DNotI. Hierzu dürfen wir wie folgt Stellung nehmen:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 07. November 2000 WEG 4, 5 Abs. 4, 10 Abs. 2, 15 Abs. 1, 22 Abs. 1 Schaffung neuer Sondereigentumseinheiten durch Aufstockung nach Veräußerung der bestehenden Einheiten Eine Teilungserklärung enthält u. a. folgende Regelungen: Die teilende Eigentümerin behält sich das Recht vor, durch Aufstockung der bestehenden Gebäude im vierten Obergeschoß weitere Wohnungen nach Maßgabe einer zu erteilenden Baugenehmigung zu erstellen und daran Wohnungseigentum zu begründen. Auf der Grundlage der dann erhöhten Gesamtwohnfläche werden die Miteigentumsanteile für sämtliche Raumeinheiten neu berechnet. Im Zusammenhang mit den Aufstockungsarbeiten ist die Firma M. berechtigt, Eingriffe in das Gemeinschaftseigentum vorzunehmen (...). Sofern erforderlich, ist die teilende Eigentümerin auch berechtigt, Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum zu überführen und umgekehrt, überhaupt alle Erklärungen abzugeben, die zur Änderung des Inhalts und Umfangs von Sondereigentum erforderlich sind, damit der Inhalt des Grundbuchs mit der tatsächlichen Bauausführung übereinstimmt (...). Die Erwerber (...) haben sich, zugleich für ihre Rechtsnachfolger, in ihren Kaufverträgen zu verpflichten, bei den beabsichtigten Änderungen (...) mitzuwirken (...). Sämtliche Kaufverträge der Ersterwerber enthalten eine Bestimmung, wonach sich gemäß (...) der Teilungserklärung der Käufer verpflichtet, zugleich für seine Rechtsnachfolger bei diesen Änderungen mitzuwirken, insbesondere ist er mit der Veränderung der Miteigentumsanteile entsprechend der nach Aufstockung veränderten Gesamtwohnfläche einverstanden. Er stimmt diesen Änderungen ohne Gegenleistung zu und bevollmächtigt den Verkäufer (...), durch eine Änderung der Teilungserklärung weitere Wohnungseigentumsrechte im vierten Obergeschoß zu begründen. Zwischen dem aufteilenden Bauträger und einem Dritten wurde eine Vereinbarung geschlossen, wonach die Bauträgergesellschaft sämtliche Rechte und Ansprüche, die ihr aus den vorstehend zitierten Vorbehalten den Käufern (...) gegenüber zustehen an einen Dritten abtritt. Sie fragen hierzu im wesentlichen an, ob das Aufstockungsrecht in der Teilungserklärung rechtswirksam begründet wurde, ob es ggf. nur schuldrechtliche Wirkung hat, wie lange es besteht und ob es an Dritte wirksam übertragen werden kann. Fraglich ist auch, ob Drittberechtigte der Aufstockung zustimmen müssen bzw. welchen Einfluß die Eigentümergemeinschaft noch auf die Durchführung der Aufstockung nehmen kann und ob eine Neuberechnung der Miteigentumsanteile und der Kostentragung erforderlich ist. Hierzu dürfen wir wie folgt Stellung nehmen: 1. In rechtlicher Hinsicht berührt das Aufstockungsrecht im wesentlichen folgende Fragenkreise: Die rein faktische, bauliche Umgestaltung bedürfte im Grundsatz nach der Gesetzeslage der Zustimmung aller Miteigentümer, da die bauliche Veränderung das Gemeinschaftseigentum der bisherigen Bausubstanz betreffen und sich kaum im Rahmen einer ordnungsgemäßen Instandhaltung halten dürfte (vgl. hierzu etwa Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl. 1997, Rn. 118 ff. zu 21; Rn. 15 ff. zu 22; Weitnauer, WEG, 8. Aufl. 1997, Rn. 9 zu 22; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1442; BayObLG Rechtspfleger 1984, 409). Einschlägig ist insofern 22 Abs. 1 WEG. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet: gr gut 1099 r1/11164.doc

2 Seite 2 Daneben stellt sich die Frage, wie sich die Eigentumsverhältnisse an den neu errichteten Räumen und Bauteilen darstellen. Insoweit stehen Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Errichtung zusätzlicher, im ursprünglichen Aufteilungsplan nicht vorgesehener Sondereigentumseinheiten auf dem Standpunkt, daß hieran kein Sondereigentum entsteht, wenn sie auf laut Aufteilungsplan nicht zum Sondereigentum gehörenden Flächen gebaut werden (Bauer/v. Oefele, GBO, 1999, Rn. V 267; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 11. Auf. 1997, Rn. 2879; OLG Stuttgart BWNotZ 1979, 17 f.). Die Entstehung von Sondereigentum allein durch eine bauliche Erweiterung kann allenfalls im Ausnahmefall konstatiert werden, wenn ein Erweiterungsbau gleichsam vom Sondereigentum aus, also nicht auf laut Aufteilungsplan nicht zum Sondereigentum gehörenden Flächen (vgl. Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O.), errichtet wird, wie dies in einem vom OLG Düsseldorf (MittRhNotK 1986, 169) entschiedenen Fall anzunehmen war. Ein bereits im Sondereigentum stehender umbauter Raum war als solcher erweitert worden, was hier kaum der Fall sein dürfte. Die Baumaßnahmen als solche würden also nur zur Entstehung von Gemeinschaftseigentum führen, welches gesondert in Sondereigentum zu überführen wäre. Dabei handelte es sich jedenfalls um einen der Auflassung ähnlichen Übertragungstatbestand, an dem die übrigen Miteigentümer sämtlich mitwirken müßten (vgl. Streblow, Änderungen von Teilungserklärungen nach Eintragung der Aufteilung in das Grundbuch, MittRhNotK 1987, 141, 151; Böttcher, Veränderungen beim Wohnungseigentum, BWNotZ 1996, 80, 85; Böhringer, Veränderungen des Wohnungseigentums in Rechtsprechung und Grundbuchpraxis, NotBZ 1999, 154, 155; Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2968). Damit könnte allerdings lediglich das hier wohl kaum beabsichtigte Ziel erreicht werden, daß bisher bestehende Sondereigentumseinheiten um die neuen Räume erweitert werden. Sollen gänzlich neue Einheiten geschaffen werden, so müssen hierzu nach den zwingenden Vorgaben des WEG (vgl. 1 Abs. 2) Miteigentumsanteile frei sein oder frei gemacht werden, um hiermit das Sondereigentum an den neu gebildeten Räumen verbinden zu können. Insofern ähnelt die vorliegende Konstellation der nachträglichen Errichtung eines zusätzlichen Wohngebäudes auf einem Grundstück, welches bereits in Wohnungseigentum aufgeteilt worden ist. Der Vollständigkeit halber verweisen wir hierzu auf die von Rapp (in: Beck sches Notarhandbuch, 2. Aufl. 1997, A III, Rn. 36 ff.) und F. Schmidt (Münchner Vertragshandbuch, Band IV, 2. Halbband, 4. Aufl. 1998, IX.3, Anm. 3) gemachten Ausführungen bei, die sich auch mit der Frage nach dem Modus der Teilung befassen. 2. Sollen die Bestimmungen in der Teilungserklärung sämtliche vorgenannten rechtlichen Aspekte erfassen, so wäre erforderlich, daß die fraglichen Bestandteile der Gemeinschaftsordnung dinglich wirken. a) Was die Vornahme der Baumaßnahmen als solche angeht, entspricht offenbar mittlerweile einhelliger Meinung, daß 22 abdingbar ist (BayObLG WE 1988, 63; 92, 54; Weitnauer, a. a. O., Rn. 2 zu 22; vgl. auch Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., Rn. 115 f. zu 22). Insoweit könnte eine Vereinbarung gem. 10 Abs. 2 WEG getroffen werden, die durch Eintragung ins Grundbuch mit dinglicher Wirkung ausgestattet wird. Eine früher vom KG (OLGZ 1982, 436) vertretene Auffassung, wonach die Einräumung eines Sondernutzungsrecht unzulässig sei, soweit es sich auch auf bauliche Änderungen beziehe, erhält das KG offensichtlich nicht mehr aufrecht (OLGZ 1993, 434 = WM 1993, 209). Im Grundsatz steht also einer Regelung nichts entgegen, wonach die Ausführung bestimmter Arbeiten nicht von der Zustimmung der übrigen Eigentümer abhängen soll. Allerdings spricht 10 Abs. 2 WEG von einer Regelung des Verhältnisses der Wohnungseigentümer untereinander. Die Rege lung der Teilungserklärung aber bezieht sich in per-

3 Seite 3 sönlicher Hinsicht nicht etwa auf den jeweiligen Eigentümer einer Wohnungseigentumseinheit, sondern davon unabhängig auf den aufteilenden Bauträger, so daß sich jedenfalls mit Vollzug des Verkaufs der letzten Einheit die Frage stellt, ob das Baurecht dem Bauträger wirksam mit dinglicher Wirkung gegenüber den Wohnungserwerbern eingeräumt werden kann. Das OLG Frankfurt (MDR 1983, 580 f.) hat hierzu entschieden, daß die Einräumung von Rechtspositionen zugunsten Außenstehender mit dinglicher Wirkung im Hinblick auf den sachenrechtlichen Grundsatz der Typenfixierung nach 10 Abs. WEG ausgeschlossen sei. Bei der Entscheidung ging es um die Frage, ob ein Heizwerk aus der Teilungserklärung, die den Anschluß der Wohnungseigentümer an die entsprechende Fernheizungsanlage vorsah, einen Anspruch auf Abschluß eines Vertrages hatte. Nicht ausreichend ist es in einem solchen Fall nach dem OLG Frankfurt, wenn eine Regelung zumindest auch eine Bindung der Wohnungseigentümer untereinander hervorbringt. Ähnlich hatte das BayObLG (Beschluß vom , NJW 1974, 2134 ff.) zur Frage der Bestellung eines Verwalters auf Ebene der Teilungserklärung dahingehend Stellung genommen, daß eine Vereinbarung i. S. v. 10 Abs. 2 WEG, die den Inhalt des Sondereigentums gestaltet, begrifflich nur Bindungen der Wohnungseigentümer untereinander, nicht gegenüber Dritten, begründen kann. In einer anderen Entscheidung (Beschluß vom , DNotZ 1975, 308 ff.) hat das BayObLG jedoch in einem Fall, in dem ein Bauträger aufgrund eines in der Teilungserklärung vorbehaltenen Rechts nach Veräußerung sämtlicher Wohungseigentumseinheiten Baumaßnahmen durchführte und Sondernutzungsrechte begründete, angenommen, daß Erwerber von Wohnungseigentum (...) sowohl in der Teilungserklärung, der sie sich in den Erwerbsverträgen mit Vereinbarungswirkung unterworfen haben, als auch in den (...) Erwerbsverträgen die Begründung von Sondernutzungsrechten einem Bevollmächtigten übertragen können (a. a. O., S. 310). Die Wohnungseigentümer könnten Dritte zur Ausübung ihres Stimmrechts bevollmächtigen, nicht jedoch Dritten eine Verfügungsbefugnis über das