BGB 883; SGB XII 90 Abs. 1 Verwertung von mit Vormerkung belastetem Grundbesitz im Rahmen des Sozialhilferegresses

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 12. Juli 2013 BGB 883; SGB XII 90 Abs. 1 Verwertung von mit Vormerkung belastetem Grundbesitz im Rahmen des Sozialhilferegresses I. Sachverhalt Im Jahre 1996 wurde von einem Ehepaar Grundbesitz (verbunden mit einem Malereibetrieb) an die gemeinsame Tochter übergeben. Bezüglich weiteren Grundbesitzes der Eheleute sollte seinerzeit eine Übergabe noch nicht erfolgen. Es sollte jedoch zugunsten der Tochter und ihres Bruders abgesichert werden, dass diese später Grundstückseigentümer werden, wobei ein Grundstück später an beide Kinder je zur Hälfte gehen sollte und drei Eigentumswohnungen allein an den Bruder. Zur Absicherung der Kinder wurde vereinbart, dass die Eltern nicht ohne deren Zustimmung über den jeweiligen Grundbesitz verfügen dürfen, wobei der Begriff verfügen mit veräußern und belasten definiert wurde. Für den Fall des Verstoßes war eine Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung gegen Nießbrauchsvorbehalt vorgesehen. Eine Verpflichtung zur Übertragung des Grundbesitzes sollte ferner dann bestehen, wenn der Längerlebende der Übergeber vor dem jeweiligen Berechtigten verstarb. Zur Sicherung dieser Ansprüche wurden Auflassungsvormerkungen eingetragen. Mittlerweile lebt nur noch ein Elternteil. Dieser hat nunmehr Leistungen der Sozialhilfe beim zuständigen Bezirk beantragt. Es stellt sich die Frage, ob der Bezirk von den Kindern verlangen kann, dass diese einer Veräußerung von Grundbesitz zustimmen und ihre Auflassungsvormerkungen an dem Grundbesitz löschen lassen. Soweit eine Möglichkeit zu einem entsprechenden Verkauf besteht, soll wohl zunächst nur ein Grundstück bzw. eine Eigentumswohnung verkauft werden. II. Fragen 1. Besteht im gegebenen Sachverhalt eine Zustimmungspflicht des Vormerkungsberechtigten? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2013/ fax.doc

2 Seite 2 2. Bestehen für den Fall, dass die Frage 1 zu bejahen ist, Ansprüche der Vormerkungsberechtigten gegeneinander, wenn nur einer von ihnen auf Zustimmung in Anspruch genommen wird? III. Zur Rechtslage 1. Zu der von Ihnen geschilderten Konstellation (Zuwendung eines bedingten, vormerkungsgesicherten Anspruchs auf Erwerb von Grundbesitz durch Eltern an Kinder) ist uns keine Gerichtsentscheidung bekannt, die sich mit der Frage der sozialhilferechtlichen Verwertbarkeit eines solchen Grundstücks beschäftigt. Dagegen gibt es Entscheidungen zu der Konstellation, in welcher Eltern ihren Grundbesitz auf die Kinder übertragen, sich hierbei allerdings ganz ähnlich wie in vorliegendem Fall ein Rückforderungsrecht für den Fall der nichtkonsentierten Veräußerung oder Belastung vorbehalten haben. U.E. kann die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich auch für den vorliegenden Fall fruchtbar gemacht werden. 2. Die Antwort auf die Frage, ob der Sozialhilfeträger von den Vormerkungsberechtigten die Zustimmung zur Veräußerung bzw. Verwertung des mit der Vormerkung belasteten Grundbesitzes verlangen kann, ist letztlich gleichbedeutend mit der Frage, ob es sich bei solchem Grundbesitz um Vermögen handelt, das der Verwertung durch den Sozialhilfeträger unterliegt. a) Gem. 90 Abs. 1 SGB XII ist entsprechend des sozialrechtlichen Nachrangprinzips grundsätzlich zunächst das gesamte verwertbare Vermögen des Sozialhilfebeantragenden einzusetzen, bevor Leistungen der Sozialhilfe in Anspruch genommmen werden können. b) Daraus folgt umgekehrt, dass nicht verwertbares Vermögen auch nicht einzusetzen ist. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob es sich bei Grundbesitz, der mit einer Vormerkung zur Sicherung eines bedingten Anspruchs auf Übertragung dieses Grundbesitzes belastet ist, um verwertbares oder unverwertbares Vermögen handelt. Wie bereits erwähnt, existieren hierzu Entscheidungen für die Konstellation, in welcher Grundbesitz unter Vorbehalt eines bedingten Rückforderungsrechts von einer Generation auf die nächste übertragen worden ist. aa) Nach einer im einstweiligen Rechtschutz ergangenen Entscheidung des VG Gießen (DNotZ 2001, 784 mit abl. Anm. J. Mayer) sollen Vermögensgegenstände, die unter vormerkungsgesichertem schuldrechtlichem Veräußerungs- und Belastungsverbot erworben wurden anders als im Erbrecht gleichwohl verwertbar sein, und zwar nicht erst mit Ablauf der i. d. R. endbefristeten Rückforderungsrechte, sondern bereits zuvor: Die Geltendmachung des Rückübertragungsverlangens durch den Veräußerer bei durch den Sozialhilfeträger erzwungener Veräußerung oder Belastung sei wegen Verstoßes gegen 138 BGB unbeachtlich, so dass kein Beseitigungsanspruch bestehe (vgl. die Darstellung bei Krauß, Vermögensnachfolge in der Praxis, 3. Aufl. 2012, Rn. 430). Auch das VG Karlsruhe (Urt. v , Az: 10 K 1353/03 zitiert nach juris) ging davon aus, dass ein Grundstück, das unter Vereinbarung eines durch Auflassungsvormerkung gesicherten Rückübertragungsanspruchs für den Fall, dass der Erwerber das Grundstück ohne Zustimmung des Veräußerers belastet oder veräußert, übertragen worden ist, rechtlich und wirtschaftlich verwertbares Vermögen des Erwerbers i. S. d. 26 ff. BAföG darstellt, und die Versagung der Zustimmung zur Veräußerung oder Belastung bzw. die Ausübung des durch Vormerkung gesicherten Anspruchs

3 Seite 3 auf unentgeltliche Rückübertragung des Grundstücks zumindest dann in sittenwidriger Weise gegen den Grundsatz des Nachrangs der Ausbildungsförderung verstößt und damit gem. 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, wenn die Grundstücksverwertung die Alterssicherung des Veräußerers nicht gefährdet. bb) Diese Ansicht ist in der Literatur auf Kritik gestoßen (vgl. insbes. Krauß, Rn. 431 f.). Zum einen würden nicht wie etwa bei der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Verzichten auf nachehelichen Unterhalt bereits bestehende Unterhaltsquellen trotz bestehender oder zu erwartender Bedürftigkeit aufgegeben bzw. nicht ausgeschöpft. Zum anderen sei die Untersagung der Rückforderung zur Absicherung anerkannter Ordnungen, also hier des sozialstaatlichen Nachrangigkeitsprinzips, nicht erforderlich, was insbesondere aus der Rechtsprechung des BGH zum Behindertentestament gefolgert werden kann, wo diesem Nachrangprinzip nur noch untergeordnete Bedeutung beigemessen wird. Lediglich im krassen Ausnahmefall eines dolosen Zusammenwirkens zwischen Rückforderungsberechtigtem und Eigentümer ausschließlich zu dem Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, könne die Ausübung des Rückforderungsrechts als sittenwidrig bezeichnet werden (Krauß, Rn. 432). cc) Daher ist zuletzt auch die sozialgerichtliche Rechtsprechung von dem oben geschilderten Grundsatz abgewichen. So hat das LSG Nordrhein-Westfalen entschieden, dass eine Unverwertbarkeit von Vermögen auch bei schuldrechtlichen, d. h. lediglich relativen Verfügungsverboten bestehe (Urt. v , Az: L 7 (12) AS 8/07 zitiert nach juris). Das Bundessozialgericht (MittBayNot 2008, 239 = NotBZ 2008, 195 m. Anm. Krauß) hat schließlich dem Begriff der Verwertbarkeit i. S. d. 12 Abs. 1 SGB II/ 90 Abs. 1 SGB XII auch eine zeitliche Komponente beigemessen: Unverwertbarkeit dem Grunde nach liege auch dann vor, wenn in absehbarer Zeit bzw. bis auf Weiteres der Eigentümer aus dem Vermögensgegenstand keinen wirtschaftlichen Nutzen ziehen könne. Hieraus ist zu folgern, dass dann, wenn völlig ungewiss ist, wann eine Verwertung tatsächlich möglich sein wird, insbesondere keine Umstände erkennbar sind, die während des folgenden Jahres (jedenfalls im Recht des SGB II, vgl. 41 Abs. 1 S. 5 SGB II) einen Wegfall des Verwertungshindernisses wahrscheinlich erscheinen lassen, Vermögen dem Grunde nach unverwertbar ist, so dass die Sozialleistung als Regelleistung und nicht nur als Darlehen zu gewähren ist (Krauß, Rn. 436; vgl. auch Vaupel, Der Sozialhilferegress in der notariellen Praxis, RNotZ 2009, 497, 503 f.). Entsprechend hat jüngst das LSG Bayern in einem Fall der Grundstücksüberlassung unter Rückforderungsvorbehalt von Eltern an den nunmehr Arbeitslosengeld beantragenden Sohn entschieden (Urteil vom , Az. L 11 AS 675/10, BeckRS 2012, 67746): Unabhängig davon gibt es im Hinblick auf den mit dem Übergabevertrag vom geregelten Rückübertragungsanspruch, den die Eltern des Klägers geltend machen können, soweit ohne deren Zustimmung über den Immobilienbesitz verfügt wird, keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Immobilienvermögen des Klägers bis zum überhaupt der Marktfähigkeit und damit seiner Verwertbarkeit bzw. einer tatsächlichen Verwertung hätte zugeführt werden können. Noch am hat der Vater des Klägers im Rahmen des Eilverfahrens ausdrücklich erklärt, er sei mit Verfügungen seines Sohnes, den übergebenen Immobilienbe-

