I. Sachverhalt. Der Erblasser hatte in seinem Testament aus dem Jahre 1992 angeordnet:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 91948# letzte Aktualisierung: 13. Februar 2009 BGB 1913 Bedingte Nacherbeinsetzung; Bestellung eines Pflegers für die unbekannten und bekannten Nacherben; Zustimmung durch den Pfleger zu Verfügungen; Genehmigungsbedürftigkeit I. Sachverhalt Der Erblasser hatte in seinem Testament aus dem Jahre 1992 angeordnet: Zum Vorerben am Haus- und Grundbesitz in... setze ich meine Tochter, geboren am , ein. Endgültiger Erbe im Fall der Kinderlosigkeit meiner Tochter soll das Hilfswerk... sein, andernfalls die Kinder meiner Tochter zu gleichen Teilen. Zugleich wurde ein Vorausvermächtnis für den Vorerben am restlichen Vermögen, ein Vermächtnis für einen Dritten und für den Testamentsvollstrecker und folgende Testamentsvollstreckung angeordnet: Als Testamentsvollstrecker bestimme ich Herrn X,... Herr X möge bitte mit meiner Tochter eine notarielle Vereinbarung schließen dahingehend, dass ihr die Nutznießung aus der Vermietung des Hauses als monatliche Unterhaltung zum Lebensunterhalt zukommt. Bei der Vererbung des restlichen Vermögens bitte ich meine Tochter, den Rat des Herrn X einzuholen, den ich hierum bitte. Der Erblasser verstarb am Der Testamentsvollstrecker hat das Amt gekündigt. Daraufhin wurde am ein Erbschein erteilt, der keinen Hinweis auf eine Testamentsvollstreckung enthält. (Da Herr X ausdrücklich als Testamentsvollstrecker benannt und kein Ersatztestamentsvollstrecker benannt wurde, wurde bei der Testamentsauslegung davon ausgegangen, dass der Erblasser keine Testamentsvollstreckung gewünscht hätte, wenn nicht Herr X das Amt übernimmt.) Die Vorerbin ist heute 50 Jahre alt und nach eigenen Angaben sterilisiert. Sie beabsichtige auch nicht Kinder zu adoptieren. Im Übrigen sei das Testament nach ihrer Auffassung so auszulegen, dass ihr Vater nicht gewollt hätte, dass von ihr angenommene Kinder (insbesondere bei einer Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/91948-fax.doc

2 Seite 2 Erwachsenenadoption) Nacherben würden, da sie ja dadurch den Nacherben mittelbar selbst bestimmen würde. Die Vorerbin möchte das vermietete Haus an den Mieter verkaufen, da sie mittellos ist und für die Unterhaltung des Hauses nicht aufkommen kann. Sie hat im Jahre 2002 bei einer Sparkasse ein Darlehen in Höhe von ,00 für Renovierungsmaßnahmen - Kompletterneuerung des Bades und diverse Renovierungsmaßnahmen - aufgenommen, das derzeit noch mit ca ,00 valutiert und durch eine Grundschuld abgesichert ist, die Rang nach dem Nacherbenvermerk hat. Das Hilfswerk ist mit einem Verkauf einverstanden, da es befürchtet, dass das Haus bei Eintritt des Nacherbfalls verfallen und wertlos sein könnte und um früher in den Genuss des Erbes zu kommen. Das Hilfswerk und die Vorerbin würden den Kaufpreis gerne zu gleichen Teilen aufteilen, wobei das Darlehen aus dem Kaufpreisteil der Vorerbin abzulösen wäre (da es sich bei den Renovierungsmaßnahmen zumindest bezüglich der diversen Renovierungsmaßnahmen wohl um gewöhnliche Unterhaltungskosten i. S. von 2124 Abs. 1 BGB handelt). Das Hilfswerk würde sowohl dem Verkauf durch die Vorerbin zustimmen, als auch sein Anwartschaftsrecht gegen Entgelt auf die Vorerbin übertragen. Ein Teil des Kaufpreises muss zur Lastenfreistellung zur Ablösung der dinglich gesicherten Verbindlichkeiten der Vorerbin verwendet werden, so dass es ausscheidet, dass der gesamte Kaufpreis ungeteilt hinterlegt wird und der Vorerbin nur die Zinsen zustehen. Grundschuld und Nacherbenvermerk werden vom Käufer nicht übernommen. II. Fragen 1. Hat das Vormundschaftsgericht bei der Bestellung eines Pflegers für unbekannte Nacherben nach 1913 BGB diesen nur für die (noch) nicht existenten Kinder des Vorerben zu bestellen (so dass nur deren Interessen vom Pfleger und bei der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung wahrzunehmen wären) oder ist auch der weitere, namentlich bekannte Nacherbe, das Hilfswerk, unbekannter Nacherbe (so dass der Pfleger auch die Interessen des Hilfswerks vertritt)? 