WEG 15 Abs. 1, 21, 22 Abs. 1 Nachträglicher Anbau eines Balkons; bauliche Veränderung; Sondernutzungsrecht

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: WEG 15 Abs. 1, 21, 22 Abs. 1 Nachträglicher Anbau eines Balkons; bauliche Veränderung; Sondernutzungsrecht I. Sachverhalt Der Verkäufer ist Eigentümer einer Eigentumswohnung. In der letzten Eigentümerversammlung vor drei Monaten wurde der Beschluss gefasst, dass der Anbau eines Balkons zulässig ist. Bei der Beschlussfassung waren 11 der 14 Eigentümer anwesend/vertreten. Eine Anfechtung des Beschlusses ist nach Aussage des Verkäufers und des Verwalters nicht erfolgt. Die Eigentumswohnung wird nun verkauft. Der Käufer fragt an, ob (aus wohnungseigentumsrechtlicher Sicht) sichergestellt sei, dass er den Balkon nun errichten darf. II. Frage Bestehen aus wohnungseigentumsrechtlicher Sicht Einwände gegen die Errichtung des Balkons? III. Zur Rechtslage In wohnungseigentumsrechtlicher Hinsicht sind zwei Ebenen zu unterscheiden, nämlich - ob der Anbaus eines Balkons als bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums im Hinblick auf 22 WEG zulässig ist (hierzu 1.). - welche Rechte (insbes. Nutzungsrechte) der anbauende Wohnungseigentümer an dem von ihm angebauten Balkon erwirbt (hierzu 2.) 1. Zulässigkeit der baulichen Veränderung a) Begriff der baulichen Veränderung Wie sich aus 22 Abs. 1 WEG ergibt, können bauliche Veränderungen, soweit sie über die ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, nicht gem. 21 Abs. 3 WEG mit Mehrheit beschlossen oder gem. 21 Abs. 4 WEG verlangt werden. Der Begriff der baulichen Veränderung ist im WEG nicht positiv bestimmt. Nach ganz allg. Auffassung ist bauliche Veränderung i. S. d. 22 Abs. 1 S. 1 WEG jede Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/11362.doc

2 Seite 2 Umgestaltung des Gemeinschaftseigentums, die vom Aufteilungsplan oder früherem Zustand des Gebäudes nach Fertigstellung abweicht und über die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung hinausgeht. Unerheblich ist, ob die durchgeführte Maßnahme tatsächliche bauliche Tätigkeiten erfordert. Es kommt allein darauf an, ob durch die Umgestaltung der bauliche Zustand des Gemeinschaftseigentums geändert wird. Bauliche Veränderungen werden auch dann von 22 Abs. 1 WEG erfasst, wenn sie sich auf ein Sondernutzungsrecht eines Wohnungseigentümers beziehen. Denn das Sondernutzungsrecht ändert nichts an der Zugehörigkeit zum gemeinschaftlichen Eigentum (OLG Hamburg ZWE 2002, 136; BayObLG NJWR-MietR, 1996, 83; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 22 Rn. 6; Palandt/Bassenge, 63. Aufl. 2004, 22 Rn. 1; Schultzky, in: AnwKomm- BGB, 2004, 22 Rn. 5). b) Grundsätzliche Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich Wie sich aus 22 Abs. 1 S. 2 WEG ergibt, darf eine bauliche Veränderung grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer vorgenommen werden. Ein Anspruch auf Erteilung einer solchen Zustimmung besteht grundsätzlich nicht, vielmehr kann sich nur in seltenen Ausnahmefällen eine Pflicht zur Zustimmung aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander nach Treu und Glauben unter Abwägung aller Interessen ergeben (KG NJW-RR 1994, 401; BayObLG NZM 1998, 1014). Im Rahmen des 22 WEG ist anerkannt, dass die erforderliche Zustimmung sowohl vor als auch nach Durchführung der in Rede stehenden Maßnahmen erklärt werden kann (BayObLG WuM 1990, 48; Staudinger/Bub, 12. Bearb. 