt wird, dass die Erben antragsberechtigt sind, sondern man lediglich die Feststellung findet, dass auch mehrere Erben insofern abweichend von 146 Abs. 1 S. 2 HGB (Bestellung eines gemeinsamen Vertreters für mehrere Erben) einzeln antragsberechtigt sind (lediglich diese Aussage trifft beispielsweise MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 146 HGB Rn. 34). Geht man nämlich davon aus, dass die Erben stets Beteiligte sind, bedarf es überhaupt keinen Ausführungen dazu, ob Erben eines Liquidators antragsberechtigt sind. Es bedürfte dann vielmehr nur Ausführungen dazu, ob mehrere Erben nach 146 Abs. 1 S. 2 HGB einen gemeinsamen Vertreter bestellen müssten. Nur diese Ausführungen finden sich auch in der Kommentarliteratur. Dies ist auf dem Hintergrund der von der Kommentarliteratur vertretenen Auffassung auch vollständig nachvollziehbar. Geht man demgegenüber mit der von Schmid vertretenen Auffassung, der wir uns anschließen würden, davon aus, dass die Erben eines Liquidators nur dann Liquidatoren werden, wenn der Gesellschaftsvertrag eine einfache oder qualifizierte Nachfolgeklausel enthält, so führt dies da im vorliegenden Fall kein Gesellschaftsvertrag existiert dazu, dass die Erben nicht Liquidatoren geworden sind. Die Erben wären dann auch nicht Beteiligte des Liquidationsverfahrens nach 146 Abs. 2 HGB und somit auch nicht antragsberechtigt für die Bestellung eines gerichtlichen Liquidators. 3. Rechtsstellung des Nachlassinsolvenzverwalters Geht man entgegen der hier vertretenen Mindermeinung mit der h. M. davon aus, dass Erben eines Liquidators stets Liquidatoren werden, so stellt sich noch die Frage, ob dann auch der Nachlassinsolvenzverwalter antragsberechtigt ist. Das BayObLG hat in der Entscheidung vom (BayObLGZ 88, 24, 29) das Antragsrecht eines Nachlassverwalters mit dem Argument verneint, dass lediglich die selbständig abtretbaren Ansprüche auf Gewinn und das Auseinandersetzungsguthaben in den Nachlass fallen. Die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft als solche falle aber überhaupt nicht in den Nachlass, so dass sich auch die Nachlassverwaltung nicht auf sie erstrecken könne. Es stellt sich die Frage, ob diese Argumentation auch auf den Nachlassinsolvenzverwalter zu übertragen ist. Allerdings hat der BFH in der Entscheidung vom ausgeführt, dass anders als ein geerbter Anteil an einer werbenden GbR, der in das Privatvermögen des Erben gelangt, ein geerbter Anteil an einer in Liquidation befindlichen GbR zur Nachlassinsolvenzmasse gehöre. Der BFH bejaht insofern das Verwaltungsrecht des Nachlassinsolvenzverwalters. Der BFH führt hierzu aus: Die Auffassung des BGH, derzufolge sich ein geerbter Gesellschaftsanteil im Privatvermögen der Erben befindet und nicht zur Nachlassinsolvenzmasse gehört (BGH, Urt. v II ZR

8 Seite 8 293/83, NJW 1984, 2104; a. A. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 50 II 3. B), bezieht sich nur auf den Fall, dass die Erben Gesellschafter einer werbenden GbR werden. Anders verhält es sich bei einer GbR, die sich in Liquidation befindet. Der Anteil an einer solchen Gesellschaft gehört zur Insolvenzmasse. Dementsprechend steht dem Insolvenzverwalter das Recht zu, an Stelle des Schuldners an der Auseinandersetzung mitzuwirken (MünchKomm-BGB/Ulmer, 4. Aufl., 728 BGB Rn. 37). Folgt man der hier vom BFH vertretenen Auffassung, so gehörte die Beteiligung an der Liquidationsgesellschaft zum Nachlass und unterfiele damit der Verfügungsbefugnis des Nachlassinsolvenzverwalters. In diesem Fall wäre ein Antragsrecht des Nachlassinsolvenzverwalters in der Tat zu bejahen. Für diese Auffassung sprechen auch die Ausführungen von Döbereiner (Döbereiner, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2006, 113 Rn. 23): Bestimmt der Gesellschaftsvertrag dagegen, dass der Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat, besteht die aufgelöste OHG bzw. KG zunächst als Liquidationsgesellschaft fort, welcher der Alleinerbe bzw. die Miterben als Mitglieder angehören. Nach Eröffnung der Nachlassinsolvenz tritt an ihre Stelle der Insolvenzverwalter ( 146 Abs. 3 HGB). Zur Nachlassverwaltung führt Lorz aus, dass die Nachlassverwaltung den Gesellschaftsanteil an einer werbenden Personengesellschaft als solche nicht ergreift (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, 139 HGB Rn. 90). Die Rechte des Erben in einer Liquidationsgesellschaft kann der Nachlassverwalter dagegen nach der Auffassung von Lorz (unter Berufung auf eine h. M. weitere Nachweise dort) unbeschränkt ausüben (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz, 139 HGB Rn. 93; dort genannt als a. A.: BayObLGZ 88, 24; BayObLG NJW-RR 1991, 361). Folgt man der wohl in der Literatur herrschenden und auch vom BFH vertretenen Auffassung, so wäre der Nachlassinsolvenzverwalter wohl berechtigt, die Rechte in der Liquidationsgesellschaft auszuüben, so dass er wohl auch als antragsberechtigt anzusehen ist. 4. Antragsberechtigung aufgrund Erbfolge nach einem Kommanditisten a) Erbfolge nach der 1977 verstorbenen Kommanditistin 177 HGB regelt, dass beim Tod eines Kommanditisten die Kommanditgesellschaft mangels abweichender vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt wird. Auch in diesem Fall geht die Gesellschaftsbeteiligung aber nicht auf die Erbengemeinschaft, sondern auf die einzelnen Erben über. Der Erbe erwirbt einen seiner Erbquote entsprechenden Anteil an der Kommanditbeteiligung des Erblassers. Der Übergang erfolgt kraft Erbrecht. Eine Auseinandersetzung hinsichtlich der Nachfolge in den Gesellschaftsanteil ist nicht erforderlich. Es gelten insofern die gleichen Regeln wie bei der Vererbung des Anteils eines persönlichen haftenden Gesellschafters aufgrund einer Nachfolgeklausel (BGH NJW 1993, 2367; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 177 HGB

9 Seite 9 Rn. 8; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 177 HGB Rn. 16). K. Schmidt führt insofern zutreffend aus: Geht die Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft auf mehrere Erben über, so wird nicht die Erbengemeinschaft als Gesamthand Kommanditistin, sondern die Erben erwerben nach gefestigter, wenn gleich nicht unbestrittener Rechtsprechung als einzelne die Beteiligung entsprechend ihren Erbquoten ( 139 Rn. 13). Dies gilt auch für den Kommanditisten. Dieser missverständlich als Sondererbfolge bezeichnete Direktanfall bei einzelnen Miterben lässt ohne Weiteres diejenige Situation eintreten, als hätten sich die Miterben hinsichtlich des Gesellschaftsanteils bereits auseinandergesetzt. Im Gegensatz zur Beteiligung an einer durch Tod aufgelösten Gesellschaft und zum Auseinandersetzungsanspruch eines durch Tod ausgeschiedenen Gesellschafters fällt die Mitgliedschaft nicht ungeteilt in das Vermögen der Erbengemeinschaft. Wäre die Kommanditistin hier also vor der Auflösung der Gesellschaft verstorben, so wäre ihre Mitgliedschaft auf ihre Erben jeweils geteilt übergegangen. b) Tod einer Kommanditistin nach Eintritt des Auflösungsgrundes Im vorliegenden Fall ist aber der Auflösungsgrund im Zeitpunkt des Todes der Kommanditistin eingetreten. Vererbt wird hier also nicht mehr die Mitgliedschaft an einer werbenden Gesellschaft, sondern die Mitgliedschaft in der Liquidationsgesellschaft. Diese Mitgliedschaft in der Liquidationsgesellschaft, die aufgrund der Regel des 177 HGB hier wohl auch vererblich ist, dürfte dann den Erben zur gesamten Hand zustehen. Dies folgt letztlich aus 146 Abs. 1 S. 2 HGB. Danach haben mehrere Erben eines Gesellschafters einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Hintergrund dieser Regelung ist der Umstand, dass bei Tod eines Gesellschafters die Mitgliedschaft in der dadurch aufgelösten Gesellschaft der Erbengemeinschaft zur gesamten Hand anfällt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, 146 HGB Rn. 5). Folglich würden wir davon ausgehen, dass den Erben der Kommanditistin die Mitgliedschaft in der Liquidationsgesellschaft zur gesamten Hand in Erbengemeinschaft angefallen ist. Die Beteiligung an der Liquidationsgesellschaft stünde insofern der Erbengemeinschaft zu. An die Stelle des hier nachverstorbenen persönlich haftenden Gesellschafters wären dann dessen Erben getreten. Mehreren Erben steht wie bereits mehrfach ausgeführt das Antragsrecht nach 146 Abs. 2 HGB wohl auch einzeln zu. Nach den obigen Ausführungen gehen wir davon aus, dass auch der Nachlassinsolvenzverwalter dieses Recht geltend machen kann, wenn es um die Beteiligung an einer Liquidationsgesellschaft geht. Folglich könnte sich das Antragsrecht des persönlich haftenden Gesellschafters hier auch aufgrund der Erbfolge nach der Kommanditistin ergeben. Allerdings dürfte in der Tat davon auszugehen sein, dass zum Nachweis der Antragsberechtigung die Erbfolge durch Erbschein nachzuweisen ist. Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur zu dieser Frage konnten wir allerdings nicht auffinden.