2. Kann der Kaufpreis, der an den Nacherben gehen soll (entweder Gegenleistung des Vorerben für den Fall, dass im Grundstückskaufvertrag zugleich auch die bedingten Anwartschaftsrechte der Nacherben vom Hilfswerk und dem Pfleger - mit vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung; vgl. DNotI-Gutachten Dokumetnr auf den Vorerben übertragen werden oder Kaufpreisteil des Grundstückskäufers, der im Wege der Erbauseinandersetzung an den zustimmenden Nacherben gehen soll) zwischen dem Hilfswerk und dem Pfleger aufgeteilt werden? 3. Handelt es sich bei dem Hilfswerk um einen bedingt eingesetzten Erben oder einen Ersatznacherben? III. Zur Rechtslage 1. Ist der Vorerbe wie im vorliegenden Fall nicht befreit, darf er gem Abs. 1 BGB nicht (auch nicht entgeltlich) über den zum Nachlass zugehörigen Grundbesitz verfügen. Eine Verfügung, die vom Vorerben entgegen 2113 BGB vorgenommen wird, ist nicht so-

3 Seite 3 fort, wohl aber mit Eintritt des Nacherbfalls (automatisch) unwirksam, sofern hierdurch der Nacherbe beeinträchtigt ist. 2. Ein Ausscheiden aus der Nacherbenbindung setzt voraus, dass die Verfügung des Vorerben endgültig wirksam ist. Im Falle des 2113 Abs. 1 BGB (Grundstücksverfügung des nicht befreiten Vorerben) ist dies nur dann der Fall, wenn die Verfügung mit Zustimmung aller Nacherben erfolgt. Erforderlich ist hierzu nach herrschender Ansicht die Zustimmung aller Nacherben, auch die der bedingt eingesetzten und der sog. weiteren Nacherben, nicht aber die Zustimmung der Ersatznacherben (BGHZ 40, 115, 119 = DNotZ 1964, 623; BayObLGZ 1959, 493, 497 = NJW 1960, 965; Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl. 2009, 2113 Rn. 6). Dies lässt sich damit begründen, dass die Ersatznacherben hinter dem Nacherben stehen, dessen Zustimmung sie bindet und den Ersatznacherben gerade kein aktives Mitverwaltungsrecht am Nachlass während der Dauer der Vorerbschaft zusteht (vgl BGB). 3. Erforderlich dürfte auch die Zustimmung des Hilfswerks sein. Zwar bedarf der Vorerbe zu einer Grundstücksverfügung nicht der Zustimmung eingesetzter Ersatznacherben (s. o.). Nach unserer Einschätzung ist es allerdings überaus zweifelhaft, ob das Hilfswerk lediglich zum Ersatznacherben eingesetzt wurde (dann wäre seine Zustimmung entbehrlich); vielmehr dürfte das Hilfswerk als aufschiebend bedingt eingesetzter weiterer Nacherbe anzusehen sein. Denn nicht um die Einsetzung eines Ersatzerben i. S. des 2096 BGB soll es sich handeln, wenn der Erblasser den Eintritt des Ersatzerbfalls von einer echten Bedingung abhängig macht, weil 2096 BGB voraussetzt, dass derjenige, der nach dem Willen des Erblassers Erbe werden soll, aus einem vom Willen des Erblassers unabhängigen Grund nicht Erbe wird (BayObLGZ 1959, 493, 499 f. = NJW 1960, 965, 966; Soergel/Loritz, BGB, 13. Aufl. 2002/2003, 2096 Rn. 9). Nach dem BayObLG (a. a. O.) liegt kein Fall der Ersatznacherbschaft im gesetzlichen Sinne vor, wenn Abkömmlinge, wenn solche vorhanden sind, in erster Linie Nacherben werden sollen, die anderen Berufenen aber nur, wenn der Vorerbe keine Abkömmlinge hinterlässt. Denn es handele sich dann nicht um einen Fall des Wegfalls desjenigen, der nach dem Willen des Erblassers Erbe werden soll. Als weggefallen i. S. dieser Vorschrift gelte nicht, wer nach dem Willen des Erblassers überhaupt