1. Zustimmungserfordernis bei nicht befreiter Vorerbschaft

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 25. November 2016 BGB 517, 528, 2113; SGB XII 93 Zustimmung des sozialhilfebedürftigen Nacherben zur unentgeltlichen Übertragung von Nachlassgegenständen durch den nicht befreiten Vorerben; Möglichkeit des Rückgriffs des Sozialhilfeträgers I. Sachverhalt Es soll ein Übertragungsvertrag beurkundet werden. Der Veräußerer ist Eigentümer eines Hausobjektes, welches er im Wege der Erbfolge von seiner Mutter erhalten hat. In der letztwilligen Verfügung der Mutter ist der Sohn zum nicht befreiten Vorerben berufen. Ausdrücklich hat die Mutter bestimmt, dass der Vorerbe nicht berechtigt ist, das zum Nachlass gehörende Grundeigentum zu belasten oder zu veräußern. Nacherbin ist die Nichte des Veräußerers. Die Nichte hat zudem als Vermächtnis ein Wohnrecht an den Räumlichkeiten in der oberen Etage des Hauses erhalten. Die Nichte leidet an einer psychischen Erkrankung und ist aufgrund dessen langfristig arbeitsunfähig. Sie erhält Leistungen nach SGB XII, und zwar eine Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. Der Veräußerer möchte nunmehr die Immobilie auf seinen Stiefsohn übertragen, möglichst unentgeltlich, ggf. aber auch gegen Zahlung eines noch festzusetzenden Entgelts. Dem Veräußerer soll ein Wohnungsrecht an der von ihm bewohnten Wohnung gewährt werden. Zudem soll auch das Wohnungsrecht zugunsten der Nichte im Grundbuch eingetragen werden, was bis zum heutigen Zeitpunkt noch nicht geschehen ist. Die Nichte soll an der geplanten Übertragung mitwirken und dieser zustimmen. II. Frage Wäre die Zustimmung der Nichte als Nacherbin zu der geplanten Übertragung zukünftig, bei Eintritt des Nacherbfalls durch die Sozialhilfebehörden anfechtbar, ggf. aufgrund Sittenwidrigkeit oder Benachteiligung des Sozialleistungsträgers? III. Zur Rechtslage 1. Zustimmungserfordernis bei nicht befreiter Vorerbschaft Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine sog. nicht befreite Vorerbschaft. Ist der Vorerbe nicht befreit, darf er gem Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht (auch nicht entgeltlich) über den zum Nachlass zugehörigen Grundbesitz verfügen. Eine Verfügung, die vom Vorerben entgegen 2113 BGB vorgenommen wird, ist nicht sofort, wohl aber mit Eintritt Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: R:\User\mr\POOL\Gutachten\2016\Fax_Rep_2016_22_ fax_rak_web.doc

2 Seite 2 des Nacherbfalls (automatisch) unwirksam, sofern hierdurch der Nacherbe beeinträchtigt ist. Der im Grundbuch eingetragene Nacherbenvermerk ( 51 GBO) kündigt im Falle von nachlasszugehörigem Grundbesitz die auf den Nacherbfall hinausgeschobene absolute Unwirksamkeit der Verfügung i. S. v BGB an. Vor Eintritt des Nacherbfalls kann daher der eingetragene Nacherbenvermerk im Zusammenhang mit einer Grundstücksverfügung nur dann gelöscht werden, wenn alle Berechtigten die entsprechende Löschung gem. 19 GBO bewilligt haben oder gem. 22, 29 GBO nachgewiesen wird, dass der Grundbesitz wirksam aus der Nacherbenbindung ausgeschieden ist. Ein Ausscheiden aus der Nacherbenbindung setzt allerdings voraus, dass die Verfügung des Vorerben endgültig wirksam ist, was im Falle des 2113 Abs. 1 BGB (Grundstücksverfügung des nicht befreiten Vorerben) nur dann der Fall ist, wenn die Verfügung mit Zustimmung des bzw. der Nacherben erfolgt ist. Erforderlich ist hierzu nach h. M. die Zustimmung aller Nacherben, auch die der bedingt eingesetzten und der sog. weiteren Nacherben, nicht aber die Zustimmung von Ersatznacherben (BGHZ 40, 115, 119 = DNotZ 1964, 623). Vorliegend müsste daher die Nichte als Nacherbin die Zustimmung erteilen. Auch die Zustimmung zur Verfügung ändert aber grundsätzlich nichts daran, dass infolge der (endgültig wirksamen) Grundstücksveräußerung der durch die Veräußerung erzielte Kaufpreis (wenn ein solcher vereinbart wird) gem BGB an die Stelle des veräußerten Gegenstandes tritt (dingliche Surrogation). Denn nach allgemeiner Auffassung führt die Zustimmung nur dazu, dass die Verfügung