WEG 10 Zuweisung von Sondernutzungsrechten durch den Bauträger; Voraussetzungen der Zuweisungserklärung, insbesondere Zugang

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: 98325# letzte Aktualisierung: 24. März 2010 WEG 10 Zuweisung von Sondernutzungsrechten durch den Bauträger; Voraussetzungen der Zuweisungserklärung, insbesondere Zugang I. Sachverhalt In einer Teilungserklärung behielt sich der Aufteiler das Recht vor, an einer Fläche ein Sondernutzungsrecht zur Nutzung als Stellplatz zuzuweisen. Der Eigentümer ist berechtigt, bei Beurkundung des Vertrages über die erstmalige rechtsgeschäftliche Veräußerung einer Sondereigentumseinheit festzulegen, dass diesem Sondereigentum die Fläche zur alleinigen und unentgeltlichen und ausschließlichen Nutzung zusteht... Unter der aufschiebenden Bedingung, dass der zur jeweiligen Sondernutzung der vorbezeichneten Fläche alleinberechtigte Sondereigentümer in vorstehender Form bestimmt wird, sind die jeweils anderen Sondereigentümer von der Nutzung dieser Fläche ausgeschlossen und haben die unentgeltliche Sondernutzung zu dulden. Dies wird hiermit als Inhalt des Sondereigentums bewilligt und beantragt. Die Grundbucheintragung nimmt Bezug auf die entsprechende Urkunde. Der Aufteiler wies beim Abverkauf in einer Änderungsurkunde zum Kaufvertrag das Sondernutzungsrecht dem Käufer zu: Der Eigentümer erklärt hiermit, dass dem jeweiligen Wohnungseigentümer der Einheit Nr. 24 des ATP das ausschließliche Sondernutzungsrecht an der Fläche... zusteht. Eine Eintragung dieser Zuweisung in das Grundbuch wurde in der Änderungsurkunde zu dem Kaufvertrag weder bewilligt noch beantragt. Die Änderungsurkunde enthält auch keine Durchführungsvollmachten für Notariatsmitarbeiter. Das Objekt ist mittlerweile mehrfach weiterverkauft worden. Bei einem Weiterverkauf ist nun aufgefallen, dass die Zuweisung des Sondernutzungsrechts nicht im Grundbuch eingetragen wurde. Die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt hat zwischenverfügt, dass dem Antrag auf Eintragung des Sondernutzungsrechts Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: user/mr/pool/gutachten/2010/98325-fax.doc

2 Seite 2 nicht entsprochen werden könne. Der damalige Eigentümer habe das Sondernutzungsrecht zwar zugeordnet, die notwendige Bewilligung habe er aber nicht abgegeben und es seien auch keine Anträge aus der Urkunde gestellt worden. II. Frage Wer muss die Eintragung der Zuweisung eines Sondernutzungsrechts im Grundbuch bewilligen und beantragen, wenn sich ein in Wohnungseigentum aufteilender Eigentümer das Recht vorbehält, ein Sondernutzungsrecht zuzuweisen, im Grundbuch eingetragen wird, dass die übrigen Sondereigentümer aufschiebend bedingt mit dieser Zuweisung von der Nutzung dieser Fläche ausgeschlossen sind, der Eigentümer die Fläche zuweist, die Eintragung dieser Zuweisung im Grundbuch jedoch unterbleibt und das Eigentum mittlerweile auf den Käufer umgeschrieben wurde? III. Zur Rechtslage 1. Gestaltungsalternativen der nachträglichen Zuweisung von Sondernutzungsrechten In Fällen, in denen der aufteilende Eigentümer noch nicht genau weiß, welches Sondernutzungsrecht er welchen Wohnungen zuordnen will, bieten sich bekanntlich drei verschiedene Möglichkeiten einer nachträglichen Zuweisung von Sondernutzungsrechten an (Überblick bei Waldner, in: Beck sches Notarhandbuch, 5. Aufl., 2009, Teil A III Rn. 60 ff.): a) Das sog. Parken von Sondernutzungsrechten Entweder können in der teilweisen Erklärung sogleich Sondernutzungsrechte nach 10 Abs. 2, 15 Abs. 1 WEG begründet und einer Einheit dem aufteilenden Eigentümer zugewiesen werden (im Regelfall derjenigen Einheit, die der teilende Eigentümer gar nicht oder voraussichtlich erst sehr spät verkaufen wird). Dann kann der Eigentümer dieser Einheit Sondernutzungsrechte auf einen anderen Wohnungseigentümer übertragen, ohne dass es einer Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf. b) Aufschiebend bedingter Ausschluss aller Miteigentümer vom Mitgebrauch Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass alle Wohnungseigentümer, also auch der aufteilende Eigentümer, unter der aufschiebenden Bedingung von dem Mitgebrauch ausgeschlossen werden, dass ein Dritter oder der aufteilende Eigentümer selbst die ausschließliche Nutzung einem bestimmten Wohnungseigentümer zuordnet. Die Eintragung dieses Sondernutzungsrechts kann dann ohne die Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer und ohne die Bewilligung der an ihren Anteilen dinglich Berechtigten Rechte erfolgen, wenn dem Grundbuchamt der Bedingungseintritt in der Form des 29 GBO nachgewiesen wird (OLG Düsseldorf Rpfleger 1993, 193; OLG Frankfurt, MittBayNot 1998, 183 m. Anm. Schmidt; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 2913a). Nach allgemeiner Auffassung kann außer dem teilenden Eigentümer auch ein sonstiger Berechtigter die Zuordnungserklärung abgeben (OLG Düsseldorf Rpfleger 1993, 193; BayObLG MittBayNot 1986, 24, 25; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2003, S. 276 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2913a). Die Regelung bewirkt, dass die Wohnungseigentümer ab Eintritt der Bedingung vom Mitgebrauch der zugewiesenen Fläche des Gemeinschaftseigentums ausgeschlossen sind gem. 158 BGB.