1995, 22 WEG Rn. 51; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl. 2004, 22 Rn. 13). Auch ist die Zustimmung des Eigentümers zu einer baulichen Veränderung an keine besondere Form gebunden und kann sogar konkludent erfolgen. Insoweit ist nicht erforderlich, dass die Zustimmung als einstimmiger Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung ergeht (Gottschalg, WEG 1997, 2; BayObLG NZM 1999, 1009; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 22 Rn. 114). An die Zustimmung eines Wohnungseigentümers ist grundsätzlich auch jeder Rechtsnachfolger, insbesondere auch ein Sonderrechtsnachfolger gebunden (Bay- ObLG NJW-RR 1993, 1165; KG OLGZ 1989, 305; OLG Hamm MittRhNotK 1990, 131; Staudinger/Bub, WEG, 12. Bearb. 1995, 22 Rn. 53; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 22 Rn. 117; OLG Hamm FGPrax 1996, 92; BayObLG MittBayNot 1998, 1165). Nach der Rechtsprechung besteht eine Bindung des Rechtsnachfolgers an eine solche Zustimmungserklärung des Rechtsvorgängers jedoch nur dann, wenn im Zeitpunkt der Rechtsnachfolge die bauliche Veränderung zumindest bereits begonnen wurde (OLG Schleswig NZM 2001, 1037; BayObLG NZM 1998, 524; OLG Düsseldorf NZM 1998, 80 = WE 1998, 187). Anderer Auffassung ist demgegenüber die Literatur (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 22 Rn. 117; Merle, WE 1998, 161; Schmack/Kümmel, ZWE 2000, 433, 438; Niedenführ, NZM 2000, 1107).

3 Seite 3 c) Entfallen der Zustimmungspflicht bei unwesentlicher Beeinträchtigung Nach 22 Abs. 1 S. 2 WEG ist die Zustimmung eines Wohnungseigentümers entbehrlich, wenn die Maßnahme für ihn zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung führt. Das Maß der zumutbaren Beeinträchtigung wird durch 14 Nr. 1 WEG vorgegeben. Danach ist die Zustimmung derjenigen Wohnungseigentümer zu baulichen Maßnahmen entbehrlich, denen durch die Veränderung keine über das bei einem geordneten Zusammenlegen unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil erwächst. Beeinträchtigungen, die bei einem zweckbestimmungsgemäßen Gebrauch eines Wohnungseigentums unvermeidlich sind, müssen somit hingenommen werden. Entscheidend ist, ob dem Wohnungseigentümer in vermeidbarer Weise ein Nachteil, d. h. eine nach der Verkehrsanschauung objektiv gegebene und konkrete Beeinträchtigung entsteht. Es kommt somit nicht auf das objektive Empfinden des beeinträchtigten Wohnungseigentümers an, sondern ob sich dieser nach der Verkehrsanschauung in der betreffenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann (OLG Düsseldorf WuM 1997, 187; Schultzky, in: AnwKomm-BGB, 2004, 22 WEG Rn. 22; Gottschalg, NZM 2001, 729, 730; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 22 WEG Rn. 120 ff.). Für den Begriff des Nachteils ist es es unerheblich, ob die bauliche Veränderung Kosten verursacht, weil ein nichtzustimmender Wohnungseigentümer von diesen ohnehin nach 16 Abs. 3 WEG freigestellt wäre (Schultzky, in: AnwKomm-BGB, 2004, 22 WEG Rn. 22). d) Mögliche zustimmungspflichtige bauliche Veränderungen Wie oben dargelegt, ist die Frage einer zustimmungspflichtigen baulichen Veränderung stets eine Frage des Einzelfalls. Versucht man die bisher von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle zu ordnen, so ist eine zustimmungspflichtige bauliche Veränderung i. S. d. 22 Abs. 1 WEG in jedem Fall bei einem Eingriff in Statik und Substanz des Gebäudes anzunehmen. Auch Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum oder an einem Sondereigentum lösen die Zustimmungspflicht der Betroffenen aus. Eine solcher substanzbezogener Nachteil ist jedoch nicht unbedingt erforderlich. Auch eine Veränderung des optischen Bildes des gemeinschaftlichen Eigentums kann ein Nachteil i. S. d. 22 Abs. 1 S. 2 WEG darstellen. Insoweit sind die näheren Voraussetzungen jedoch streitig. Ein Teil der Literatur sieht in jeder das architektonische Bild verändernden Maßnahme einen Nachteil i. S. d. 22 Abs. 2 S. 2 WEG (OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 1358; KG WEG 1992, 256 = NJW-RR 1992, 1232; OLG Köln NJW 1981, 585; OLG Köln ZWE 2000, 546 =NZM 2000, 765; OLG Düsseldorf WE 1990, 203; Niedenführ NZM 2001, 1105, 1108). Eine andere Auffassung fordert weitergehend, dass sich die optische Veränderung nachteilig auf das optische Gesamtbild des Gebäude auswirkt (BayObLG WE 1995, 249; BayObLG WE 1989, 65, 66; OLG Karlsruhe DWE 1991, 28; OLG Frankfurt DWE 1994, 115; OLG Schleswig 1990, 422; OLG Düsseldorf ZWE 2001, 34, 36; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 22 Rn. 143).

