DNotI. I. Einbau zusätzlicher Fenster

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 13. Janaur 2000 WEG 7, 22 Einbau zusätzlicher Fenster, Dachgeschoßausbau, Änderung der Teilungserklärung mit Aufteilungsplan; Zustimmung der anderen Eigentümer; verdinglichte Ermächtigung in der Teilungserklärung Es geht um folgende Fragenkomplexe im Rahmen von Bauträgerverträgen über ein Sanierungsobjekt, das bereits in Wohnungseigentum aufgeteilt und im Grundbuch eingetragen ist. I. Einbau zusätzlicher Fenster 1. Nach dem dargestellten Sachverhalt sollen laut Kaufvertrag zusätzliche Fenster eingebaut werden. Diese Maßnahme ist laut Teilungserklärung und Aufteilungsplänen nicht explizit vorgesehen. Der teilende Bauträger hat bereits mehrere Wohnungen verkauft, wobei Vormerkungen im Grundbuch eingetragen wurden. Das Grundbuch verlangt einen geänderten Plan. Ferner fehlt die Zustimmung der anderen Miteigentümer, 2. Hierzu dürfen wir wie folgt Stellung nehmen: a) Zum Erfordernis eines neuen Aufteilungsplanes Im Rahmen teilungsplanwidriger Bauausführung stellt sich üblicherweise zunächst die Frage, ob die Teilungsplanwidrigkeit die Entstehung von Sondereigentum beeinträchtigen kann. Diese Unterscheidung richtet sich danach, ob eine unwesentliche oder eine wesentliche Abweichung vom Aufteilungsplan vorliegt. Falls es sich nur um eine unwesentliche Abweichung handelt, ist Sondereigentum entstanden, die Heilung erfolgt im Wege der Grundbuchberichtigung durch Vorlage eines neuen Aufteilungsplanes. Bei einer wesentlichen Abweichung ist hingegen kein Sondereigentum entstanden, die ursprünglich (nach dem alten Aufteilungsplan) für das Sondereigentum vorgesehene Fläche steht im Gemeinschaftseigentum. Dies wird damit begründet, daß für die in der Natur tatsächlich vorhandenen Räume die entsprechenden rechtsbegründenden Willenserklärungen fehlen. Eine Auslegung der Teilungserklärung dahingehend, daß sich das Sondereigentum nach den tatsächlichen Verhältnissen richtet, ist wegen des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes nicht möglich. Die im Aufteilungsplan enthaltenen Räume, für die in der Teilungserklärung die entsprechenden Willenserklärungen vorhanden wären, sind in der Natur so nicht vorhanden (vgl. hierzu OLG Hamm, DNotZ 1987, 225; Merle, WE 1989, 116). Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet:

2 Seite 2 Eine wesentliche Abweichung ist dann gegeben, wenn nicht mehr bestimmbar ist, welches Raumeigentum in der Natur dem im Aufteilungsplan entspricht (vgl. zum Vorstehenden Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 11. Aufl. 1997, Rn. 2878; OLG Düsseldorf OLGZ 1977, 467; Streblow MittRhNotK 1987, 141 (144); Röll MittBayNot 1991, 240; Merle, a.a.o.; BayObLG DNotZ 1973, 611; Palandt/Bassenge, 57. Aufl. 1998, 2 WEG, Rn. 7). Denn wenn diese Unterscheidung nicht möglich ist, kann der Aufteilungsplan seinen Zweck, nämlich für klare rechtliche Verhältnisse zu sorgen, nicht erfüllen und damit ist der Sinn des WEG, nämlich Verhältnisse wie beim alten Stockwerkseigentum zu vermeiden, nicht erfüllt. Der Einbau zusätzlicher Fenster wäre daher allenfalls eine unwesentliche Abweichung, die die Vorlage eines neuen Aufteilungsplans erfordern könnte. bb) Das Erfordernis der Einreichung eines neuen Aufteilungsplans im Falle der teilungsplanwidrigen Bauausführung setzt allerdings u. E. voraus, daß die Teilungsplanwidrigkeit ein Element des Aufteilungsplans betrifft, das zum zwingenden Inhalt des Aufteilungsplans gehört, so daß die Änderung des Aufteilungsplans bei diesem Element das Grundbuch unrichtig macht. Insoweit ist allerdings zu beachten, daß eine solche Grundbuchunrichtigkeit dann nicht vorliegt, wenn lediglich die Einzelausgestaltung des Gebäudes vom Aufteilungsplan abweicht (Bärmann/Pick, WEG, 14. Aufl. 1997, 7 Rn. 32 unter Verw. auf BayObLG NJW 1967, 986 = BayObLGZ 1967, 25; ebenso Palandt/Bassenge, 57. Aufl. 1998, 7 WEG Rn. 3: Angabe der Einzelausgestaltung (z. B. Lage der Fenster) nicht notwendig ( BayObLGZ 1967, 25) und Soergel/Stürner, 12. Aufl. 1989, 7 WEG Rn. 8). Aus der Rechtsprechung läßt sich insoweit allerdings nur das Urteil des BayObLG (BayObLGZ 1967, 25 = NJW 1967, 986) heranziehen, wo es heißt: Abweichungen, wie sie die zusätzliche Anlage eines Kellerfensters darstellt, sind aber keineswegs außerge wöhnlich. Den Aufteilungsplan als solchen berührt der Einbau eines weiteren Kellerfensters nicht. (BayObLGZ 1967, 25, 31). Eines neuen Aufteilungsplans im Falle zusätzlicher Fenster bedarf es daher u. E. nicht. Es ist allerdings anerkannt, daß der Aufteilungsplan außer Grundrissen auch Schnitte und Ansichten des Gebäudes enthalten muß (vgl. nur Bärmann/Pick, a. a. O., Rn. 33). Wir räumen insoweit ein, daß das Erfordernis der Ansichten in Frage gestellt scheint, wenn man mit dem Vorstehenden davon ausgeht, daß die exakte Lage der Fenster nicht zum zwingenden Erfordernis des Aufteilungsplans gehört. Das Erfordernis der Vorlage von Schnitten und Ansichten wird von der Rechtsprechung allerdings vor allem wohl deshalb aufgestellt, weil nur so gewährleistet ist, daß der Aufteilungsplan eine zeichnerische Darstellung des ganzen Gebäudes bietet und auch Lage und Größe namentlich der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile aus ihm ersichtlich sind und andernfalls ganze Stockwerke unerfaßt bleiben könnten, insbesondere das Dachgeschoß (vgl. BayObLGZ 1980, 226; LG Lüneburg Rpfleger 1979, 314). b) Zum Erfordernis der Zustimmung der anderen Käufer

3 Seite 3 aa) Es könnte eine Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer nach 22 Abs. 1 S. 1 WEG zu den baulichen Änderungen erforderlich sein. Soweit Gemeinschaftseigentum betroffen ist, kann die Wohnungseigentümerversammlung über Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung beschließen. Darüber hinausgehende bauliche Veränderungen bedürfen nach 22 Abs. 1 S. 1 WEG grundsätzlich der Zustimmung aller Wohnungseigentümer. Jedoch ist die Zustimmung derjenigen Wohnungseigentümer entbehrlich, deren Rechte nicht über das in 14 WEG bestimmte Maß hinaus, d.h. nicht mehr als bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidbar, beeinträchtigt werden ( 22 Abs. 1 S. 2 WEG). Ist gar kein anderer Wohnungseigentümer derart beeinträchtigt, so kann der Wohnungseigentümer, der die Veränderung am Gemeinschaftseigentum wünscht, diese auch allein beschließen und durchführen. bb) Es ist anerkannt, daß unter 22 Abs. 1 WEG insbesondere der Einbau von Fenstern fällt (vgl. Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl. 1995, 22 Rn. 10; KG WE 1992, 256; BayObLG ZMR 1993, 476; KG OLGE 1991, 186). Im vorliegenden Fall bedarf daher die Änderung der Zustimmung aller Wohnungseigentümer. Die formfreie Zustimmung braucht nicht als Beschluß i. S. d. 23 Abs. 1 WEG zu ergehen (Palandt/Bassenge, a. a. O., 22 WEG Rn. 1). cc) Während die Rechtsprechung umfangreich diskutiert, inwieweit eine Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zu baulichen Veränderungen erforderlich ist (BGHZ 73, 196; BayObLGZ 1975, 177; BayObLG NJW-RR 1987, 1359), wird eine Zustimmung der an den Einheiten dinglich Berechtigten nirgends verlangt. Denn bei der Zustimmung nach 22 Abs. 1 WEG handelt es sich um die Zustimmung zu einer tatsächlichen Änderung, die keinerlei Inhaltsänderung des belasteten Rechtes bewirkt, so daß eine Zustimmungspflicht nach 877, 876 BGB nicht eingreift. dd) Nimmt ein Wohnungseigentümer eine bauliche Veränderung ohne die nach 22 Abs. 1 WEG erforderlichen Zustimmungen vor, so können die betroffenen anderen