3 Seite 3 c) Sofortiger Ausschluss aller Miteigentümer mit Ausnahme des teilenden Eigentümers Schließlich kann der teilende Eigentümer sämtliche künftigen Wohnungseigentümer vom Mitgebrauch nach 13 Abs. 2 S. 2 WEG ausschließen, sich selbst jedoch das Recht zum Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentum vorbehalten, ohne dies einem Miteigentumsanteil zuzuordnen. Dann steht die Nutzung als verbleibender Gemeingebrauch weiterhin allen Wohnungen zu, die noch dem teilenden Eigentümer gehören. Da damit die negative Komponente des Ausschlusses der übrigen Wohnungseigentümer schon in der Teilungserklärung geschaffen ist, bedarf es für die für die Begründung des Sondernutzungsrechts noch erforderliche positive Komponente der Zuweisung zu bestimmten Miteigentumsanteilen lediglich noch der Zustimmung der Berechtigten an den dem Eigentümer verbliebenen Einheiten (BayObLG, MittBayNot 1985, 74, 77; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 2838). Dieser Mitwirkung der dinglich Berechtigten an den dem teilenden Eigentümer verbliebenen Einheiten bedarf es allerdings: Die Eintragung der Sondernutzungsrechte im Grundbuch bewirkt eine Inhaltsänderung des Sondereigentums des aufteilenden Eigentümers, da ihm bisher zustehende gesetzliche Nutzungsrechte aus 13 Abs. 2 S. 1 WEG entzogen werden. Die an den Wohnungseigentumsrechten des teilenden Eigentümers dinglich Berechtigten müssen daher der Eintragung der Sondernutzungsrechte im Grundbuch zustimmen (BayObLG Rpfleger 1990, 63 f.). Da die negative Komponente der Ausschluss der übrigen Wohnungseigentümer bereits mit dinglichem Vollzug der Teilungserklärung wirksam geworden ist, bedarf es für die Begründung der noch erforderlichen positiven Komponente des Sondernutzungsrechtes der Zuweisung zu bestimmten Miteigentumsanteilen nur noch der Zustimmung der Berechtigten an den dem Eigentümer verbliebenen Einheiten. Der Zugang der Erklärung des teilenden Eigentümers bei den übrigen Miteigentümern ist insofern nicht erforderlich, als diese nicht betroffen sind, nachdem diese bereits in der Teilungserklärung von der Nutzung ausgeschlossen sind (negative Komponente), und insofern nur noch die positive Komponente zuzuweisen ist. Wird die Zuweisungserklärung wirksam, ist die fehlende Eintragung im Grundbuch insofern unschädlich, als die Eintragung des Sondernutzungsrechts lediglich die Wirkungen des 10 Abs. 3 WEG zeitigt, jedoch die Entstehung des Sondernutzungsrechts unabhängig von der Eintragung ist. Die Zuweisungsermächtigung als Grundlage für die Zuweisung des Sondernutzungsrechts und damit dessen Entstehen außerhalb des Grundbuchs war von Anfang an als Vereinbarung gem. 10 Abs. 3 WEG im Grundbuch eingetragen und wirkt damit auch gegenüber Sondernachfolgern. Wesentlich ist die Feststellung, dass nach, soweit ersichtlich, einhelliger Auffassung die Erklärung des teilenden Eigentümers, durch die dieser das Sondernutzungsrecht zur Entstehung bringt, zwar zu einer Änderung der Gemeinschaftsordnung führt, dass aber hierzu nicht die Bewilligung/Zustimmung der von Anfang an vom Mitgebrauch ausgeschlossenen übrigen Miteigentümer oder der Inhaber dinglicher Rechte an den entsprechenden Wohnungseigentumseinheiten erforderlich ist (OLG Hamm, MittRhNotK 1998, 318, 319 f.; BayObLG, Rpfleger 1990, 63; LG Köln, RNotZ 2001, 393; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2913; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 285 ff.; vgl. auch BayObLG, RNotZ 2001, 521). Denn die negative Komponente des Sondernutzungsrechts ist bereits dinglicher Inhalt der übrigen Wohnungseigentumsrechte geworden (OLG Hamm, a. a. O.).