4 Seite 4 e) Nachträgliche Anbringung eines Balkons Die nachträgliche Anbringung eines Balkons als bauliche Veränderung i. S. d. 22 Abs. 1 S. 2 WEG hat die Rechtsprechung bereits schon mehrfach beschäftigt. Nach ganz allgemeiner Auffassung führt der nachträgliche Anbau eines Balkons zu Beeinträchtigungen, soweit das optische Bild des Gebäudes dadurch nachteilig verändert wird (BayObLG WE 1995, 64). Hingegen hat das BayObLG in einer Einzelfallentscheidung (WuM 1991, 215, 216 = WE 1992, 54) angenommen, dass andere Wohnungseigentümer nicht beeinträchtigt werden, wenn ein Balkon 50 cm über dem Erdboden angebracht wird, der optische Gesamteindruck des Gebäudes nicht beeinträchtigt und die Nutzung des Grundstücks nur ganz unerheblich eingeschränkt wird. Angesichts der ganz eindeutigen Stimmen in der Literatur dürfte im Regelfall davon auszugehen sein, dass auch der nachträgliche Anbau eines Balkons eine zustimmungspflichtige bauliche Veränderung i. S. d. 22 Abs. 1 S. 2 WEG ist. Ein Mehrheitsbeschluss der beeinträchtigten Wohnungseigentümer reicht daher grundsätzlich als Zustimmung hierzu nicht aus f) hm: bestandskräftiger Mehrheitsbeschluss reicht aus Auch wenn 22 Abs. 1 S. 1 WEG die Zustimmung aller beeinträchtigten Wohnungseigentümer fordert, kann ein Mehrheitsbeschluss nach ganz h. M. Gültigkeit erlangen, wenn er mangels Anfechtung Bestandskraft erlangt. Dies wird üblicherweise damit begründet, dass die Wohnungseigentümer hinsichtlich Regelungen ü- ber Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums die Möglichkeit eingeräumt ist, in Mehrheit zu entscheiden, soweit es sich um eine ordnungsgemäße Maßnahme handelt ( 21 Abs. 3 WEG). Diese Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft führt dazu, dass ein Mehrheitsbeschluss ü- ber eine Maßnahme, die über die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgeht, nicht nichtig ist, sondern nur anfechtbar. Die Ordnungsgemäßheit einer Maßnahme ist aus Gründen der Rechtsicherheit nicht kompetenzbegründend (BGH ZWE 2000, 520; Buck, WE 1998, 92; Wenzel, ZWE 2000, 4; a. A. Häublein, ZMR 2000, 423). g) Anwendung der Grundsätze auf Sachverhalt Wendet man die Grundsätze auf den vorstehenden Sachverhalt an, so dürfte es sich bei dem beabsichtigten nachträglichen Anbau eines Balkons um eine zustimmungspflichtige bauliche Veränderung i. S. v. 22 Abs. 1 S. 2 WEG handeln. Daher reicht ein Mehrheitsbeschluss der beeinträchtigten Wohnungseigentümer an sich als Zustimmung nicht aus. Soweit die Wohnungseigentümer mit Mehrheit der baulichen Veränderung zugestimmt haben, könnte der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sein. Insoweit ist zu bedenken, dass ein Beschluss nur auf Antrag aufgehoben wird. Nach 23 Abs. 4 S. 1, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG ist der Antrag bei dem Wohnungseigentumsgericht zu stellen. Nach 23 Abs. 4 S. 2 WEG kann dieser Antrag jedoch nur binnen eines Monats seit der Beschlussfassung gestellt werden. Bei der Frist handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, so dass ein verspäteter Antrag unbegründet ist. Die Frist beginnt mit dem Wirksamwerden des Beschlusses, also regelmäßig mit der Feststellung des Beschlussergebnisses. Für den Ablauf der Frist gilt 193 BGB.