in entsprechender Anwendung des 185 BGB sofort voll wirksam wird und der Nacherbe in Bezug auf den Verfügungsgegenstand seine Nacherbenrechte verliert, nicht aber zwangsläufig auch dazu, dass auch die Rechte hinsichtlich eines ggf. hierfür im Wege der Surrogation erworbenen Gegenstandes ausgeschlossen werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn zwischen Vor- und Nacherben ein Einvernehmen darüber erzielt wurde, dass der durch die Verfügung erzielte Erlös nunmehr dem Vorerben zur freien Verfügung zustehen soll (vgl. zum sog. Eigenerwerb des Vorerben BayObLG NJW-RR 2005, 956 = DNotZ 2005, 790; BGH ZEV 2001, 19 = DNotZ 2001, 392; Gutachten DNotI-Report 2010, 85, 86 f.). Bei der Einholung der Zustimmungserklärung des Nacherben zu einer entgeltlichen Verfügung des nicht befreiten Vorerben sollte daher thematisiert und auch in der Zustimmungserklärung klargestellt werden, ob die Zustimmung nur dazu dient, nur der Verfügung endgültige Wirksamkeit zu verleihen oder ob auch der im Rahmen der Verfügung erzielte Erlös (soweit vereinbart) gleichzeitig dem Vorerben zur freien Verfügung (d. h. nicht nacherbengebunden) zustehen soll. 2. Zugriffsmöglichkeit des Sozialleistungsträgers über 93 Abs. 1 SGB XII Das Sozialhilferecht ist geprägt durch den sog. Nachrang- oder Subsidiaritätsgrundsatz ( 2 SGB XII). Die Sozialhilfe soll eine vorübergehende Hilfe zur Selbsthilfe bieten mit dem Ziel einer möglichst raschen Beseitigung der Notlage aufgrund aktiver Mitwirkung des Leistungsberechtigten. Dementsprechend muss der Hilfebedürftige grundsätzlich sämtliche Vermögensgegenstände verwerten, bevor er sozialstaatliche Hilfeleistungen beanspruchen kann ( 90 Abs. 1 SGB XII). Hierzu zählen Geld- oder Geldeswerte, Forderungen und Ansprüche gegen Dritte (insbesondere Unterhaltsansprüche) sowie bewegliche und unbewegliche Gegenstände (vgl. nur Vaupel, RNotZ 2009, 497, 503; Doering-Striening, Sozialhilferegress bei Erbfall und Schenkung, 2015, S. 48 ff.). Ausgenommen ist insbesondere sog. Schonvermögen i. S. d. 90 Abs. 2 SGB XII.

3 Seite 3 Zur Durchsetzung dieses Prinzips sind Ansprüche des Leistungsempfängers gegen Dritte auf den Sozialleistungsträger überleitbar ( 93, 94 SGB XII). Fraglich ist daher, ob der Nichte infolge der Zustimmung zur Übertragung solche Rechte zustehen, die der Sozialleistungsträger nach diesen Grundsätzen auf sich überleiten könnte. a) 528 BGB Bei der Zustimmung zur Veräußerung könnte es sich um eine Schenkung der Nichte an ihren Onkel handeln. Abgesehen davon, dass ein solcher Vorgang grundsätzlich geeignet sein könnte, Schenkungsteuer auszulösen (insbesondere anhand des recht geringen Freibetrages im Verhältnis Nichte Onkel), könnte dies auch dazu führen, dass ein entsprechender Rückforderungsanspruch wegen Verarmung des Schenkers aus 528 BGB auf den Sozialleistungsträger übergeleitet werden kann ( 93 SGB XII). Gemäß 93 Abs. 1 S. 1 SGB XII kann der Sozialhilfeträger durch schriftliche Anzeige an einen Dritten Ansprüche des Sozialleistungsempfängers diesen einen Dritten auf sich überleiten. Prinzipiell ist jeder Anspruch überleitungsfähig, soweit sich keine Einschränkung (etwa aus 94 SGB XII) ergibt. Dies betrifft selbst nicht übertragbare, verpfändete oder gepfändete Ansprüche. Hierunter fällt auch der Anspruch auf Rückgewähr aus 528 BGB (Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl. 2014, 93 Rn. 14; vgl. hierzu auch ausführlich Staudinger/Chiusi, BGB, 2013, 528 Rn. 51 ff.). 