4 sitz zu belasten oder zu veräußern, nicht einverstanden, womit das Immobilienvermögen des Klägers noch als nicht marktfähig anzusehen war. Allein der durch die Vormerkung gesicherte Rückübertragungsanspruch hindert den Kläger rechtlich zwar nicht, die Immobilien zu verwerten, d. h. die für einen Eigentumsübergang oder dingliche Belastung erforderlichen Erklärungen wirksam gegenüber Dritten, d. h. potentiellen Käufern oder Darlehensgeber, abzugeben, um im Gegenzug Geldmittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes zu erhalten. Soweit jedoch dingliche Verfügungen im Rang nach der Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden, sind sie unwirksam, soweit sie das durch Vormerkung gesicherte Recht vereiteln oder beeinträchtigen ( 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Wollte der Kläger daher ohne Zustimmung seiner Eltern versuchen, den Immobilienbesitz zu verwerten, bestünde für einen Erwerber oder Darlehensgeber damit jedoch die Gefahr, dass dieser seinen in Bezug auf den Kläger dinglich gesicherten Anspruch durch die Rückabwicklung des Übergabevertrages verlieren könnte. Angesichts dieser Fallkonstellation ist es bei rationaler Betrachtungsweise als fernliegend anzunehmen, der Kläger könne sich durch den Verkauf oder eine dinglich gesicherte Darlehensaufnahme den Wert des Immobilienvermögens nutzbar machen, um seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können. Die Marktfähigkeit (d. h. Verwertbarkeit) der Immobilien wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die Eltern des Klägers einer Verwertung zugestimmt hätten, was vorliegend im streitgegenständlichen Leistungszeitraum jedoch zu keinem Zeitpunkt geschehen ist, oder wenn der Kläger über ein vollstreckbaren Titel (i. S. d. 894 Zivilprozessordnung - ZPO) verfügen würde, durch den eine entsprechende Zustimmung fingiert wird. ( ) Dem Kläger ist in diesem Zusammenhang auch nicht entgegen zu halten, keine Bemühungen zum Verkauf oder zur Beleihung unternommen zu haben, denn der Versuch, eine Zustimmung seiner Eltern zur Verwertung der Immobilien einzuholen, war im Hinblick auf die Erklärung seines Vaters vom bereits gescheitert, so dass die Immobilie ohnehin nicht marktfähig war. Darüber hinaus hat es der Kläger auch nicht in vorwerfbarer Weise unterlassen gegen seine Eltern eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung i. S. einer Zustimmung zur Verwertung der Immobilien zu erheben, denn diese wäre mit einem erheblichen Prozessrisiko behaftet. Vorliegend wäre nämlich die Geltendmachung eines Rückübertragungsanspruches durch die Eltern des Klägers ( ) nicht ohne weiteres als sittenwidrig (i. S. d. 138 BGB) anzusehen. Dem Recht der Sozialhilfe und der Grundsicherung ist kein Grundsatz zu entnehmen, dass einem Leistungsempfänger Familienvermögen zur Verfügung zu stellen ist, um einen Leistungsträger zu entlasten (vgl. i. d. S. OLG Karlsruhe, FamRZ 1993, 482ff). Soweit Vermögen tatsächlich verschenkt worden ist, ist die Geltendmachung eines durch Vormerkung gesicherten Rückforderungsanspruches des Schenkers allenfalls dann ausgeschlossen, wenn dies im Rahmen eines vorwerfbaren Zusammenwirkens des Sozialleistungsempfängers und des Vor- Seite 4