Wohnungseigentümer im Verfahren nach 43 ff. WEG eine Beseitigung der unzulässigen Veränderung nach 1004 Abs. 1 S. 1 BGB verlangen. ee) Schließlich ist zu beachten, daß lediglich die Zustimmungen der übrigen Wohnungseigentümer erforderlich sind (also soweit die Auflassung an die Erwerber bereits vollzogen wurde), nicht hingegen die Zustimmung dinglich Berechtigter. Ob der Erwerber einer Eigentumswohnung, für den eine Vormerkung eingetragen ist, baulichen Veränderungen zustimmen muß, ist zunächst eine Frage des Stimmrechts. Wohnungseigentümer im Sinne des 25 Abs. 2 WEG ist der im Grundbuch eingetragene Wohnungseigentümer. Als sog. werdender Wohnungseigentümer wird aber der Käufer einer Eigentumswohnung bezeichnet, auf den nach den Bestimmungen des Kaufvertrages Besitz, Nutzungen und Lasten übergegangen sind und für den eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist. Da erst mit der Eintragung im Grundbuch der Eigentumsübergang vollzogen ist, stellt sich die Frage, ob dem werdenden Wohnungseigentümer aufgrund seiner tatsächlichen Eingliederung der Gemeinschaft schon vor der Umschreibung ein Stimmrecht zukommt. Die zunächst überwiegende Ansicht hat den werdenden Wohnungseigentümern ein eigenes Stimmrecht zugesprochen, welches dasjenige

4 Seite 4 des noch eingetragenen Wohnungseigentümers verdrängen soll (OLG Köln MDR 1981, 408; Röll, Rpfleger 1986, 169). Nach dem BayObLG (BayObLGZ 1981, 54) sollte dies zumindest für die den werdenden Wohnungseigentümern betreffenden Angelegenheiten gelten. Der BGH (BGHZ 106, 118 f.; BGH NJW 1989, 1087) hat dagegen ein Stimmrecht des werdenden Wohnungseigentümers mit überzeugenden Gründen abgelehnt. Zum einen fehlt es bereits an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke. Zum anderen bleibt der eingetragene Wohnungseigentümer bis zur Umschreibung nach 16 Abs. 2 WEG verpflichtet, die Kosten und Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen, weshalb er auch die Möglichkeit haben muß, mit seinem Stimmrecht auf die Verwaltung Einfluß zu nehmen. Eine Aufteilung des Stimmrechts nach dem jeweiligen Beschlußgegenstand kommt ebenfalls nicht in Betracht, da dies zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Stimmberechtigten führen könnte. Eine andere Frage ist, ob die Zustimmung des veräußernden Wohnungseigentümers für den Erwerber wirkt (dafür Palandt/Bassenge, a. a. O.; MünchKomm- Röll, 3. Aufl. 1997, 22 WEG Rn. 42). Nach 10 Abs. 2 WEG und gem. 23 WEG bedürfen Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen Sondernachfolger nicht der Eintragung in das Grundbuch. Insoweit müßte die Zustimmung des eingetragenen Wohnungseigentümers auch für den Vormerkungsberechtigten wirken. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Entscheidung des OLG Hamm (NJW-RR, ). Das OLG beschäftigt sich zunächst mit der Wirkung einer formlos erklärten ausdrücklichen Zustimmung aller Wohnungseigentümer gegen Rechtsnachfolger und kommt dafür zur entsprechenden Anwendung des 10 Abs. 3 WEG. Weiter führt es aus, daß der Erwerber ohne weiteres durch Besichtigung die entsprechenden baulichen Veränderungen zur Kenntnis nehmen kann, deshalb wirke aus dessen Sicht die allseits gebilligte und tatsächlich geschaffene Veränderung des ursprünglichen Zustandes praktisch wie ein Plan gem. Ausbauzustand und nicht mehr wie eine nachträgliche Veränderung. Der Kaufinteressent könnte angesichts des gegebenen Ausbauzustandes der Gesamtanlage für oder gegen den Kauf entscheiden. Hier dürfte ein wesentlicher Unterschied zum Fall liegen, in dem die bauliche Veränderung noch nicht durchgeführt war. Der Entscheidung kann aber unter Umständen entnommen werden, daß die Regelung bezüglich der baulichen Veränderung im Kaufvertrag zwischen Wohnungseigentümer und Erwerber getroffen