gemeinschaftliche Eigentum mit dinglicher Wirkung einräumen (a. a. O., S. 309). Konstruktiv ging es insofern also nicht um eine Abbedingung des 22 WEG über eine Vereinbarung nach 10 Abs. 2 WEG, sondern um eine vollmachtsweise Übertragung des Stimmrechts aller Eigentümer an ein und dieselbe Person, die somit eine einheitliche Ausübung des Stimmrechts vornehmen konnte. Zwar spricht der Wortlaut der vorliegenden Gemeinschaftsordnung in rechtstechnischer Hinsicht eher für eine Ermächtigung und damit Abbedingung des 22 WEG hinsichtlich der konkreten Baumaßnahme. Andererseits läßt sich wegen des konkreten Bezugs ebensogut eine Übertragung des Stimmrechts annehmen, die das BayObLG nach dem Gesagten auch auf Ebene der Teilungserklärung insoweit (zu den weiteren angesprochenen Fragenkreisen siehe sogleich unten) anerkennt. U. E. besteht kein Grund, insoweit ohne Not rein am Wortlaut orientiert eine andere Auslegung vorzunehmen, wenn diese gerade nic ht zum gewünschten Erfolg führt. Dies gebietet auch nicht der Grundsatz, daß Grundbucherklärungen, und zwar auch diejenigen, die über die Bezugnahme zu solchen werden, nach Wortlaut und Sinn auszulegen sind, wie sie sich für einen objektiven Betrachter als nächstliegend darstellen (vgl. hierzu allgemein Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann, GBO, 5. Aufl. 1999, Einl. C Rn. 13 ff.). Wir neigen aber mit Blick auf 10 Abs. 2 WEG ohnehin dazu, die Einräumung von Rechten zugunsten Außenstehender durch eine Miteigentümervereinbarung, die der Verdinglichung

4 Seite 4 offensteht, zuzugestehen. Denn etwa auch im Rahmen der Begründung von Rechten zugunsten Dritter nach 328 BGB liegt doch begrifflich zwingend auch eine Bindung der unmittelbar Vertragsbeteiligten, hier also der Wohnungseigentümer, vor. Für uns ist kein Grund ersichtlich, eine solche Bindung der Wohnungseigentümer untereinander vom Anwendungsbereich des 10 Abs. 2 WEG auszunehmen. So ist etwa die Entscheidung des OLG Frankfurt in der Literatur teilweise auf Kritik gestoßen (Weitnauer, a. a. O., Rn. 38 zu 10; anders allerdings etwa Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., Rn. 44 zu 10). b) Allerdings ist nach obigen Ausführungen anzunehmen, daß es neben der Gestattung der Baumaßnahmen als solcher zur Erreichung des hier angestrebten Ziels mindestens der Überführung von Gemeinschafts- in Sondereigentum durch einen auflassungsähnlichen Vorgang, möglicherweise aber zusätzlich (wenn hier nicht etwa ein überdimensionaler Miteigentumsanteil im Sinne der Ausführungen von Schmidt, auf die wir nochmals verweisen, gebildet wurde) der Abspaltung von Miteigentumsanteilen durch Auflassung, bedarf. Diesbezüglich aber hält das BayObLG (Beschluß vom , DNotZ 1998, 379 = DNotI-Report 1997, 213 = MittRhNotK 1997, 360; Beschluß vom , DNotI-Report 1998, 37 = MittBayNot 1998, 101; Beschluß vom , DNotI-Report 1998, 60) für ausgeschlossen, eine dinglich wirkende Ermächtigung durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer gem. 10 Abs. 2 WEG vorzunehmen. Denn eine solche Vereinbarung könne nur über die in WEG geregelten Sachverhalte getroffen werden, nicht aber über die in 5 WEG geregelte Ausweisung als Sondereigentum, die der Auflassung bedarf. Diesbezüglich hilft also die Gemeinschaftsordnung dem Bauträger nicht weiter. Sofern vorliegend die Abspaltung und Rückübertragung von Teilen der Miteigentumsanteile der Erwerber an den aufteilenden Bauträger bzw. seinen Rechtsnachfolger notwendig ist, halten wir ohnehin für äußerst fraglich, ob die Teilungserklärung nach den oben genannten Auslegungsgrundsätzen so ausgelegt werden kann, daß sie diesen Vorgang überhaupt erfassen soll. Denn die erwähnte Begründung von Wohnungseigentum an den neu entstehenden Wohnungen könnte auch schlicht bedeuten, daß die neuen Räume bestehenden Einheiten zugeschlagen werden. Nichts anderes heißt der Passus, daß eine Berechtigung dahingehend besteht, Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum zu überführen und umgekehrt. Jedenfalls dürfte die Ermächtigung der im grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz insoweit nicht genügen (vgl. hierzu etwa BayObLGZ 1993, 259; 1994, 244; DNotI-Report 1994, Heft 24, S. 6). 3. Fraglich ist damit, ob und inwieweit die übrigen Bestimmungen der Teilungserklärung zur Zielerreichung geeignet sind. Dies wäre freilich schon dann nicht der Fall, wenn vorliegend der Bauträger bereits aus dem Kreis der Wohnungseigentumsberechtigten ausgeschieden wäre und man der Meinung des OLG Frankfurt folgt, wonach Außenstehende keinerlei Rechte auf Grundlage von Vereinbarungen gem. 10 Abs. 2 WEG haben können, zumal an dieser Stelle von einem echten Anspruch auf Mitwirkung die Rede ist, nicht nur etwa von einem Fall, in dem man ähnlich der Gestattung der Baumaßnahmen von einer Regelung reden kann, die sich auf die Übertragung von Stimmrechten beschränkt. Im Hinblick auf die genannten Eigentumsübertragungstatbestände unterscheidet sich die fragliche Regelung in der Teilungserklärung auch im übrigen rechtstechnisch entscheidend von der Vorbehandelten, da kein unmittelbar zur Überführung von gemeinschaftlichen in Sondereigentum befugendes Recht installiert werden soll, sondern lediglich eine dahingehende Verpflichtung, die gerade von der vom BayObLG behandelten Ermächtigung zu unterscheiden ist. Die unmittelbare Befugnis zur Mitwirkung beim Übertragungsakt geben die Wohnungseigentümer insofern gerade nicht aus der Hand. Zwangsläufig hiermit