5 Seite 5 merkungsberechtigten erfolgt, um die nachrangige Verpflichtung staatlicher Sozialeistungsträger zu unterlaufen (vgl. VGH München, Beschluss vom ZB Juris Rn. 7). Nach Lage der Akten gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine Weigerung der Eltern des Klägers, einer Verwertung des Immobilienvermögens zuzustimmen, oder die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruches allein dem Zweck dienen würde, den Nachrang der Grundsicherung zu unterlaufen. c) Für den vorliegenden Fall bedeutet das u. E., dass nach der neueren sozialgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen ist, dass es sich bei dem Grundbesitz des überlebenden Vaters um unverwertbares Vermögen handelt. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass das Erwerbsrecht, das durch Vormerkung gesichert ist, innerhalb des nächsten Jahres erlischt (etwa, weil der Berechtigte verstirbt und das Erwerbsrecht nicht vererblich gestellt ist). Aus diesem Grund entfällt u. E. auch eine Zustimmungspflicht der Vormerkungsberechtigten zu einer Veräußerung oder Belastung, weil nach dem Prioritätsgrundsatz ihr Recht dem des Sozialhilfeträgers vorginge und die Verweigerung der Zustimmung nicht als sitten- oder treuwidrig eingestuft werden kann. Dies hängt aber natürlich von den Umständen des Einzelfalles ab, die das DNotI naturgemäß nicht kennt. 3. Allerdings ist im vorliegenden Fall noch eine Besonderheit zu beachten: Anders als in den Fällen, in welchen Grundbesitz unter Vorbehalt eines Rückforderungsrechts übertragen worden ist, liegt hier keine mit einem solchen Rückforderungsrecht belastete Schenkung an den Sozialleistungsberechtigten vor, sondern vielmehr eine Schenkung durch den Sozialleistungsberechtigten. Denn das Erwerbsrecht, das durch Vormerkung gesichert worden ist, ist den Kindern unentgeltlich zugewandt worden. Insofern ist zu beachten, dass möglicherweise ein Rückforderungsrecht nach 528 BGB besteht, das der Sozialhilfeträger gem. 93 Abs. 1 SGB XII auf sich überleiten kann. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, was Gegenstand der Schenkung ist. a) Zugewendet worden ist zunächst der bedingte Anspruch auf unentgeltlichen Erwerb des Grundbesitzes in bestimmten Fällen. Dieser Anspruch wurde bereits 1996 begründet, so dass die 10-Jahres-Frist des 529 Abs. 1, 2. Alt. BGB abgelaufen sein dürfte. Damit ist u. E. auf Grundlage des 528 BGB weder der bedingte Anspruch noch die diesen sichernde Vormerkung rückforderbar. b) Damit ist aber u. E. noch nicht ausgeschlossen, dass gem. 528 BGB dennoch im Ergebnis ein Rückforderungsrecht vom Sozialhilfeträger geltend gemacht werden kann. Denn nach h.m. in Literatur und Rechtsprechung ist für den Vollzug der Schenkung eines Grundstücks der Eingang des Antrags auf Eigentumsumschreibung entscheidend (vgl. BGH DNotZ 2012, 507, 509; OLG Köln FamRZ 1986, 988, 989; BGH MittBayNot 2000, 226, 227; BGH NJW 1970, 941, 942; Staudinger/Wimmer, 529 Rn. 8; Nieder BWNotZ 1996, 129; Rundel, MittBayNot 2003, 177, 179). Lediglich wenige Stimmen in der Literatur (Schippers, RNotZ 2006, 42, 54; Krauß, Überlassungsverträge in der Praxis, 2. Aufl. 2010, Rn. 821 aufgegeben in Krauß, Vermögensnachfolge in der Praxis, 3. Aufl. 2012, Rn. 871) stellen auf den Erwerb eines Anwartschaftsrechts ab, wobei teilweise noch vorausgesetzt wird, dass der Eigentumserwerb später ohne Zutun des Schenkers eintreten muss (Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl. 2013, 518 Rn. 13).

6 Seite 6 c) Daraus folgt u. E., dass die Ausübung des Erwerbsrechts noch zu einer Schenkung des Sozialhilfeberechtigten führen kann, die dann gem. 528 BGB nach Überleitung durch den Sozialfhilfeträger zurückgefordert werden könnte. Hierin liegt u. E. auch kein Widerspruch zum vorstehend gefundenen Ergebnis, dass eine Zustimmungspflicht des Vormerkungsberechtigten zu einer Veräußerung oder Belastung nicht besteht. Denn dort ging es darum, dass die Verweigerung der Zustimmung nicht aus Gründen der Sittenwidrigkeit unbeachtlich sein kann. Im Rahmen des 528 BGB geht es dagegen allein um die Frage, ob der Bedürftige innerhalb von zehn Jahren vor Eintritt seiner Bedürftigkeit Schenkungen vorgenommen hat, wobei es gleichgültig ist, ob die sachlichen Voraussetzungen für den Rückforderungsanspruch vor oder erst nach Vollziehung der Schenkung entstanden sind (vgl. Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearbeitung 2005, 528 Rn. 6). d) Der Sozialhilfeträger kann sich dagegen nicht auf die Einrede des Notbedarfs nach 519 BGB berufen. Denn diese ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur (Münch- KommBGB/J. Koch, 6. Aufl. 2012, 519 Rn. 4).