werden müßte. Ob die Veränderung des Gemeinschaftseigentums einen Fehler der Wohnung darstellen kann und ob sich der Wohnungseigentümer nachteiliger Handlungen bezüglich der Wohnung enthalten muß, ist eine Frage der Auswirkungen der baulichen Veränderungen und der Regelungen im Erwerbsvertrag. Die Pflicht zur Lastentragung des Erwerbers dürfte jedoch nicht eingeschränkt sein, da der Maßnahme der Wohnungseigentümer zugestimmt hat, wie oben ausgeführt, ist Wohnungseigentümer in diesem Fall nur der eingetragene Wohnungseigentümer, dessen Zustimmung wirkt gegen den Neuerwerber. Schließlich ist noch zu beachten, daß auch wenn dem werdenden Wohnungseigentümer nach dem oben gesagtem kein eigenes Stimmrecht zusteht, der Veräußerer ihm sein bis zur Umschreibung zustehendes Stimmrecht übertragen kann. Anstatt das Stimmrecht zu übertragen, kann der Veräußerer ihn auch zur Ausübung ermächtigen oder bevollmächtigen. Von einer solchen Bemächtigung ist aufgrund der bestehenden Interessenlage zwischen Veräußerer und werdendem

5 Seite 5 Wohnungseigentümer regelmäßig für die Zeit auszugehen, für die dem werdenden Wohnungseigentümer nach dem Erwerbsvertrag die Nutzungen zustehen und er die Lasten zu tragen hat (KG OLGZ 1979, 293; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl. 1997, 25 Rn. 9). II. Ausbau der Dachgeschoßwohnung 1. Nach dem dargestellten Sachverhalt beinhaltet die Gemeinschaftsordnung ein Recht für den jeweiligen Eigentümer der Dachgeschoßwohnung Ausbaumaßnahmen im üblichen Umfang durchzuführen. Die Maßnahmen sind im einzelnen beschrieben. Es stellt sich diesbezüglich die Frage, ob dieser Eigentümer auch dazu ermächtigt werden kann, die entsprechenden Erklärungen zur Änderung der Teilungserklärung abzugeben, etwa durch verdinglichte Ermächtigung in der Teilungserklärung? 2. Hierzu dürfen wir wie folgt Stellung nehmen: a) Der Ausbau eines Dachgeschosses stellt schon deshalb eine bauliche Veränderung i. S. d. 22 Abs. 1 WEG dar, weil er zur Änderung der Zweckbestimmung der Räume führt (Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl. 1997, 22 Rn. 42). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Ausbau bereits in der Teilungserklärung vorgesehen ist (Merle, a. a. O.). Eine Zustimmung aller Wohnungseigentümer gem. 22 Abs. 1 S. 1 WEG ist dann nicht erforderlich, weil diese Regelung abdingbar ist und sie in der Gemeinschaftsordnung in zulässiger Weise abbedungen worden ist (BayObLG Rpfleger 1986, 217, 218 m. w. N.; LG Frankenthal MittBayNot 1991, 121, 122). b) Eine Änderung der Teilungserklärung ist nur dann erforderlich, wenn durch den Ausbau auch die Grenzen zwischen den Sondereigentumseinheiten oder zwischen Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum verschoben werden, was nicht regelmäßig der Fall sein wird. Dann stellt sich die Frage nach einer verdinglichten Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung. Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur regelmäßig für die Konstellation gestellt, daß dem verkaufenden Bauträger eine entsprechende Vollmacht eingeräumt werden soll. Insofern gilt: aa) Um Änderungswünschen potentieller Käufer entsprechen zu können und bisweilen auch zur Beendigung des Bauvorhabens, um baurechtlichen Auflagen oder bei Bauausführung sichtbar werdenden Bedürfnissen Rechnung tragen zu können, wird für die Gestaltung von Bauträgerverträgen empfohlen, daß der Käufer dem Bauträger eine Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung erteilt (Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl. 1997, Rn. 40; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl. 1996, Rn. 67; Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 4. Aufl. 1996, Teil A, Rn. 266). Solche Vollmachten werden von