4 Seite 4 2. Vorliegender Fall a) Aufschiebend bedingter Ausschluss der Miteigentümer vom Mitgebrauch Wendet man die vorstehenden Grundsätze auf den von Ihnen unterbreiteten Sachverhalt an, so ist festzuhalten, dass die unter b) dargestellte Lösung gewählt wurde. Bei dieser Gestaltung ist (wie eben bereits ausgeführt) anerkannt, dass die Eintragung des Sondernutzungsrechts ohne die Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer und ohne die Bewilligung der anderen Wohnungseigentümer und der an deren Anteilen dinglich Berechtigten erfolgen kann, wenn dem Grundbuchamt der Bedingungseintritt in der Form des 29 GBO nachgewiesen wird. b) Wirksame Ausübung des Zuweisungsrechts Der entsprechende Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt würde zunächst voraussetzen, dass der Eigentümer wirksam von seinem in der Teilungserklärung eingeräumten Zuweisungsrecht Gebrauch gemacht hat. Fraglich ist insofern, ob es für die Ausübung des Zuweisungsrechts ausreicht, dieses im Rahmen eines Grundstückskaufvertrags gegenüber einem Erwerber auszuüben. Die Zuweisung ist eine einseitige Willenserklärung; sie gestaltet die Gemeinschaftsordnung. Prüfungsmaßstab ist 315 BGB (Bärmann/Wenzel, WEG, 10. Aufl. 2008, 13, Rn. 85; Kreuzer, in FS- Merle, 2000, 203, 211; wohl auch Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, S. 303). In der Literatur wird soweit überhaupt darauf eingegangen wird davon ausgegangen, die Zuweisung werde als Willenserklärung erst mit ihrem Zugang wirksam, 315 Abs. 2, 130 Abs. 1 S. 1 BGB (Kreuzer, a.a.o., S. 203, 211; Häublein, a. a. O., S. 303). Hieraus wird aus grundbuchrechtlicher Sicht die sowohl nahe liegende als auch für die praktische Handhabung brisante Konsequenz gezogen, dass dem Grundbuchamt für die Eintragung des Sondernutzungsrechts nicht nur die Abgabe der Zuweisungserklärung sowie die Teilungserklärung als Rechtsgrundlage (F. Schmidt MittBayNot 1985, 78) sondern darüber hinaus auch der Zugang der Zuweisungserklärung beim Empfangsberechtigten in grundbuchtauglicher Form nachzuweisen ist (Schneider Rpfleger 1998, 53, 62; ders., in Beck sches Formularbuch Wohnungseigentumsrecht, 2007, E.II.4., Rn. 4). Wer richtiger Zugangsempfänger ist, wird in Rechtsprechung und Literatur soweit ersichtlich nicht eingehend erörtert (Häublein, a. a. O., bezeichnet die Rechtslage insofern als unklar). Einzig Häublein (a. a. O., S. 303) setzt sich mit der Problematik auseinander und stellt hierzu fest, die Zuweisungserklärung des Berechtigten sei der einseitigen Teilungserklärung gemäß 8 WEG vergleichbar, die als amtsempfangsbedürftige Willenserklärung erst mit Eingang der Erklärung bei der Geschäftsstelle des Grundbuchamts wirksam werde (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, Neubearb. 2005, 8 WEG, Rn. 4). Im selben Atemzug weist er aber auch auf den in diesem Zusammenhang entscheidenden Unterschied zwischen der einseitigen Zuweisungs- und der einseitigen Teilungserklärung hin, der darin begründet liegt, dass die Eintragung der positiven Komponente des Sondernutzungsrechts im Grundbuch lediglich die Wirkungen des 10 Abs. 3 WEG herbeiführt, das Sondernutzungsrecht selbst aber inter partes unabhängig von der Eintragung entsteht (Häublein, a. a. O, S. 303; zur Möglichkeit der Begründung schuldrechtlicher Sondernutzungsrechte vgl. Bärmann/Wenzel, WEG, 10. Aufl. 2008, 13, Rn. 84; Hogenschurz, Das Sondernutzungsrecht nach WEG, S. 7, 17). Somit können bereits durch die schuldrechtliche Begründung eines Sondernutzungsrechtes Interessen Dritter berührt sein, so dass es sich bei der Zuweisungserklärung u. E. nicht um eine amtsempfangsbedürftige Willenserklärung handelt (dies schließt allerdings nicht a

5 Seite 5 priori aus, dass die Teilungserklärung die Wirksamkeit der Zuweisungserklärung an den Zugang beim Grundbuchamt knüpft, vgl. hierzu die Ausführungen unten.). Nach Häublein ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Begründung von Sondernutzungsrechten durch einseitige Zuweisung der einseitigen Teilungserklärung auch insofern nicht vergleichbar ist, als zum Zeitpunkt der Ausübung der Zuweisung regelmäßig bereits eine (zumindest werdende) Miteigentümergemeinschaft besteht und damit durch die nachträgliche Begründung von Sondernutzungsrechten betroffen werden. Hieraus zieht er den Schluss die Zuweisungserklärung sei wie jede auf eine Vereinbarung gerichtete Erklärung, den übrigen Miteigentümern gegenüber abzugeben, sofern nicht die Gemeinschaftsordnung etwas anderes bestimmt (Häublein, a. a. O, S. 303, 304). Empfangszuständig wäre demnach gemäß 27 Abs. 2 Nr. 1 WEG grundsätzlich der Verwalter. Fraglich ist u. E. jedoch bereits im Ausgangspunkt, ob es sich bei der Zuweisungserklärung überhaupt um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt. Definiert man nicht-empfangsbedürftige Willenserklärungen nämlich mit Singer/Benedict (in Staudinger, BGB, Neubearb. 2004, 130, Rn. 11) als all die Rechtsgeschäfte, bei denen subjektive Rechte anderer typischerweise nicht beeinträchtigt werden, so könnte man sich bei den Gestaltungsalternativen, welche die anderen Miteigentümer bereits in der Teilungserklärung von jeglichem Mitgebrauch dinglich ausschließen, doch die Frage stellen, ob durch die einseitige Zuweisungserklärung überhaupt noch in deren Rechtspositionen eingegriffen wird. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung die Entbehrlichkeit der Beteiligung der übrigen Miteigentümer gerade damit begründet, dass sie durch den von Anfang an bestehenden Ausschluss vom Mitgebrauch nicht in ihren Rechten betroffen sind (vgl. BayObLG MittBayNot 1990, 108; OLG Köln Rpfleger 2001, 535; Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2913). Etwas anders stellt sich die Rechtslage bei Gestaltungsalternative 1.b) dar, weil hier durch die Ausübung der Zuweisungsbefugnis die aufschiebende Bedingung für den Ausschluss des Mitgebrauchs eintritt. Zwar wird auch für diese Konstellation die Zustimmung der übrigen Miteigentümer zur Eintragung des Rechts gerade wegen der fehlenden Betroffenheit für entbehrlich gehalten (vgl. OLG Düsseldorf Rpfleger 1993, 193; Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2913a m.w.n.). Dies beruht jedoch auf der Tatsache, dass der Ausschluss der Miteigentümer bereits durch den Eintritt der Bedingung und damit zeitlich vor der Eintragung wirksam wird, so dass zum Eintragungszeitpunkt die Rechtsstellung der übrigen Miteigentümer durch die Eintragung eines Sondernutzungsrechts nicht mehr beeinträchtigt werden kann (vgl. Schneider Rpfleger 1998, 53, 61). Somit ist u. E. zumindest in der hier gewählten Gestaltungsalternative davon auszugehen, dass es sich bei der Zuweisungserklärung um eine grundsätzlich empfangsbedürftige Willenserklärung handelt. Ist damit von einer Empfangsbedürftigkeit der Zuweisungserklärung auszugehen, so ist nach den wenigen Literaturstimmen, die sich überhaupt der Zugangsproblematik annehmen, für die Frage der Empfangszuständigkeit primär die Regelung in der Teilungserklärung maßgebend (in diesem Sinne Häublein, a. a. O, S. 303; Schneider, Beck sches Formularbuch Wohnungseigentumsrecht, E.II.4., Rn. 4). Knüpft diese im Fall der Gestaltungsalternative 1.b) den Eintritt der aufschiebenden Bedingung an den Zugang der Zuweisungserklärung beim Verwalter (so die Regelung der Teilungserklärung in dem der Entscheidung des BayObLG v , DNotz 1986, 479 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt; vgl. auch die gleichlautende Gestaltungsempfehlung von Häublein, a. a. O., S. 305), so wird das Sondernutzungsrecht erst mit Zugang bei diesem wirksam begründet. Ähnliches müsste

6 Seite 6 in der Gestaltungsalternative 1.c) gelten. Dies hat jedoch die in der Praxis mit erheblichem Mehraufwand verbundene Konsequenz, dass der Zugang für jede Zuordnungserklärung gesondert durch öffentliche Zustellungsurkunde nachgewiesen werden müsste. Deshalb schlägt Schneider (a. a. O., E.II.4., Rn. 4) vor, die Entstehung des Sondernutzungsrechts in der Teilungserklärung ausdrücklich vom offenkundigen und daher nicht gesondert nachzuweisenden Zugang bei dem Grundbuchamt abhängig zu machen (so auch Rapp, in Beck sches Notarhdb., 5. Aufl., 2009, A III, Rn. 62a). Möglich und praktisch zu handhaben wäre es auch, in der Teilungserklärung ausdrücklich den Zugang der Zuweisungserklärung an den sondernutzungsberechtigten Käufer vorzusehen (von der der Zulässigkeit dieser Möglichkeit ausgehend Häublein, a. a. O, S. 303). Fraglich ist jedoch, ob eine derartige Festlegungen des Empfangsberechtigten mit den 315 Abs. 2, 130 Abs. 1 S. 1 BGB vereinbar ist. Schließlich ist die Zuweisungserklärung wie oben gesehen gerade keine amtsempfangsbedürftige Willenserklärung. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Zugang grundsätzlich an denjenigen zu bewirken ist, dessen Interessen dadurch unmittelbar berührt werden, sodass in den von der Literatur empfohlen Gestaltungen zu erwägen wäre, ob nicht trotz der eindeutigen Regelung in der Teilungserklärung zusätzlich ein Zugang der Zuweisungserklärung an den Verwalter als Empfangsbevollmächtigten für alle von der Zuweisung betroffenen Miteigentümer zu erfolgen hat. An dieser Stelle muss jedoch gesehen werden, dass sowohl 315 Abs. 2 BGB als auch 130 Abs. 1 S. 1 BGB dispositives Recht darstellen. Somit kann der Zugang der Leistungsbestimmung i. S. v. 315 BGB abbedungen werden und an dessen Stelle z.b. eine interne Bestimmung durch eine Seite oder eine testamentarische Bestimmung gesetzt werden (BGH FamRZ 1985, 696, 697; MünchKomm/Gottwald, BGB, 5. Aufl. 2007, 315, Rn. 34; zu den Grenzen eines Zugangsverzichts in AGB vgl. Staudinger/Singer/Benedict, BGB, Neubearb. 2004, 130, Rn. 22 m. w. N.). Grundlage für einen derartigen Verzicht auf das Zugangserfordernis ist im Rahmen des 315 BGB die sog. Unterwerfungsvereinbarung, die an sich der innere Grund dafür ist, dass dem Bestimmungsberechtigten rechtsgeschäftlich ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht (vgl. Staudinger/Rieble, BGB, Neubearb. 2004, 315, Rn. 238). Unproblematisch übertragbar sind diese Grundsätze, wenn das Zuweisungsrecht durch Aufteilungsvertrag gemäß 3 WEG oder aufgrund Vereinbarung aller Miteigentümer gemäß 10 Abs. 3 WEG begründet wird. In diesem Fall wäre eine Regelung, die den Zugang der Zuweisungserklärung an den sondernutzungsberechtigten Käufer verlangt, wohl ohne Weiteres als gleichzeitiger Verzicht auf den Zugang der Zuweisung an die übrigen Miteigentümer aufzufassen, so dass das Sondernutzungsrecht in den meisten Fällen (ausgenommen Vertragsabschluss durch Angebot und Annahme) bereits mit Kaufvertragsabschluss wirksam entstehen würde. Aber auch wenn das Zuweisungsrecht im Rahmen einer Aufteilung gemäß 8 WEG begründet wird, kann im Ergebnis nicht anderes gelten. Der teilende Alleineigentümer kann hiernach einseitig Feststellungen mit dem Inhalt einer Vereinbarung treffen und diese gemäß 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 WEG durch Eintragung in das Grundbuch zum Inhalt des Sondereigentums machen, so dass sie auch gegenüber Sondernachfolgern wirken (Bärmann/Wenzel, a. a. O, 10, Rn. 68). Demnach müssen die zukünftigen Erwerber von Sondereigentumseinheiten einen in der Teilungserklärung (konkludent) enthaltenen Verzicht auf den Zugang der Zuweisungserklärung auch dann gegen sich gelten lassen, wenn er durch den teilenden Alleineigentümer und später zuweisenden Alleineigentümer quasi durch Insichgeschäft begründet wurde.