nicht Erbe werden soll, also auch derjenige nicht, der unter einer Bedingung zum Erben eingesetzt ist, wenn er deswegen nicht Erbe wird oder bleibt, weil die Bedingung ausgefallen ist. Aus diesem Befund zieht die Rechtsprechung die Konsequenz, dass der für den Fall des Ausfalls der Bedingung berufene anderweitige Nacherbe nicht Ersatznacherbe ist, sondern bedingt eingesetzter Nacherbe (BayObLG, a. a. O., 500; KG DNotZ 1937, 66; Staudinger/Avenarius, BGB, 2002, 2102 Rn. 7). Von diesen Grundsätzen dürfte nach unserer Einschätzung auch vorliegend auszugehen sein. Denn der Erblasser hat das Hilfswerk ausdrücklich unter der Bedingung zum Nacherben eingesetzt, dass Kinder der Tochter nicht vorhanden sind. Im Unterschied zu einer reinen Ersatznacherbenbestimmung knüpft diese Regelung nicht an einen Wegfall der Tochter i. S. des 2096 BGB an, sondern vielmehr an dessen kinderloses Vorversterben. Entsprechend der vorgenannten Rechtsprechung und Literatur wird man das Hilfswerk daher nicht als bloßen Ersatznacherben, sondern vielmehr als bedingt eingesetzten weiteren Nacherben anzusehen haben. Dies bedeutet, dass zur endgültigen Wirksamkeit einer beabsichtigten Grundstücksverfügung auch seine Zustimmung erforderlich sein dürfte. 4. Ferner bedarf es der Zustimmung der primär eingesetzten Nacherben, d. h. der Abkömmlinge des Vorerben, die derzeit noch nicht geboren oder gezeugt sind. Für diese muss ein gem BGB bestellter Pfleger die Zustimmung erklären. Da die vom Pfleger erteilte Zustimmung sogleich als Verfügung über den Grundbesitz anzusehen ist, bedarf es nach

4 Seite 4 herrschender Ansicht ferner der Erteilung einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung gem. 1915, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. BayObLGZ 2002, 208 ff. = FamRZ 2003, 479 = NJW-RR 2003, 649; LG Freiburg BWNotZ 1974, 139, 140). Diese Genehmigung wird praktisch nicht zu erreichen sein. Denn für die Erteilung der Genehmigung kommt es auf das Wohl und das Interesse des Mündels (hier: der noch nicht geborenen und erzeugten Nacherben), nicht der sonstigen Beteiligten an. Ist die Grundstücksveräußerung für die noch unbekannten bzw. nicht geborenen Nacherben nicht vorteilhaft bzw. entspricht diese nicht der ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung, etwa weil sonst Verfall des Gebäudes droht oder Ähnliches, wird die erforderliche Genehmigung vermutlich nicht erteilt werden. Zumindest ist uns aus der Praxis kein Fall bekannt, wo in einer vergleichbaren Konstellation bei der Verfügung eines nicht befreiten Vorerben die Zustimmung des Pflegers genehmigt worden wäre. Es ist im vorliegenden Fall auch nicht davon auszugehen, dass beispielsweise wie im Falle des OLG Hamm (ZEV 1997, 208 = NJW-RR 1997, 1095 = FamRZ 1997, 1368) für die derzeit noch unbekannten Nacherben kein Pfleger bestellt und dessen Zustimmung eingeholt werden muss. Denn im Fall des OLG Hamm (a. a. O.) waren nur die von der Vorerbin geborenen Kinder zu Nacherben berufen, so dass wegen des fortgeschrittenen Lebensalters der Vorerbin bei lebensnaher Betrachtung das Hinzutreten leiblicher Nachkommen und damit weiterer Nacherben ausgeschlossen war. Im vorliegenden Fall sind aber allgemein die Kinder der Tochter zu Nacherben bestimmt. Unter Kinder des Vorerben sind in der Regel aber auch adoptierte Kinder zu verstehen, da auch der Adoptierte (selbst im Falle der Volljährigenadoption) echtes Kind des Annehmenden wird (vgl. 1754, 1767 Abs. 2 BGB). Allein der Einwand, der Vorerbe sei zeugungsunfähig, schließt damit unabhängig davon, ob er zutrifft und nachgewiesen werden kann das potentielle Vorhandensein von Nacherben bei Eintritt des Nacherbfalles schon im Hinblick auf die Möglichkeit der Adoption von Abkömmlingen nicht aus. Eine Pflegerbestellung halten wir im vorliegenden Fall daher für erforderlich. 