der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt, sofern die Vollmachten dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen und genau und präzise den Änderungsbereich benennen (BayObLG NJW-RR 1988, 592; BayObLG DNotZ 1995, 610, 612; KG DNotZ 1996, 956 = WE 1995, 313). Um die Verwendbarkeit der Vollmachten vor dem Hintergrund der oben genannten Rechtsprechung auch im Grundbuchverfahren sicherzustellen, wird empfohlen, daß die Vollmacht im Außenverhältnis unbeschränkt ist und Beschränkungen nur für das Innenverhältnis vereinbart werden; dem Notar kann die Überwachung der Vollmacht übertragen werden (Basty, a. a. O., Rn. 40).

6 Seite 6 bb) Eine andere Frage ist es, ob eine in der Teilungserklärung enthaltene, derartige Vollmacht Vereinbarungscharakter im Sinne des 10 Abs. 1 S. 2 WEG hätte und mit der Eintragung der Teilungserklärung gem. 10 Abs. 2 WEG gegen den Sondernachfolger gelten würde. cc) Dazu sollen zunächst einige vergleichbare Fälle untersucht werden, in denen spätere einseitige Einwirkungen auf die Teilungserklärung anerkannt sind. aaa) Schulfall einer einseitigen Änderung nach der Teilungserklärung ist die Zuweisung von Stellplätzen durch den Bauträger, die in aller Regel erst beim Verkauf der einzelnen Einheiten erfolgt. Dabei können entweder sogleich Sondernutzungsrechten nach 10 Abs. 2, 15 Abs. 1 WEG begründet werden und einer Einheit des Bauträgers zugewiesen werden (die dieser gar nicht oder voraussichtlich erst sehr spät verkaufen wird). Dann kann der Bauträger als Eigentümer dieser Einheit Sondernutzungsrechte auf einen anderen Wohnungseigentümer übertragen, ohne daß es einer Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedürfte. Eine andere Möglichkeit ist es, alle Wohnungseigentümer (also auch den das Grundstück teilenden Bauträger) unter der aufschiebenden Bedingung vom Mitgebrauch auszuschließen, daß ein Dritter (z.b. der Bauträger nach der Veräußerung) die ausschließliche Nutzung einem bestimmten Wohnungseigentum zuordnet. Die Eintragung dieses Sondernutzungsrechtes kann dann ohne die Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer und ohne die Bewilligung der Inhaber dinglicher Rechte erfolgen, wenn dem Grundbuchamt der Bedingungseintritt (hier: Abgabe der Erklärung gegenüber dem Verwalter) in der Form des 29 GBO nachgewiesen wird (BayObLG, Beschl. v , BayObLGZ 1985, 378 = NJW-RR 1986, 93 = DNotZ 1986, 479 = Rpfleger 1986, 132). Das BayObLG versteht dies im Gegensatz zur Literatur nicht als aufschiebend bedingtes Sondernutzungsrecht, da das Sondernutzungsrecht in seiner positiven Komponente, d.h. der Zuordnung zu einem bestimmten Wohnungseigentum, erst mit der Zuweisung an einen Wohnungseigentümer, d.h. mit Bedingungseintritt entstünde. Eine dritte Möglichkeit schließlich ist, in der Teilungserklärung lediglich die künftigen Wohnungseigentümer vom Mitgebrauch auszuschließen, nicht jedoch den teilenden Grundstückseigentümer selbst - jedoch ohne diesem das Sondernutzungsrecht für bestimmte seiner Einheiten zuzuweisen. Dann steht die Nutzung als verbleibender Gemeingebrauch weiterhin allen Wohnungen zu, die weiterhin dem Eigentümer gehören. Da damit die negative Komponente des Ausschlusses der übrigen Wohnungseigentümer schon vorgenommen ist, bedarf es für die zur Begründung des Sondernutzungsrechtes noch erforderliche positive Komponente der Zuweisung zu einem bestimmten Wohnungseigentümer lediglich noch der Zustimmung der dinglich Berechtigten an den dem Grundstückseigentümer verbleibenden Einheiten, nicht aber der Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer (BayObLG, Beschl. v , MittBayNot 1990, 108 = Rpfleger 1990, 63). Alle diese Formen nachträglicher Zuweisung von Sondernutzungsrechten sind mit der hier vorgesehenen Änderungsvollmacht u. E. nicht vergleichbar.