5 Seite 5 verbundener Nachteil für den Bauträger ist, daß allein aufgrund der Bestimmung in der Teilungserklärung der Übertragungstatbestand nicht erfüllt werden kann, so daß die jeweiligen Wohnungseigentümer auf Erklärung der Auflassung verklagt werden müßten (unbeschadet der kaufvertraglichen Regelungen, die eine Vollmacht enthalten, s. u.). a) Weiter ist zum Gehalt der Klausel über die Mitwirkungsverpflichtung der jeweiligen Erwerber durch entsprechenden Abschluß von Kaufverträgen festzuhalten, daß sie zunächst für die Ersterwerber insofern keine rechtliche Bedeutung hat, als die GemO für sie ohnehin erst mit Eintritt in die Wohnungseigentümergemeinschaft wirkt, ihnen also hinsichtlich der eigenen Verpflichtung zur Zustimmung zu den Baumaßnahmen erst zu einem Zeitpunkt eine Bindung eintritt, zu der sie den Kaufvertrag, auf den sich die Bindung zunächst bezieht, bereits geschlossen haben. Insoweit geht die Bestimmung also ins Leere. Desweiteren wäre es ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter, wenn der Erwerber auch gleichzeitig seine Rechtsnachfolger bereits jetzt binden könnte. Die Auslegung kann damit sinnvollerweise nur ergeben, daß der jeweilige Wohnungseigentümer nicht unmittelbar mit seinem Erwerb bereits seine Rechtsnachfolger verpflichten, sondern seinerseits verpflichtet sein soll, das Wohnungseigentum nur an Personen zu veräußern, die in ihren Erwerbsverträgen gleichlautende Verpflichtungen zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. zugunsten des Dritten eingehen. Mit diesem Inhalt geht die Klausel auch nicht ins Leere. Umgekehrt aber ändert dies nichts an dem Umstand, daß dann, wenn ein Erwerber sich nicht an die Verpflichtung hält, der weitere Erwerber nicht unmittelbar zur Zustimmung verpflichtet ist, sondern allenfalls wiederum verpflichtet ist, seinem eigenen Rechtsnachfolger entsprechende Bindungen aufzuerlegen. Unbeschadet dann möglicherweise bestehender Schadensersatzansprüche kann dadurch eine Lücke in der Berechtigung des Bauträgers auftreten. Fraglich ist mit dieser inhaltlichen Maßgabe die Wirksamkeit der Bestimmung. Am Maßstab des AGBG sind die Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung nach wohl herrschender Meinung deswegen nicht zu messen, da diese Regelungen keine Vertragsbedingungen i. S. d. 1 Abs. AGBG sind, da sie dem Erwerber gegenüber kraft Gesetzes als Folge seines Eigentumserwerbs wirken, nicht aber infolge ihres Stellens beim Vertragsschluß (vgl. Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., Rn. 16 zu 8; Weitnauer, a. a. O., Rn. 26 zu 7; Ertl, DNotZ 1981, 149; offengelassen von BayObLG Rechtspflege 1982, 143). Allerdings führt die Rechtsprechung anstelle des AGBG eine Inhaltskontrolle nach 242 BGB durch bzw. orientiert sich bei der Auslegung der Teilungserklärung gem. 133 BGB an den Interessen der Eigentümergemeinschaft, gegenüber Eingriffen in ihre Vertragsautonomie zugunsten des Veräußerers weitgehend autark zu bleiben (BayObLG, DNotZ 1975, 308, 310; BayObLGZ 1965, 283, 287; BGH NJW 1974, 1135). Der für den Vertragspartner unübersehbare und überraschende Inhalt einer einseitig gesetzten Vertragsklausel verdient nur begrenzten Rechtsschutz; insoweit gilt für die Auslegung der einseitig gesetzten Teilungserklärung nichts anderes als für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen (BayObLG, DNotZ 1975, 310). Für den rechtskundigen Wohnungskäufer müssen also Art und Umfang der fraglichen Maßnahmen eindeutig erkennbar sein, anderenfalls die Bestimmung als unzulässig zu erachten ist (Streblow, a. a. O., S. 146 unter Hinweis auf die zitierte Entscheidung des BayObLG). Nach Streblow (a. a. O., S. 146) ist bei der Formulierung auf die im einzelnen vom Bauträger zu treffenden Maßnahmen im einzelnen einzugehen, was um so mehr gelte, je stärker die zu erwartenden Eingriffe in die Rechte der Vollmachtgeber sind (vgl. hierzu auch Röll, Die Änderung der Teilungserklärung nach dem WEG, Rechtspflege 1976, 283 ff.). Allerdings beziehen sich die vorgenannten Aussagen in Rechtsprechung und Literatur jeweils auf unmittelbar in der Teilungserklärung enthaltene Vollmachten bzw.