528 BGB gilt für alle Arten von Schenkungen. Da in der Zustimmung des Nacherben zur Übertragung des der Nacherbschaft unterliegenden Gegenstandes ein Verzicht des Nacherben zugunsten des Erwerbers auf seine Nacherbenanwartschaft zu sehen ist, weil die Zustimmung unmittelbar zur sofortigen Wirksamkeit der Verfügung führt (BGHZ 40, 115), könnte auch diese Zustimmung als Schenkung anzusehen sein. Allerdings liegt nach 517 BGB eine Schenkung dann nicht vor, wenn jemand auf ein angefallenes, noch nicht endgültig erworbenes Recht verzichtet oder eine Erbschaft oder ein Vermächtnis ausschlägt. Noch nicht angefallen sind künftige Rechte. Auch Anwartschaftsrechte fallen unter den Wortlaut der Vorschrift. Jedoch ist die Anwendung des 517 BGB auf sie umstritten. Während nach einer Ansicht entgegen des Wortlauts des 517 BGB der Verzicht auf Anwartschaftsrechte sehr wohl eine Schenkung darstellen könne, da 517 BGB der Rechtsentwicklung seit Erlass des BGB nicht nachgekommen sei, die zu einer Anerkennung der Anwartschaft als gefestigter Rechtsposition geführt habe (Soergel/Eckert, BGB, 13. Aufl. 2014, 517 Rn. 5), hält die Gegenansicht den Wortlaut des 517 BGB für eindeutig, der eben auch Anwartschaftsrechte erfasse (Staudinger/Chiusi, 517 Rn. 5 f. m. w. N). Eine vermittelnde Ansicht (Münch- KommBGB/Koch, 7. Aufl. 2016, 517 Rn. 4; so wohl auch Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. 2016, 517 Rn. 3) entscheidet auf Grundlage des Grundgeschäfts, aus dem die Anwartschaft entstanden ist. Beruhe dieses auf einem entgeltlichen Geschäft und sei die Gegenleistung bereits vollständig erbracht, so liege eine Schenkung vor. Handele es sich dagegen um eine unentgeltliche Zuwendung, so sei der Verzicht auf das Anwartschaftsrecht gegenüber dem Eigentümer nicht als Schenkung zu beurteilen. In der geschilderten Fallgestaltung führt der Verzicht auf die Nacherbenanwartschaft zu einer direkten Vermögensmehrung beim Veräußerer. Während dieser als nicht befreiter Vorerbe zuvor nur die Nutzungen des Grundstücks erhielt, kommt er durch die Zustimmung der Nichte zu der Übertragung in den Genuss des Substanzwertes der Immobilie. Anders als bei dem Verzicht auf das Anwartschaftsrecht gegenüber dem

4 Seite 4 Schenker, führt der Verzicht damit nicht lediglich dazu, dass ein Vermögenserwerb beim Beschenkten unterbleibt, somit also lediglich der status quo aufrechterhalten wird. Vielmehr bedeutet der Verzicht der Nichte hier eine unmittelbare Verschiebung des Substanzwertes der Immobilie. Es sprechen gute Gründe dafür, in diesen Fällen eine teleologische Reduktion des 517 BGB vorzunehmen und von einer Schenkung auszugehen. Dies müsste zumindest dann gelten, wenn die Übertragung des Grundbesitzes unentgeltlich erfolgt und kein Surrogat in den Nachlass fließt. Hiergegen könnte man aber wiederum anführen, dass nach 517 BGB auch die Ausschlagung der Erbschaft nicht als Schenkung gilt. Wenn schon die Ausschlagung der gesamten Erbschaft bei Eintritt des Nacherfalls nicht als Schenkung gilt, könnte man auch den Verzicht des Nacherben vor dem Erbfall auf einen Gegenstand der Nacherbschaft ebenfalls nicht als Schenkung anzusehen (argumentum a maiore ad minus). Aufgrund noch fehlender eindeutiger Rechtsprechung zu dieser Problematik ist nicht von vornherein auszuschließen, dass in der vorliegenden Konstellation auch ein mit der Angelegenheit befasstes Gericht zu einer Einordnung der Zustimmung als Schenkung gelangen würde. Fasst man die Zustimmungserklärung der Nichte als Schenkung auf, besteht folglich die Gefahr, dass der Sozialhilfeträger den Anspruch auf Rückforderung des Geschenks auf sich überleitet. Dies könnte nur durch die Vereinbarung einer entsprechenden Gegenleistung im Verhältnis Nichte - Onkel vermieden werden (die jedoch wohl gleichfalls durch den Sozialhilfeträger berücksichtigt werden würde). b) 138 BGB Überleitbar nach 93 SGB XII ist auch ein Anspruch aus 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB infolge einer auf Sittenwidrigkeit basierenden Unwirksamkeit des Vertrages. Dem überleitungsfähigen Bereicherungsanspruch steht nicht entgegen, dass der Hilfebedürftige möglicherweise selbst sittenwidrig gehandelt hat. Der BGH hat die Regelung des 817 S. 2 BGB einschränkend dahingehend ausgelegt, dass die Vorschrift nicht dazu führen dürfe, eine Schädigung zulasten der öffentlichen Hand zu perpetuieren (BGHZ 36, 395). Die Frage, ob die Zustimmung zur Übertragung eines Gegenstandes aus dem Nachlass durch den Vorerben bei Sozialhilfebedürftigkeit des Nacherben sittenwidrig sein kann, wird, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur nicht thematisiert. Offen ist insbesondere, ob, wie dies beim Pflichtteilsverzicht teilweise diskutiert wird (vgl. z. B. OLG Köln ZEV 2010, 85 zur Sittenwidrigkeit eines mit einem behinderten Kind abgeschlossenen Pflichtteilsverzichtsvertrages), die vom BGH für die Sittenwidrigkeit eines Unterhaltsverzichtsvertrages zwischen Ehegatten entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Verzicht auf nachehelichen Unterhalt insbesondere dann wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gem. 