7 Seite 7 Naturgemäß rechtlich schwieriger zu beurteilen sind dagegen diejenigen Fälle, in denen eine ausdrückliche Regelung in der Gemeinschaftsordnung darüber fehlt, ob bzw. wie der Zugang der Zuweisungserklärung zu erfolgen hat. Angesichts der nur punktuellen Erörterung der Zugangsproblematik in der einschlägigen Kautelarliteratur, dürfte dies ein häufig anzutreffender Fall sein (vgl. etwa die Muster von Schmidt, in MünchVertragsHdb., Bd. 6, 5. Aufl. 2005, VIII.1.; Kreuzer, a. a. O., 204, 210; Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2839, 2 Abs. 1; Munzig, in Die Gemeinschaftsordnung im Wohnungseigentum, 2. Aufl. 2008, S. 62). Auch die vorliegende Klausel in der Teilungserklärung regelt lediglich, dass der Eigentümer bei Beurkundung des Vertrages über die erstmalige rechtsgeschäftliche Veräußerung einer Sondereigentumseinheit zur Zuweisung berechtigt ist. Ob und an wen die Erklärung zugehen soll, bleibt hingegen offen. In diesen Fällen ist zu beurteilen, ob allein in der Einräumung eines einseitigen Zuweisungsrechts bereits ein entsprechender Zugangsverzicht hinsichtlich der Zuweisungserklärung des Eigentümers gesehen werden kann. Angesichts des komplizierten Nachweisverfahrens anlässlich der Eintragung eines auf solche Weise begründeten Sondernutzungsrechts und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das gewählte Verfahren ja gerade darauf abzielt, die Beteiligung der Miteigentümer bei der Begründung von Sondernutzungsrechten entbehrlich zu machen, kann u. E. davon ausgegangen werden, dass zumindest im Rahmen einer Teilungserklärung gemäß 8 WEG durch den teilenden Bauträger eine entsprechende Zugangsverzichtsregelung als ein der Zuweisungsermächtigung immanenter Annex regelmäßig konkludent miterklärt ist. Inwieweit dies bei Teilungsverträgen bzw. bei Vereinbarungen gemäß 10 Abs. 2 WEG der Fall ist, muss dagegen wohl im jeweiligen Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden. In den praktisch relevanten Fällen der Bauträgerteilungserklärung gemäß 8 WEG (und damit vermutlich auch in der von Ihnen vorgelegten Klausel) ist daher davon auszugehen, dass ein durch die Teilungserklärung verdinglichter Verzicht auf den Zugang der Zuweisungserklärung vorliegt ( 10 Abs. 3 WEG). Somit wäre das Sondernutzungsrecht (schuldrechtlich) bereits mit Kaufvertragsabschluss entstanden. c) Untergang des Sondernutzungsrechts wegen zwischenzeitlicher Sonderrechtsnachfolgen? aa) Herrschende Auffassung Auch wenn das Sondernutzungsrecht demnach wirksam entstanden wäre, stellt sich die Frage, ob es trotz der zwischenzeitlichen Veräußerung weiterer Einheiten fortbesteht, obwohl es nicht gem. 10 Abs. 3 WEG im Grundbuch eingetragen ist. Denn ein nicht durch Grundbucheintragung verdinglichtes Sondernutzungsrecht wirkt für und gegen Sonderrechtsnachfolger der Wohnungseigentümer nur durch rechtsgeschäftlichen Eintritt (Häublein, DNotZ 2005, 741; Hügel ZNotP 2005, 442; Böttcher, NotBZ 2007, 201), vornehmlich Vertragsübernahme (Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2912a Fn. 164). Es wird hinfällig, wenn ein Sonderrechtsnachfolger nicht gebunden ist (BGH DNotZ 2002, 866, 867; KG Berlin ZWE 2007, 235, 240, 241; OLG Köln DNotZ 2002, 223 m. Anm. Häublein; BayObLG DNotZ 2005, 789; Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 2885a). bb) Drittwirkung des Sondernutzungsrechts trotz fehlender Eintragung? In Literatur und Rechtsprechung nicht erörtert ist dagegen, wie es sich auswirkt, dass in den Fällen der vorliegenden Art die negative Komponente des Sondernutzungsrechts, d.h. der Ausschluss der übrigen Miteigentümer von der Nutzung des Sondernutzungsflächen, (zumindest aufschiebend bedingt) bereits in der ursprünglichen Teilungserklärung enthalten war und durch Bezugnahme auf die