7 Seite 7 Denn die nachträgliche Zuweisung setzt jeweils voraus, daß das Sondernutzungsrecht zumindest in seiner negativen Komponente bereits in der Teilungserklärung enthalten ist - und zwar in einer dem sachenrechtlichen und dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Weise. bbb) Von der Rechtsprechung anerkannt ist auch die Möglichkeit, einem Wohnungseigentümer ein Sondernutzungsrecht nach 15 Abs. 1 WEG zur Errichtung baulicher Anlagen einzuräumen. Zwar umfaßt ein Sondernutzungsrecht an einer Gartenfläche nach Ansicht des BayObLG grundsätzlich nicht das Recht zur Errichtung eines Gartenhäuschens (BayObLG, Beschl. v , DNotZ 1988, nur Leitsatz). Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf kann auch die Befugnis, bauliche Änderungen am Gemeinschafts- oder Sondereigentum vorzunehmen, als Sondernutzungsrecht bestellt und im Grundbuch eingetragen werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v , MittRhNotK 1986, 169). Dabei ging es um die Befugnis, die zu den Wohnungen gehörenden Balkone, soweit dies rechtlich zulässig ist und zugelassen wird, nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei auf eine Tiefe bis zu 5 m zu erweitern. Dabei war der Balkon offenbar nicht als Aufschüttung unmittelbar auf den Erdboden gesetzt, da sich darunter nach dem Sachverhalt des Urteiles noch Kellerfenster befanden. ccc) Von der Rechtsprechung mittlerweile anerkannt ist auch die Möglichkeit, in der Teilungserklärung selbst vorzusehen, daß die Gemeinschaftsordnung durch bloßen Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümer nach 23 Abs. 1 WEG geändert werden kann (BGH, Beschl. v , NJW 1985, 2832). Dies hatten früher mehrere Oberlandesgerichte angezweifelt (Frankfurt, OLGZ 1984, 146; OLG Köln, OLGZ 1982, 413). Deshalb hatte das BayObLG die Frage dem BGH vorgelegt (BayObLGZ 1984, 257). Dem BGH haben sich auch die seither ergangenen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen angeschlossen (vgl. z.b. OLG Stuttgart, Beschl. v , BWNotZ 1986, 61). Allerdings hält der BGH eine derartige Abänderung durch bloßen Mehrheitsbeschluß zum Schutz der Minderheit nur dann für zulässig, wenn für die Abänderung ein sachlicher Grund vorliegt und einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem früheren Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden (BGH, NJW 1985, 2832, 2833). Diese Einschränkung kritisierte Grebe, da sie einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehre. Schranken der Mehrheitsmacht könnten sich allenfalls aus den besonderen Treuebindungen der Wohnungseigentümer ergeben. Während der BGH die Abänderung trotz Abänderungsklausel nur unter besonderen Voraussetzungen ausnahmsweise zulasse, ist die Abänderung nach Grebes Ansicht regelmäßig zulässig (Grebe, Rechtsgeschäftliche Änderungsvorbehalte im Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 1987, 5, 15 f.). Auch eine Einschränkung durch den Bestimmtheitsgrundsatz lehnt Grebe ab (ebd., S. 11 f.). ddd) Insbesondere unter Verweis auf die Zulassung bloßer Mehrheitsbeschlüsse zur Änderung der Gemeinschaftsordnung will Friedrich Schmidt, Bayreuth,