6 Seite 6 Ermächtigungen, die mithin im Unterschied zu vorliegend zu beurteilender Klausel dem Bauträger unmittelbar Rechtsmacht zum Eingriff in eine bestehende Rechtslage gewährten. Insbesondere das BayObLG (BayObLGZ 1993, 259; 1994, 244; DNotI-Report 1994, Heft 24, S. 6) hat im Zusammenhang mit der Abgabe einer Bewilligung betreffend die Änderung der Teilungserklärung durch den Bauträger kraft Vollmacht für die Erwerber am grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz gemessen. Bei der Auslegung einer Vollmacht sind die für Grundbucherklärungen geltenden Grundsätze anzuwenden; es ist auf den Wortlaut und Sinn der Vollmacht abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Bei der Auslegung ist jedoch zu beachten, daß der das Grundbuchverfahren beherrschende Bestimmtheitsgrundsatz das grundsätzliche Erfordernis urkundlich belegter Eintragungsunterlagen der Auslegung durch das Grundbuchamt Grenzen setzt (Beschluß vom , BayObLGZ 93, 259, 263). In Ermangelung einer unmittelbar zur Eintragung ins Grundbuch legitimierenden Wirkung der Teilungserklärung im fraglichen Punkt spielt dieser grundbuchverfahrensrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz hier aber u. E. ebenfalls keine Rolle. Zwar ist daneben der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten, wie dies im Hinblick auf Regelungen der Gemeinschaftsordnung etwa zur Frage der Fixierung von Sondernutzungsflächen anerkannt ist (vgl. hierzu BayObLG WuM 1994, 149; Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., Rn. 51 zu 10; Weitnauer, a. a. O., Rn. 33 zu 15). Insoweit geht es jedoch um eine rein gegenständliche Abgrenzung. Nach der persönlichen Auffassung des Bearbeiters wäre in der vorliegenden Konstellation dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz insofern genügt, als die in Rede stehende Regelung der Gemeinschaftsordnung im Grundsatz schuldrechtlichen Charakter hat und für das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander verdinglicht wird, so daß ähnlich einer Vormerkung Bestimmbarkeit des Inhalts der Vereinbarung genügen dürfte. Insofern wiederum ergibt die Auslegung, daß sämtliche Änderungen, die vom Berechtigten geplant werden und baurechtlich zulässig sind, von der Bestimmung inhaltlich gedeckt werden. Damit dürfte ein sachenrechtliches Problem nicht bestehen. Bereits angedeutet haben wir, daß uns zu der von den Gerichten angewandten Inhaltskontrolle von Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung lediglich Entscheidungen bekannt sind, die mit dem vorliegenden Fall schwerlich vergleichbar erscheinen. So ging es in der Rechtsprechung des BayObLG jeweils um Antrags- und Stimmrechte. Als Grenze des Zulässigen hat das BayObLG (Beschluß vom , NJW 1965, 821, 822) festgehalten, daß die personenrechtliche Gemeinschaftsstellung, also das Mitgliedschaftsrecht der Wohnungseigentümer nicht ausgehöhlt werden dürfe, was im konkreten Fall im Zusammenhang mit einem dauerhaften Ausschluß von Wohnungseigentümern vom Stimmrecht und damit von seinem Mitverwaltungsrecht diskutiert wurde. In einer weiteren Entscheidung (Beschluß vom , NJW 1973, 151) ging es um eine Modifizierung des Minderheitenrechts auf Einberufung der Eigentümerversammlung, das keinesfalls gänzlich beseitigt werden dürfe, anderenfalls bei Konstituierung der GemO durch den Bauträger als Satzungsgeber gem. 242 BGB eine mißbräuchliche Ausnutzung der Vertragsfreiheit vorliege. Hier geht es aber nur um eine einmalige Maßnahme, auf die sich die Wohnungseigentümer in einem bestimmten Rahmen einstellen können. Ihre Mitgliedschaftsrechte sind nicht auf Dauer eingeschränkt oder sonst berührt. Nicht verkannt wird, daß der Bauträger selbstverständlich auch hier seine Vertragsfreiheit einseitig ausnutzt. Ob die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten sind, kann jedoch wegen der hiermit verbundenen Wertungsfragen und der Notwendigkeit, sämtliche Einzelfallumstände im Rahmen der

7 Seite 7 Wertung unter dem Gesichtspunkt des 242 BGB heranzuziehen, nur ein mit der Sache befaßtes Gericht entscheiden. 4. Was die in den jeweiligen Kaufverträgen enthaltenen Regelungen angeht, ist nebenbei bemerkt- für die Wirksamkeit der Verweisung gem. 13a Beurkundungsgesetz, von deren Vorname in den Kaufvertragsurkunden wir ausgehen, nicht erforderlich, daß die Willenserklärungen in der Niederschrift, auf die Bezug genommen wird, wirksam sind (Huhn/v. Schuckmann, Beurkundungsgesetz, 3. Aufl. 1995, Rn. 9 zu 13a; Mecke/Lerch, Beurkundungsgesetz, 2. Aufl. 1991, Rn. 6; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, Teil B, 13. Aufl. 1997, Rn. 31). Materiell-rechtlich dürften die Bestimmungen des Erwerbsvertrages jedoch dem AGBG unterfallen (vgl. hierzu etwa Braunfels, Der neue 24a AGBG und seine Auswirkungen auf die Inhaltskontrolle, DNotZ 1997, 356 ff.; Döbereiner, Notarielle Urkunden als Verbraucherverträge i. S. d. 24a AGBGB, NotBZ 1997, 121 ff.; Palandt/Heinrichs, a. a. O., Rn. 8 zu 1 AGBG). a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hatte sich bisher nicht mit der Frage zu befassen, ob eine Verweisung als solche wegen der angeknüpften Folgen mit dem AGBG unvereinbar ist. Allerdings lag dem BGH ein Fall zur Entscheidung vor, in dem es um eine formularmäßige Übernahme der Verpflichtungen aus einem Vertrag ging, auf dem verfahrensrechtlich gesprochen Bezug genommen wurde (DNotZ 1979, 733 ff.). Im Ergebnis hat der BGH dafür plädiert, daß eine