8 Seite 8 Eintragungsbewilligung zum Inhalt des Sondereigentums geworden ist. Die weiteren Erwerber haben somit ihr Eigentum von vornherein in dem Bewusstsein erworben, den Mitgebrauch der vom Sondernutzungsrecht umfassten Flächen durch entsprechende Zuweisungserklärung des Berechtigten wieder zu verlieren. Insofern vertritt Patennotar Dr. Langhein die Auffassung, in diesem Zusammenhang sei die Entscheidung des OLG Zweibrücken v (Az. 3 W 3/08, DNotZ 2008, 531f.) zu berücksichtigen. Das OLG Zweibrücken hat in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, dass es für die Eintragung eines aufschiebend bedingten Sondernutzungsrechts nicht erforderlich ist, dass der Bedingungseintritt der Form des 29 GBO nachweisbar ist. Insofern führt das Gericht aus: Deshalb ist es für die Eintragungsfähigkeit bedingter Rechte auch nicht zwingend, dass dem Grundbuch der Eintritt der Bedingung in der Form des 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen wird, um die Eintragungsfähigkeit des bedingten Rechts herbeizuführen. Soweit auf einen solchen Nachweis in Fällen der Eintragung bedingter Sondernutzungsrechte abgestellt wird, geht es alleine um Zweckmäßigkeitserwägungen. Ist etwa das Mitgebrauchsrecht aller Miteigentümer an einem Stellplatz durch dessen Zuweisung zu einem bestimmten Teileigentum (nur) aufschiebend bedingt ausgeschlossen, so ist es zweckmäßig, wenn die Zuweisung gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen werden kann, weil andernfalls die Bewilligung aller anderen Miteigentümer erforderlich wäre (BayObLG NJW-RR 1986, 93). Das bedeutet aber nicht, dass diese Möglichkeit Voraussetzung für die Eintragung eines bedingten Sondernutzungsrechts wäre. Wenn und soweit ein Nachweis des Bedingungseintritts in der Form des 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nicht möglich ist, erfordert die Eintragung des (unbedingten) Rechts eben die Bewilligung der übrigen Miteigentümer. Langhein sieht wohl auch bei der zeitlich gestreckten Begründung von Sondernutzungsrechten mittels Zuweisungsvorbehalts bereits in der Eintragung des (aufschiebend bedingten) Nutzungsausschlusses die Begründung eines aufschiebend bedingten Sondernutzungsrechts, dass durch die Eintragung im Grundbuch gem. 10 Abs. 3 WEG auch gegenüber Sonderrechtsnachfolgern wirke. Aus dem Beschluss des OLG Zweibrücken ergibt sich dies zwar nicht unmittelbar, die bereits in Bezug genommenen Aussagen des Gerichts können aber zumindest in dieser Weise verstanden werden. Darüber hinaus will Langhein der Eintragung des (aufschiebend bedingten) Nutzungsausschlusses im Grundbuch auch die Wirkung zumessen, dass die (unbedingte) Entstehung des Sondernutzungsrechts durch Eintritt der Bedingung außerhalb des Grundbuchs auch der Sonderrechtsnachfolger gegen sich gelten lassen muss, ohne dass eine Eintragung des unbedingten Sondernutzungsrechts im Grundbuch erforderlich wäre. Da es sich bei dem Sondernutzungsrecht noch nicht einmal um ein dingliches Recht handele, dürfte es kaum begründbar sein, dieses anders zu behandeln als andere dingliche Rechte (bedingte Dienstbarkeiten oder Reallasten), für die nach Bedingungseintritt auch keine Grundbucheintragung mehr erforderlich ist (Langhein, Notar 2008, 220). cc) Stellungnahme Nach der Auffassung des Sachbearbeiters ist aber bereits im Ausgangspunkt fraglich, ob bereits vor der Festlegung der positiven Komponente des Sondernutzungsrechts von einem aufschiebend bedingten Sondernutzungsrechts ausgegangen werden kann (ablehnend auch BayObLG NJW-RR 1986, 93). Insbesondere ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass gleichwohl der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz für das schulrechtliche Sondernutzungsrecht nicht gilt der

9 Seite 9 Inhalt der vertraglichen Regelung zumindest bestimmbar sein muss, wobei hierzu nur Umständen herangezogen werden können, die für jedermann jederzeit ohne weiteres erkennbar sind (Häublein, a. a. O., S. 94). Eine Sondernutzungsvereinbarung kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Grenzen der Sondernutzungsbefugnis unter Rückgriff auf den Erklärungsinhalt bestimmt werden kann. Ob insofern ein aufschiebend bedingtes Sondernutzungsrecht bereits dann hinreichend bestimmbar ist, wenn der Berechtigte des Rechts zum Zeitpunkt der Begründung überhaupt noch nicht feststeht, ist vor dem Hintergrund des Schutzes von Sonderrechtsnachfolgern zweifelhaft. Insofern hilft auch der Hinweis auf die Entscheidung des OLG Zweibrücken nicht weiter, da es dort anders als bei der zeitlich gestreckten Begründung von Sondernutzungsrechten so war, dass das Entstehen eines Sondernutzungsrechts bereits feststand, die Berechtigung des einen Sondereigentümers jedoch durch den Eintritt eines Ereignisses auflösend bedingt und demgemäß die nachrangige Berechtigung eines anderen Sondereigentümers aufschiebend bedingt war. Aber auch wenn das Sondernutzungsrecht bereits vor Zuweisung aufschiebend bedingt entstehen sollte (z.b. mit dem Hinweis auf den Ersatz der positiven