8 Seite 8 auch eine Änderungsvollmacht für einen einzelnen Wohnungseigentümer (i.d.r. den Bauträger) für spätere Änderungen der Teilungserklärung zulassen (Münchener Vertragshandbuch, Bd. 4: Bürgerliches Recht, 2. Hbd., IX 3 11 und Anm. 22). Er stellt darauf ab, daß Sondernutzungsrechte auch zwecks Bebauung für weitere Bauabschnitte zulässig sind. Soweit dafür dann eine Änderung der Gemeinschaftsordnung und deren Grundbucheintragung erfolgen müsse, erscheine eine Ermächtigung zu Änderung bzw. Anpassung der Gemeinschaftsordnung auch als möglicher dinglicher Inhalt der Teilungserklärung möglich. Vorsichtshalber sollte die Vollmacht im Kaufvertrag jedoch auch darauf ausgerichtet werden (a. a. O.). (Für den dinglichen Teilungsakt der Änderung der Miteigentumsanteile hält aber auch Schmidt eine bloße Änderungsvollmacht als Inhalt der Teilungserklärung für ungenügend - a. a. O.) Friedrich Schmidt beruft sich auf Siegfried Schmidt, Stuttgart, (Wohnungseigentum bei Mehrhausanlagen, BWNotZ 1989, 49, 57) und weiter auf die von Grebe zur Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen erwogenen Theorien der antizipierten Zustimmung bzw. die Gestaltungstheorie. Siegfried Schmidt und Grebe behandeln aber - jedenfalls explizit - nur den Fall eines Änderungsvorbehaltes durch späteren Mehrheitsbeschluß, nicht eine Vollmacht für einen einzelnen Eigentümer. (Allerdings spricht Siegfried Schmidt davon, daß die Beschlußfassung der Eigentümerversammlung auch durch den teilenden Eigentümer, z.b. den Bauträger, erfolgen könne.) Ein Schluß vom einen auf den anderen Sachverhalt erscheint uns nicht zwingend. Die Rechtsprechung zur Ersetzung einer vertraglichen Änderung der Teilungserklärung durch Mehrheitsbeschluß begründet dies zwar allgemein mit der Vertragsfreiheit der Miteigentümer, stützt sich aber zugleich auf die ausdrückliche Gesetzesvorschrift des 23 Abs. 1 WEG (BGH, NJW 1985, 2832, 2833). Dies ist bei einer Vollmacht für einen Miteigentümer - oder gar einen Dritten - nicht möglich. Auch sehen wir einen strukturellen Unterschied zwischen einer Art satzungsmäßigen Regelung über Mehrheitserfordernisse und einer bloß rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung. dd) Auch das BayObLG (MittRhNotK 1997, in Kopie beigefügt) hat nunmehr entschieden, daß Rechtsgeschäfte, die Änderungen an gemeinschaftlichen und Sondereigentum betreffen, nicht im Wege der Vereinbarung oder der einseitigen Erklärung mit Vereinbarungscharakter zum Inhalt des Sondereigentums i. S. d. 5 Abs. 4, 10 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 WEG gemacht werden können. Damit scheiden auch Ermächtigungen oder vorweggenommene Zustimmungen dazu aus. Das BayObLG hat damit ausdrücklich die u. a. von Rapp (Beck sches Notar- Handbuch, 2. Aufl. 1997, A 3 Rn. 39) und Röll (WE 1993, 16, 18) vertretene Gegenauffassung, nach der eine Ermächtigung des teilenden Eigentümers bei einer Aufteilung mit überdimensionalem Miteigentumsanteil verdinglicht werden könne, zurückgewiesen. c) Insbesondere aus vorstehend b) dd) ergibt sich, daß entsprechende verdinglichte Ermächtigungen auch nicht für einen anderen Wohnungseigentümer möglich sind.