Vertragsübernahmebestimmung, wenn sie als solche formularmäßig verwendet wird, im Hinblick auf 3 AGBG überprüft werden muß. Ansatz für den BGH war aber offenbar nicht das beurkundungsverfahrensrechtliche Vorgehen, sondern allein der sachliche Gehalt der getroffenen Vereinbarung, nämlich in Verpflichtungen aus einem bestehenden Vertrag einzutreten. Für den vorliegenden Fall halten wir zunächst mit Blick auf 9 11 AGBG für maßgeblich, daß es sich dabei um Fälle der Inhaltskontrolle handelt. Die Verweisung auf eine andere Urkunde als solche ist demgegenüber ein rein verfahrensrechtlicher Tatbestand. Keine rein inhaltsbezogene Kontrolle findet allerdings im Rahmen des 3 AGBG statt, wenngleich in der Regel ein unangemessener Inhalt mit dem bezeichneten Überraschungseffekt einhergehen wird (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl. 1997, Rn. 5 zu 3). Insofern kommt es aber wesentlich darauf an, daß die fragliche Regelung aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises nach den gesamten Umständen ungewöhnlich ist und der Kunde deshalb im Zusammenhang mit fehlender Aufklärung über den Inhalt nicht mit ihr zu rechnen brauchte (Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., Rn. 11). Zwar können wir auch insofern mangels Kenntnis sämtlicher Umstände, insbesondere hinsichtlich der Beurkundungssituation nicht abschließend beurteilen, ob 3 AGBG hier einschlägig ist, doch bleibt immerhin festzuhalten, daß eine ähnliche Gestaltung wie hier bei sog. Mehrhausanlagen durchaus üblich ist (vgl. Schmidt, a. a. O., Rapp, Beck sches Notarhandbuch, a. a. O.) und eine entsprechende Belehrung durch den Notar erfolgt sein dürfte. Wir gehen somit davon aus, daß insoweit kein Verstoß vorliegt. b) Allerdings dürfte kein Zweifel daran bestehen, daß über die Einbeziehung der Klauseln der GemO in dem Erwerbsvertrag die Möglichkeit vermittelt ist, die Bestimmungen der Teilungserklärung anhand des AGBG zu messen. Besonders im Zusammenhang mit Vollmachten zur Änderung der Teilungserklärung zugunsten des Bauträgers kann 10 Nr. 4 AGBG einschlägig sein. Eine solche Vollmacht hat nur dann Sinn, wenn auf Ebene des Kaufvertrages ein inhaltlich gleichlaufender Änderungsvorbehalt installiert wird. Denn das Vertragsobjekt ändert sich jeweils mit Einschrän-

8 Seite 8 kung oder Ausdehnung des Gemeinschaftseigentums, zu der es auch hier im Zusammenhang mit den Baumaßnahmen zwangsläufig kommen wird. Dann kommt es entscheidend darauf an, daß die Änderung oder Abweichung von der ursprünglichen Teilungserklärung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist (BGH NJW 1984, 725, 728; Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl. 1997, Rn. 300; Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., Anh. 9 11, Rn. 192, 200). Dabei ist anerkannt, daß Änderungsvorbehalte zulässig sind, die nur geringfügige Änderungen erfassen (Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., 10 Nr. 4, Rn. 9). Die Zumutbarkeit der Änderungen für den anderen Vertragsteil ist aufgrund einer Interessenabwägung festzustellen, wobei die Interessen des anderen Vertragsteils an einer ordnungsgemäßen Erfüllung der versprochenen Leistung zusammen mit den Nachteilen der geänderten Leistung abzuwägen sind gegen die Interessen des Verwenders an einer Änderung oder Abweichung (Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl. 1994, 10 Nr. 4, Rn. 14). Der Änderungsvorbehalt muß in der Klausel möglichst genau konkretisiert und auf das für den Vertragspartner zumutbare Maß begrenzt werden, eine zu weit gefaßte Klausel läuft Gefahr, insgesamt als unwirksam beurteilt zu werden (BGHZ 86, 284; Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., Rn. 9 zu 10 Nr. 4). In rechtstechnischer Hinsicht ist hier problematisch, daß die Änderung der Teilungserklärung und damit auch des Gegenstands des Gemeinschaftseigentums nicht einseitig aufgrund Vorbehalts vom Bauträger vorgenommen werden soll. Desweiteren ist konstruktiv denkbar und hier tatsächlich auch wahrscheinlich, daß die Änderung erst dann stattfindet, wenn das Vertragsverhältnis mit dem Bauträger bereits vollständig abgewickelt ist, dieser also seine Leistung bereits erbracht hat, 362 Abs. 1 BGB. Letzterer Einwand trägt unseres Erachtens aber schon deswegen nicht, weil es insofern lediglich auf den möglicherweise zufälligen tatsächlichen Ablauf der Ereignisse ankommt, was für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel unseres Erachtens keine Rolle spielen kann. Der erstgenannte Einwand ginge wohl insoweit fehl, als die Klausel darauf angelegt ist, daß ein weiteres Handeln der Erwerber bei Vornahme der Maßnahmen im Ergebnis nicht mehr erforderlich ist, zumal ausdrücklich aufgeführt ist, daß der Erwerber den Änderungen ohne Gegenleistung zustimmt und den Verkäufer entsprechend bevollmächtigt. Insoweit wird man das Regelungswerk in seiner Gesamtheit, also insbesondere unter Einschluß der Vollmacht, ansehen müssen. Damit käme es auf die Wertung an, ob die Änderungen für den jeweiligen Erwerber zumutbar sind. Bei den bisher diskutierten und entschiedenen Fällen ging es lediglich darum, daß Änderungen im Rahmen des geplanten Bauablaufs die Rechtsstellung des Erwerbers, d. h. insbesondere sein Sondereigentum, nicht unmittelbar berühren dürften (vgl. hierzu statt vieler Schmidt, Bauträgerfragen, MittBayNot 1995, 435; Basty, a. a. O., Rn. 40). Insoweit werden Gestaltungen, die mit unbeschränkten Vollmachten