Komponente durch den im Schuldrecht geltenden 315 BGB), kann der Bezugnahme des Grundbuchs auf den in der Gemeinschaftsordnung geregelten Nutzungsausschluss mit Zuweisungsbefugnis nach der Auffassung des Sachbearbeiters gem. 7 Abs. 3 WEG nicht die Bedeutung zugemessen werden, dass ein etwaiger Sonderrechtsnachfolger auch den außerhalb des Grundbuchs eintretenden Bedingungseintritt gegen sich gelten lassen muss. Wäre eine Eintragung des unbedingten Sondernutzungsrechts wie von Langhein angenommen nicht mehr erforderlich, dann wäre für einen potentiellen Erwerber von Sondereigentum anhand des Grundbuchs nicht mehr erkennbar für welche Gemeinschaftsflächen Sondernutzungsrechte überhaupt bestehen. Grundbuchpublizität bestünde dann nur noch im Hinblick auf den in der Gemeinschaftsordnung angeordneten (aufschiebend bedingten) Ausschluss vom Mitgebrauch. Dieser kann sich aber mittlerweile, entweder durch Ausscheiden des teilenden Eigentümers aus der Gemeinschaft und dem damit verbundenen Erlöschen der Zuweisungsbefugnis erledigt haben (so in Variante 1.c) vgl. Häublein, a. a. O., S. 281 m. w. N.) oder mangels Eintritt der Bedingung noch überhaupt nicht entstanden sein (so in Variante 1.b). Das Vorliegen der positiven Komponente des Sondernutzungsrechts und damit gleichbedeutend das berechtigte Sondereigentum sind gerade aus dem Grundbuch nicht ersichtlich. Insofern geht wohl auch das OLG Zweibrücken davon aus, dass die Eintragung des unbedingten Rechts nicht vollkommen entbehrlich ist (s.o. letzter Satz des Zitats). Insofern verfängt auch der Hinweis auf die Rechtslage bei aufschiebend bedingt bestellten dinglichen Rechten nicht, da bei diesen der Berechtigte aufgrund des Einigungserfordernis des 873 BGB in jedem Fall feststeht (eine Einigung zugunsten Dritter wird von der Rechtsprechung abgelehnt, vgl. Staudinger/Gursky, BGB Neubearb. 2007, 873, Rn. 111 m. w. N.). Zudem ist es bei aufschiebend bedingt bestellten dinglichen Rechten anerkannt, dass die Bedingung selbst in das betreffende Grundbuch einzutragen ist und nicht durch eine Bezugnahme auf die Bewilligung ersetzt werden kann (vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., 2008, Rn. 266). Ohne Eintragung der unbedingt entstandenen Sondernutzungsrechte ist aber überhaupt kein Hinweis auf die Existenz von Sondernutzungsrechten aus den einzelnen Grundbuchblättern zu entnehmen. Vor diesem Hintergrund hat das BayObLG in seiner Entscheidung vom (NJW-RR 1986, 93ff.) darauf hingewiesen, dass die Eintragung des unbedingten Sondernutzungsrechts im Grundbuch Voraussetzung für die Wirkung gegenüber Sonderrechtsnachfolgern gem. 10 Abs. 3 WEG ist (zustimmend KG RNotZ 2007, 151, 154).

10 Seite 10 Somit ist für die Praxis mit dem BGH auch für die Fälle der vorliegenden Art davon auszugehen, ist das auch bei der zeitlich gestreckten Begründung von Sondernutzungsrechten eine Eintragung des unbedingten Rechts im Grundbuch erforderlich ist und ein lediglich schuldrechtliches Sondernutzungsrecht hinfällig wird, wenn ein Sonderrechtsnachfolger durch rechtsgeschäftlichen Eintritt in die Vereinbarung gebunden ist (BGH DNotZ 2002, 866, 867). d) Zugangsmöglichkeit nach Erlöschen des Zuweisungsrechts Geht man abweichend von der unter 2.b) vertretenen Auffassung davon aus, dass in der Zuweisungsermächtigung der vorliegenden Teilungserklärung kein konkludent erklärter Zugangsverzicht gesehen werden kann, so stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich hieraus ergeben. Unproblematisch wäre es dann, wenn der die Zuweisungserklärung enthaltene Kaufvertrag dem Wohnungseigentumsverwalter, etwa zur Einholung der Verwaltergenehmigung gemäß 12 WEG, zugeleitet und damit gleichzeitig der Zugang der Zuweisungserklärung bewirkt worden wäre. Ist dies jedoch nicht geschehen, so wäre das Sondernutzungsrecht mangels wirksamen Zugangs der Zuweisungserklärung noch nicht wirksam entstanden (dies gilt auch in den Fällen, in denen das Sondernutzungsrecht eingetragen wurde; zum gutgläubigen Erwerb eines nicht bestehenden Sondernutzungsrechts vgl. Hogenschurz, a. a. O., S. 58 ff.). Gerade wenn die Teilungserklärung wie regelmäßig in Abweichung von 16 Abs. 2 WEG an die Berechtigung zur Sondernutzung auch die Pflicht zur Kosten- und Lastentragung knüpft, kann dies Probleme für die zurückliegenden Jahresabrechnungen mit sich bringen (vgl. Häublein, a. a. O., S. 303). Prospektiv ergibt sich die