5. Soweit als Nacherben Abkömmlinge eingesetzt sind und im Zeitpunkt der Verfügung sowohl bekannte als auch unbekannte Nacherben vorhanden sind, geht die wohl überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass der Pfleger auch diejenigen vertritt, die als Abkömmlinge schon vorhanden sind, jedoch noch durch nachträglichen Wegfall aus dem Kreis der Berufenen ausscheiden können (BayObLG NJW 1960, 965, 966; vgl. insoweit auch KGJ 42, 224; Soergel/Harder/Wegmann, BGB, 2104 Rn. 5; Staudinger/Avenarius, BGB, 2104 Rn. 16 f.; a. A. Kanzleiter, DNotZ 1970, 326). Dies ist jedoch mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, denn insoweit sind nicht teilweise Abkömmlinge der Tochter vorhanden und im Übrigen unbekannt. Vielmehr sind die Abkömmlinge insgesamt unbekannt und der weitere bedingt eingesetzte Nacherbe bekannt. Auch in der dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellation hat das BayObLG (NJW 1960, 965, 966) lediglich die Frage der Pflegschaft im Hinblick auf die in erster Linie zur Nacherbfolge berufenen Abkömmlinge problematisiert, nicht im Hinblick auf die namentlich eingesetzten bedingten Nacherben. Insoweit dürfte davon auszugehen sein, dass der Pfleger lediglich für die unbekannten Nacherben ( Kinder meiner Tochter ) zu bestellen ist und nicht auch für das Hilfswerk als weiteren bedingten Nacherben. Ausdrückliche Stellungnahmen hierzu finden sich soweit ersichtlich nicht. 6. Würde der Pfleger für die unbekannten Beteiligten der Verfügung zustimmen und würde die Zustimmung auch vormundschaftsgerichtlich genehmigt, würde das Grundstück wirksam aus der Nacherbenbindung ausscheiden. Im Falle der wirksamen Veräußerung würde der dabei erzielte Erlös i. S. des 2111 BGB nachlasszugehörig und damit nacherbengebunden. Eine Auseinandersetzung i. S. der 2042 ff. BGB dürfte unter Mitnacherben erst nach

5 Seite 5 Eintritt des Nacherbfalls möglich sein, wobei bereits vor Eintritt des Nacherbfalls schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen den Nacherben über die spätere Auseinandersetzung in Betracht kommen (vgl. hierzu DNotI-Gutachten v. März 2001, Az.: mü-je M/I/1-312 BGB 23087). Allerdings stehen sich das Hilfswerk und die Kinder der Tochter nicht als Mitnacherben gegenüber, sondern das Hilfswerk ist wie vorstehend ausgeführt lediglich bedingt eingesetzter Nacherbe. Zu Frage, ob und inwieweit hier eine Auseinandersetzung vor Eintritt des Nacherbfalls zulässig ist, finden sich soweit ersichtlich keine Stellungnahmen. Eine Aufteilung zur Hälfte hinsichtlich des Erlöses zwischen den beiden möglicherweise in Betracht kommenden Nacherben, hier dem Hilfswerk und dem Pfleger für die unbekannten Erben, erscheint allein bereits daran zu scheitern, dass ein Pfleger einer solchen Auseinandersetzung nicht zustimmen dürfte, da insoweit auch die Möglichkeit besteht, dass noch Abkömmlinge hinzukommen und diesen dann der Erlös insgesamt zustehen würde. Ein solcher Verzicht im Hinblick auf die Ungewissheit, wer tatsächlich Nacherbe wird, könnte allenfalls bei Beteiligung zweier bekannter Nacherben in Betracht kommen. Ausdrückliche Stellungnahmen hierzu finden sich soweit ersichtlich nicht. Die Rechtslage muss daher als unsicher bezeichnet werden. Insoweit könnte es sich empfehlen, den Erlös bis zum Eintritt des Nacherbfalls zu hinterlegen. Letztlich braucht diese Frage jedoch nicht entschieden zu werden, da die Grundstücksveräußerung bereits daran scheitern dürfe, dass der Pfleger der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf und diese wohl nicht erteilt werden dürfte.