einhergehen, für unzulässig erachtet. Orientiert man sich nur an diesen Überlegungen, so dürfte hier ausreichend gesichert sein, daß der jeweilige Erwerber nicht in seinem wohlerworbenen Recht dauerhaft beeinträchtigt wird. Andererseits verläßt gleichsam die Aufstockung eines Gebäudes den Rahmen der bisherigen Bauausführung und Planung in einem Maße, das uns durchaus denkbar erscheinen läßt, zu einer für den Erwerber unzumutbaren Gestaltung zu kommen. Die Interessenabwägung hat sich zwar nicht an den Umständen des konkreten Einzelfalls, sondern an einer typisierenden Betrachtungsweise zu orientieren (Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., Rn. 9; m. w. N.), doch entledigt dies nicht davon, daß die beteiligten Interessen vollständig bekannt sein müssen, um eine abschließende Wertung abgeben zu können. Nicht zu übersehen ist jedenfalls, daß es im Rahmen des 10 Nr. 4 AGBG auch auf die Frage ankommt, ob das

9 Seite 9 Äquivalenzverhältnis der beiderseitigen Leistungen durch den Vorbehalt gestört wäre (Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., Rn. 9). Einzubeziehen ist demnach auch gegebenenfalls der Umstand, ob der Änderungsvorbehalt bei Kaufpreiskalkulation Berücksichtigung gefunden hat, was eher dafür spräche, den Interessen des Veräußerers den Vorrang einzuräumen. Es wäre auch zu klären, welche Umstände dazu veranlaßt haben, den Bau nicht bereits ursprünglich mit vier Stockwerken zu versehen. Gab es hierfür vernünftige Gründe, die den Erwerbern bekannt waren, so spräche dies ebenfalls eher für eine Zumut barkeit der Änderungen. Die Erwerber wären dann hier jedenfalls im Ergebnis schuldrechtlich zur Mitwirkung bei der Aufstockung verpflichtet. Wegen des im Grundbuchrecht vorherrschenden Grundsatzes der Klarheit und Bestimmtheit haben wir jedoch an der in den Kaufverträgen enthaltenen Vollmacht und ihrer Nützlichkeit insofern Bedenken, als eine eventuell notwendige Auflassung von abgespaltenen Miteigentumsanteilen hiervon nicht eindeutig gedeckt ist. Denn wie gesagt kann Wohnungseigentum an den neu errichteten Räumen insoweit entstehen, als die Raumeinheiten bereits bestehenden Einheiten zugeschlagen werden. Insofern ist die Vollmacht unseres Erachtens nicht eindeutig genug. Sie müßte aber aufgrund der im übrigen bestehenden Verpflichtungen der Erwerber diesbezüglich notariell erteilt werden. 5. Nach Auffassung des Bearbeiters ist bei alledem davon auszugehen, daß Ziff. VII Abs. 2 der Teilungserklärung über die Bezugnahme insofern Bedeutung erlangt, als darin die Maßgabe enthalten ist, daß bei Aufstockung die Miteigentumsanteile für sämtliche Raumeinheiten neu berechnet werden. Damit sind die bisherigen Wohnungseigentümer untereinander, falls der aufteilende Bauträger noch hierzu gehört, also insb. auch ihm gegenüber berechtigt und verpflichtet, eine Neuverteilung anhand des Maßstabs der Wohnfläche vorzunehmen. Die Bestimmungen im Kaufvertrag würden wir dahingehend auslegen, daß die Zustimmung bzw. die Mitwirkungsverpflichtung mit Durchführung der Änderung der Quoten aufschiebend bedingt bzw. die erteilte Vollmacht (ihre Wirksamkeit unterstellt) mit dieser Maßgabe eingeschränkt ist. Allerdings sehen wir hier dann das Problem, was unter Gesamtwohnfläche zu verstehen ist. Auch insoweit gilt im Rahmen der Auslegung der GemO gem. 10 WEG der bereits mehrfach herangezogene Grundsatz, daß auf den Wortlaut und Sinn abzustellen ist, und zwar so, wie er sich für den unbefangenen Beobachter als nächstliegende Bedeutung ergibt (BayObLG WuM 1993, 289; 1993, 697). Unter diesem Gesichtspunkt kann auch die Bezeichnung Wohnfläche problematisch sein (Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., Rn. 53 zu 10; BayObLG DWE 1982, 136), doch dürfte sich hier unschwer als nächstliegende Bedeutung die Heranziehung des bisher verwandten Verteilungsschlüssels bzw. der Berechnungsmethoden ergeben. Unter der Prämisse, daß die gesetzliche Regelung des 16 WEG hier gilt, ist mit einer Änderung der Miteigentumsquoten damit auch eine analoge Änderung der Kostentragung verbunden. 6. Zur Frage der Dauer des Aufstockungsrechts sind uns keinerlei konkreten Maßgaben in Rechtsprechung und Literatur bekannt, die einen festen Anhaltspunkt geben könnten. Lediglich im Zusammenhang mit Vollmachten zur Änderung der Teilungserklärung wird vertreten, daß diese nicht ohne zeitliche Schranken erteilt werden können. Letztlich geht es hier um die bereits erwähnte Inhaltskontrolle gem. 242 BGB, die auf das Maß des Zumutbaren abstellt. Lediglich Streblow (a. a. O., S. 146) spricht davon, daß eine Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung etwa auf einen Zeitraum von einem Jahr nach Herstellung der Bezugsfertigkeit beschränkt sein sollte, um nicht die Gefahr der Unwirksamkeit heraufzubeschwören. Wir geben allerdings zu bedenken, daß diese Stellungnahme auf den Fall zuge-