5 Seite 5 Grundsätzlich ist es für den Fristablauf nicht erforderlich, dass der zur Anfechtung berechtigte Wohnungseigentümer Kenntnis des Beschlusses hat. Sollte er jedoch wegen Unkenntnis vom Beschluss die Anfechtungsfrist versäumen, so ist jederzeit ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gem. 22 Abs. 2 FGG möglich. Dieser setzt voraus, dass der Wohnungseigentümer geltend machen kann, er habe die verspätete Kenntnis nicht verschuldet (BayObLG NJW 2002, 71; OLG Karlsruhe ZMR 1999, 512; KG NJWR 1999, 1244; Schultzky, in AnwKomm- BGB, 2004, 23 WEG Rn. 21; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 23 Rn. 197 ff.). Da seit Beschlussfassung nunmehr 3 Monate vergangen sind, spricht viel dafür, dass der Beschluss in Bestandskraft erwachsen ist und nicht mehr angefochten werden kann. 2. Nutzungsrecht des anbauenden Wohnungseigentümers Der Begriff der baulichen Veränderung in 22 Abs. 1 S. 1 WEG erfasst nur die tatsächliche Veränderungen des Gemeinschaftseigentums. Wqie oben angedeutet, ist von dieser tatsächlichen Veränderung des Gemeinschaftseigentums die Veränderung der Gemeinschaftsordnung in rechtlicher Hinsicht strikt zu trennen. a) Kein Sondereigentum am nachträglich angebauten Balkon Nach der Rspr. und der h.m. in der Literatur ist von dem Grundsatz auszugehen, dass an Raumteilen, die im Aufteilungsplan nicht zu Sondereigentum erklärt sind, grundsätzlich Gemeinschaftseigentum entsteht. Da die nachträglich zu errichtenden Balkone in der Teilungserklärung und im Aufteilungsplan nicht enthalten sind, kann an den Balkonen nur Gemeinschaftseigentum entstehen. Sollte daher beabsichtigt sein, die Balkone in das Sondereigentum des anbauenden Eigentümers zu überführen, so wäre es erforderlich, die Teilungserklärung zu ändern und einen Nachtrag zur Abgeschlossenheitsbescheinigung zu beantragen. Ferner wäre es erforderlich, dass alle Wohnungseigentümer das Eigentum an dem Balkon an den anbauenden Sondereigentümer auflassen (vgl. hierzu MünchKomm- Commichau, BGB, 4. Aufl. 2004, 5 WEG Rn. 23). b) Sondernutzungsrecht aa) folgt nicht bereits aus Zulässigkeit der baulichen Veränderung Aus der Zulässigkeit des Anbaus als bauliche Veränderung ergibt sich nicht bereits, dass dem anzubauenden Wohnungseigentümer ein Sondernutzungsrecht an dem Balkon zusteht. Vielmehr ist die nachträgliche Begründung von Sondernutzungsrechten keine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums im Sinne des 22 Abs. 1 WEG, sondern eine rechtliche Veränderung der Gemeinschaftsordnung.