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn die Vertragschließenden dadurch bewusst eine Unterstützungsbedürftigkeit zulasten der Sozialhilfe herbeiführen, auch wenn sie eine Schädigung des Trägers der Sozialhilfe nicht beabsichtigten (BGHZ 86, 82, 88; BGH NJW 1992, 3164). Unterhaltsverzichte sind also nicht schlechthin sittenwidrig, wenn ihre Folge eine Belastung des Sozialhilfeträgers mit sich bringt, es gibt aber auch keine Begrenzung der Sittenwidrigkeit auf diejenigen Fälle, in denen gezielt in einer objektiv gegen die guten Sitten verstoßenden Schädigungsabsicht zulasten des Trägers der Sozialhilfe gehandelt wird (BGHZ 86, 82, 87).

5 Seite 5 Gegen die Übertragbarkeit der vorgenannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall spricht u. E. zwar der Umstand, dass Vorerbe und Nacherbe grundsätzlich frei darin sind, den Gegenstand aus der Nacherbenbindung zu lösen. Auch die Rechtsprechung zum sog. Behindertentestament könnte hierfür herangezogen werden. Die Umstände des konkreten Einzelfalls könnten vorliegend jedoch trotzdem zu einer Qualifizierung der Vereinbarung als sittenwidrig führen. Die Verdinglichung des Wohnrechts für die Nichte im Rahmen der Übertragung dürfte demgegenüber eine Sittenwidrigkeit nicht ausschließen. Es besteht nämlich nach dem Wortlaut der letztwilligen Verfügung bereits ein Anspruch der Nichte auf die Verdinglichung des Wohnrechts gegenüber ihrem Onkel. Dieses bestünde auch dann weiter, wenn das Eigentum bei Eintritt des Nacherbfalls auf die Nichte übergeht. Insoweit erscheint es auch fragwürdig, ob die Nichte tatsächlich verpflichtet wäre, das Haus selbst zu verwerten. So könnte sie alternativ auch etwaige Mieteinkünfte aus der Vermietung der anderen Wohnung(en) für ihren Unterhalt verwenden, bzw. das Haus stünde als Sicherheit zur Verfügung für den Fall, dass der Sozialleistungsträger die Hilfen weiterhin darlehensweise zur Verfügung stellt, soweit das Haus nicht bereits als Schonvermögen ( 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII) zu bewerten ist (hierzu Doering-Striening, S. 193 ff.). Vielmehr führt die Zustimmung zu der Übertragung nicht zu einer Erweiterung der Rechtsposition der Nichte, sondern allein zu dem Verlust ihres Anwartschaftsrechts ohne jegliche Gegenleistung. Es dürften daher vorliegend einige Aspekte dafür sprechen, dass die gewählte Konstellation zumindest mit dem Risiko der Sittenwidrigkeit behaftet ist. Anders wäre dies u. U. dann zu beurteilen, wenn der Veräußerer eine Gegenleistung für die Übertragung erhält, auf die sich dann die dingliche Surrogation aus 2111 BGB erstrecken würde (soweit auf diese nicht gleichfalls verzichtet wird, vgl. hierzu schon oben). Die Rechtslage ist mangels ausdrücklicher gerichtlicher Entscheidungen zu diesem Problemkreis allerdings nur als sehr unsicher zu bezeichnen. Es ist daher davon auszugehen, dass das geplante Vorgehen mit nicht unerheblichen Risiken verbunden ist. 3. Schadensersatz nach 826 BGB Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch ein unmittelbarer Schadensersatzanspruch des Sozialhilfeträgers gegen die an der Schenkung Beteiligten aus 826 BGB bestehen, wenn Vermögensgegenstände verschenkt wurden, um sie dem Zugriff des Sozialhilfeträgers zu entziehen (OLG Köln FamRZ 1986, 988; LG Bonn NJW-RR 1989, 284). Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Da jedoch ein bedingter Schädigungsvorsatz genügt, kann der Anspruch bereits dann gegeben sein, wenn die Vertragsteile die Schädigung zumindest billigend in Kauf nehmen (vgl. hierzu ausführlich Günther, NZS 1994, 66, 70).