10 Seite 10 schnitten ist, daß der Rahmen der ursprünglichen Planung gewahrt wird, so daß ein anerkennenswertes Bedürfnis an länger befristeten Einwirkungsmöglichkeiten kaum bestehen dürfte. 7. Fraglich ist auch die Notwendigkeit der Zustimmung von Drittberechtigten zur Aufstokkung. Die Anwendbarkeit der 876 f. BGB im Wohnungseigentumsrecht bei nachträglichen Änderungen der Gemeinschaftsordnung wird im Grundsatz selbst für die Fälle überwiegend anerkannt, in denen es lediglich um eine Änderung bestehender Vereinbarungen der Wohnungseigentümer mit dinglicher Wirkung gem. 10 Abs. 2 WEG geht (Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2958; MünchKomm Röll, BGB, 3. Aufl. 1997, Rn. 9 zu 10 WEG; Weitnauer, a. a. O., Rn. 31 zu 15; Staudinger/Gursky, BGB, 13. Bearb. 1945, Rn. 47 zu 877; teilweise anders Ertl, DNotZ 1979, 283). Die Rechtsprechung geht davon aus, daß bei Änderungen der GemO ein lediglich formales Betroffensein des Drittberechtigten seine Zustimmung entbehrlich macht (DNotZ 1960, 545; 1975, 31,34; 1996, 301). Der BGH (BGHZ 91, 343, 346) folgt dieser Rechtsprechung und bringt sie auf die Formel, daß jede rechtliche, nicht nur wirtschaftliche Beeinträchtigung der Drittberechtigten ausgeschlossen sein müsse, solle die Zustimmung gem. 876 f. BGB entbehrlich sein. Ist im vorliegenden Fall somit eine Ab spaltung von Miteigentumsanteilen bei den vorhandenen Einheiten erforderlich, so ist nach wohl einhelliger Meinung eine Zustimmung jedenfalls der Grundpfandrechtsgläubiger erforderlich, lediglich die Begründung differiert. So wollen Streblow (a. a. O., S. 151) und Schmidt (MittBayNot 1985, 244) das Zustimmungserfordernis aus 875 BGB herleiten (vgl. ausführlich Böttcher, a. a. O., S. 84). Auch im Hinblick auf die notwendige Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum wird eine Zustimmung gem. 876, 877 BGB für erforderlich gehalten (Böttcher, a. a. O., S. 83 f., m. w. N.). Die Erwägung, daß eine Zustimmung der dinglich Berechtigten deswegen nicht erforderlich ist, weil der Inhalt des Wohnungseigentums bereits aufgrund der Bestimmungen der Teilungserklärung mit einem Makel behaftet ist, der durch die spätere Änderung nicht vertieft wird, kann hier keine Rolle spielen, da gerade kein Fall vorliegt, in dem man von einer dinglich wirkenden Ermächtigung ausgehen kann, die jegliche spätere Mitwirkung auch der unmittelbar Berechtigten, also der Wohnungseigentümer, ausschließt. Nach der Literatur entfällt der Gesetzeszweck des 877 BGB zwar dann, wenn der dinglich Berechtigte bei Bestellung seines dinglichen Rechts abschätzen kann, mit welchen Änderungen des Belastungsge genstands er zu rechnen hat (so etwa Kolb, Bauliche Veränderungen am Gemeinschaftseigentum bei Wohnungseigentumsanlagen, MittRhNotK 96, 254, 260). Eingang in die Rechtspraxis finden diese Überlegungen bei der flexiblen Verteilung von Sondernutzungsrechten, wenn in der Teilungserklärung nur die sog. negative Komponente des Sondernutzungsrecht begründet wird. Im Grundsatz könne nichts anderes gelten, wenn etwa Bestandteile des Gemeinschaftseigentums nachträglich einem Sondereigentum zugeschlagen werden sollen (Kolb, a. a. O., S. 260; Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2967a; Rapp, a. a. O., Rn. 36 ff.). Das BayObLG hat jedoch mit Beschluß vom (MittBayNot 1998, 101, 102) klargestellt, daß die Mitwirkung der betroffenen dinglich Berechtigten bei nachträglicher Umgestaltung des Wohnungseigentums nur dann entbehrlich ist, wenn das Erfordernis der Mitwirkung der Wohnungseigentümer selbst auf Ebene der GemO mit dinglicher Wirkung abbedungen ist. Dies ist nach dem Gesagten hier gerade nicht der Fall. Ob die Drittberechtigten verpflichtet sind, entsprechende Erklärungen abzugeben, kann sich nur aus dem rechtlichen Verhältnis zum jeweiligen Wohnungseigentümer ergeben. Kein

11 Seite 11 Ansatzpunkt ist für uns jedenfalls dahin erkennbar, daß gerade dem Bauträger ein entsprechender Anspruch zustehen soll, der mit den Grundpfandrechtsgläubigern der Erwerber nicht in unmittelbarer vertraglicher Beziehung steht. Die Annahme eines Vertrages zwischen Wohnungseigentümer und Grundpfandrechtsgläubiger zugunsten des Bauträgers bzw. eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Bauträgers erscheint uns abwegig. Der Bauträger könnte also die Zustimmung unseres Erachtens nicht unmittelbar erzwingen. 8. Die Frage der Übertragbarkeit der Befugnisse ist letztlich wiederum Auslegungsfrage. Dies beginnt bei der Überlegung, ob die von uns auf Ebene der Teilungserklärung angesiedelte Übertragung des Stimmrechts zur Zustimmung zur Durchführung der baulichen Maßnahmen unter der Bedingung steht, daß der ursprüngliche Bauträger die Bauarbeiten durchführt bzw. vergibt. Auch insoweit gilt wiederum der Grundsatz, daß diejenige Bedeutung maßgeblich ist, die für einen objektiven Beobachter am naheliegensten ist. Hierbei ist von Belang, daß der aufteilende Eigentümer namentlich genannt wird. Damit liegt unseres Erachtens nahe, daß die Zustimmung in concreto nur dann entbehrlich ist, wenn die baulichen Veränderungen von der fraglichen Firma durchgeführt werden. Sofern es um die auf Kaufvertragsebene begründeten Ansprüche des Bauträgers auf Zustimmung zur Vornahme von Änderungen der GemO geht, halten wir Alt. BGB insofern für einschlägig, als es den Interessen des jeweiligen Erwerbers widersprechen dürfte, wenn die Umgestaltung des Objekts durch eine beliebige Person erfolgen könnte. Gerade im Bauwesen kommt es dem Erwerber auf die Person desjenigen an, der einen Bau durchführt, und sei es auch nur dessen Aufstockung vornimmt. Im Gegenteil: wird das Konzept einer Anlage von einer Firma entworfen, betreut und umgesetzt, so wird es dem Durchschnittserwerber um so mehr darauf ankommen, daß der Bauträger, der das Objekt kennt, dieses auch fortführt. Auch die erteilte Vollmacht halten wir von daher für nicht ohne weiteres übertragbar. Wir gehen daher davon aus, daß die begründeten Rechte vorliegend noch dem verteilenden Eigentümer zustehen.