Problematik, ob das Sondernutzungsrecht noch wirksam zur Entstehung gebracht werden kann. Dies hängt davon ab, ob der Zugang der Zuweisungserklärung noch nachträglich bewirkt werden kann. Die gleiche Problematik stellt sich auch in dem Fall, dass die Zuweisungserklärung, etwa durch Übersendung des Kaufvertrags an den Verwalter, zugegangen ist, dies aber im nachträglichen Eintragungsverfahren nicht in der Form des 29 GBO nachgewiesen werden kann. Dies ist insbesondere dann fraglich, wenn die in der Teilungserklärung enthaltene Zuweisungsbefugnis des Berechtigten mittlerweile erloschen ist. In der vorliegend gewählten Gestaltungsalternative 1.b) geht die h.m. übereinstimmend davon aus, dass das Zuweisungsrecht des aufteilenden Eigentümers grundsätzlich nicht mit der Veräußerung des letzten Sondereigentumsrechts endet (in diesem Sinne LG München II MittBayNot 2004, 366; Gutachten DNotI-Report 1996, 37; a. A. Hügel, in: Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Teil 6, Rn. 37). Vorliegend beschränkt die Teilungserklärung die Zuweisungsermächtigung jedoch ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Beurkundung des Vertrags über die erstmalige rechtsgeschäftliche Veräußerung einer Sondereigentumseinheit, so dass spätestens mit dem Eigentumsübergang an dieser Sondereigentumseinheit die Zuweisungsbefugnis des Berechtigten erloschen ist. Äußerungen in Rechtsprechung und Literatur konnten wir hierzu nicht nachweisen. Es ist jedoch sogar im Fall des Todes bzw. der Geschäftsunfähigkeit eines Erklärenden gemäß 130 Abs. 2 BGB anerkannt, dass dies den Zugang einer zuvor abgegebenen Willenserklärung nicht hindert. Demzufolge könnte erst recht der Wegfall einer einst bestandenen Zuweisungsbefugnis für die nachträgliche Möglichkeit, den Zugang der Zuweisungserklärung zu bewirken, unbeachtlich sein. Demnach wäre es möglich, ein etwa erforderlicher und noch nicht bewirkter Zugang der Zuweisungserklärung an den Verwalter noch nachträglich nachzuholen. Hiergegen könnte jedoch sprechen, dass die nachträgliche Befugnis zur Begründung von Sondernutzungsrechten einer Verfügung

11 3. Ergebnis Seite 11 gleichkommt, bei der die Verfügungsbefugnis noch im Zeitpunkt der nachfolgenden Vollendung der Rechtsänderung bestehen muss. Geht man danach von einer Zugangsmöglichkeit nach Erlöschen der Zuweisungsbefugnis aus, dann kann durch entsprechenden Zugang einer bereits erfolgten Zuweisungserklärung das Sondernutzungsrecht noch wirksam zur Entstehung gebracht werden. Zu beachten ist in diesem Fall zudem, dass ein etwa erfolgter Zwischenerwerb für die Entstehung des Sondernutzungsrechts wohl nicht schädlich wäre, da die Zuweisungsbefugnis auch einen zwischenzeitlichen Erwerb durch Sonderrechtsnachfolger überdauert. Wir gehen i.e. davon aus, dass ein Zugang der Zuweisungserklärung aufgrund eines konkludent in der Teilungserklärung enthaltenen Zugangsverzichts nicht erforderlich war, sodass durch die Abgabe der Zuweisungserklärung in der Kaufvertragsurkunde das Sondernutzungsrecht bereits wirksam entstanden ist. Somit müsste grundsätzlich den Nachweis der entsprechenden Zuweisungserklärung in grundbuchtauglicher Form vorausgesetzt dem Antrag des Käufers auf Eintragung des Sondernutzungsrechts ohne Abgabe einer gesonderten Eintragungsbewilligung ohne Bewilligung der übrigen Miteigentümer stattgegeben werden. Vorliegend dürfte das lediglich schuldrechtliche Sondernutzungsrecht durch zwischenzeitliche Sonderrechtsnachfolge an anderen Wohnungseigentumseinheiten bereits wieder erloschen sein, so dass das Grundbuchamt, das sicherlich Kenntnis von etwaigen Zwischenerwerben hat, die Eintragung verweigern dürfte. Die Frage der Notwendigkeit eines Zugangs der Zuweisungserklärung ist jedoch in Rechtsprechung und Literatur weitgehend ungeklärt. Ist der Zugang bisher noch nicht in grundbuchtauglicher Form erfolgt und möchte der Notar alle Eventualitäten ausschließen wird er daher als sichersten Weg die Zuweisungserklärung dem Verwalter öffentlich zustellen. Dies setzt vorliegend jedoch voraus, dass der Zugang der Zuweisungserklärung auch noch nach Erlöschen der Zuweisungsbefugnis erfolgen kann. Entsteht das Sondernutzungsrecht erst durch nachträgliche Bewirkung des Zugangs der Zuweisungserklärung, so wären wohl auch etwaig erfolgte Sonderrechtsnachfolgen an anderen Wohnungseigentumseinheiten für die Entstehung des Sondernutzungsrechts unschädlich.