6 Seite 6 bb) keine Begründung durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss Ein Sondernutzungsrecht ist nach ganz allg. Auffassung eine Regelung des Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums in der Weise, dass einem Miteigentümer ein bestimmter Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen wird (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 2910; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003, S. 76 ff.; Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 15 Rn. 16 ff.; Böhringer, NotBZ 2003, 285). Hieraus wird allgemein abgeleitet, dass die nachträgliche Begründung eines Sondernutzungsrechts nur in Form einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer getroffen werden kann. Daher kann ein Sondernutzungsrecht nicht durch Mehrheitsbeschluss eingeräumt werden (OLG Stuttgart NJW-RR 1987, 330; Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 15 Rn. 17). Wie der BGH mit Entsch. v (BGHZ 145, 158 = NJW 2000, 3500 = DNotZ 2000, 854) bekanntlich festgestellt hat, kann ein solcher Mehrheitsbeschluss auch nicht in Bestandskraft erwachsen. Vielmehr hat der BGH folgende Leitsätze gebildet: Ein Sondernutzungsrecht kann nur durch Vereinbarung und nicht durch bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschluss begründet werden. Der Wohnungseigentümerversammlung fehlt insoweit die absolute Beschlusskompetenz (teilweise Aufgabe von BGHZ 54, 65; BGHZ 129, 329). (..) Ein trotz absoluter Beschlussunzuständigkeit gefasster Beschluss ist nichtig. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn die Gemeinschaftsordnung ausdrücklich vorsieht, dass eine Abänderung der Gemeinschaftsordnung auch durch Mehrheitsbeschluss erfolgen kann (sog. Öffnungsklausel vgl. hierzu Böhringer, DNotZ 2003, 285, 287; DNotZ 2001, 276; Schlenger, BWNotZ 2003, 73, 77; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 210 ff.). Eine solche Öffnungsklausel ist dem vorstehenden Sachverhalt jedoch nicht zu entnehmen. cc) Sondernutzungsrecht folgt auch nicht aus alleinigem Zugang Auch aus der Tatsache, dass der angebaute Balkon nur von einer Eigentumswohnung aus zugänglich ist, folgt kein Sondernutzungsrecht. Auch dieser Umstand ersetzt nicht den für die Begündung eines Sondernutzungsrechts notwendigen rechtsgeschäftlichen Begründungsakt (allg. M. vgl. Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl. 2003, 15 Rn. 17; BayObLG NZM 2000, 504 = NJW 2000, 170 = ZWE 2000, 78; OLG Hamm NZM 2001, 239; OLG Köln NZM 2001, 385). Lediglich faktisch kann der betroffene Wohnungseigentümer den Balkon allein nutzen, da er nur über seine Wohnung zu erreichen ist. (BayObLG NZM 2004, 384 = NJW-RR 2004, 1240).

7 Seite 7 dd) Literatur empfiehlt nachträgliche Begründung eines Sondernutzungsrechts Ergänzend möchten wir darauf hinweisen, dass üblicherweise empfohlen wird, beim nachträglichen Anbau von Balkonen Sondernutzungsrechte gem. 15 Abs. 1 S. 2 WEG für den anbauenden Sondereigentümer zu begründen, um dem Begünstigten eine unentziehbare Rechtsposition an dem von ihm angebauten Balkon zu verschaffen. Erst ab Eintragung des Sondernutzungsrechts im Grundbuch sind Rechtsnachfolger in der Wohnungseigentümergemeinschaft an dieses gebunden. Überdies können auf diese Weise die Kosten der Errichtung und Instandhaltung der angebrachten Balkone dem jeweiligen Sondernutzungsberechtigten auferlegt werden (vgl. hierzu MünchKomm-Commichau, BGB, 4. Aufl. 2004, 5 WEG Rn. 23).