DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 1. März 2011

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 1. März 2011 BGB 328, 330, 525, 1629, 1795, 1821 Vertretung eines Minderjährigen durch die Eltern bei Übergabevertrag mit Weiterleitungsklausel; Erforderlichkeit einer familiengerichtlichen Genehmigung I. Sachverhalt Die Eheleute D sind Eigentümer von Grundstücken, die mit Garagen bebaut sind. Die Garagen (ca. 45 Stück) stehen teilweise im Eigentum des Grundstückseigentümers, teilweise gehören sie noch Dritten. Für die Garagen, die im Eigentum Dritter stehen, gibt es Pachtverträge. Die Eheleute D möchten nunmehr den Grundbesitz an die Lebensgefährtin ihres Sohnes übertragen. Als Gegenleistung möchten sich die Eheleute D Nutzungsrecht auf Lebenszeit bezogen hinsichtlich der im Eigentum befindlichen Garagen vorbehalten. Hierfür möchten sie ein jährliches Nutzungsentgelt von 100,00 zahlen. Im Gegenzug sollen sie berechtigt sein, diese Garagen zu vermieten und die Erträge einzubehalten. Die Veräußerer erhalten zudem ein lebenslängliches unentgeltliches Nutzungsrecht für einen Wasseranschluss. Des Weiteren soll für den Enkel der Eheleute D, der minderjährig (9 Jahre) und der Sohn der Erwerberin (hat nach Angabe alleiniges Sorgerecht) ist, mit Eigentumsumschreibung auf die Erwerberin eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen werden. Diese Auflassungsvormerkung sichert den aufschiebend bedingten Anspruch, dass der Enkel den Grundbesitz erhält, wenn der Vertragsbesitz ohne Zustimmung des Enkels veräußert wird oder der Erwerber (Mutter) vor dem Enkel verstirbt. II. Fragen 1. Ist wegen des zugunsten des Enkels eingeräumten Rechts die familiengerichtliche Genehmigung erforderlich? 2. Die Mutter muss als Eigentümerin das Recht für ihren Sohn, den sie ebenfalls vertritt, bestellen und im Grundbuch eintragen lassen. Kann die Mutter ihren Sohn in dieser Sache vertreten oder muss ein Ergänzungspfleger bestellt werden? Wäre das einzuräumende Recht für den Sohn vorteilhaft? Bei späteren Geltendmachung des Rechts würden in Anbetracht der Anzahl der Garagen auf jeden Fall Pachtverträge bestehen, auch müssten die Rechte der Großeltern, die im jetzigen Vertrag vereinbart werden, übernommen werden. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2011/ fax.doc

2 Seite 2 3. Welche rechtlichen Konsequenzen hätte es, wenn die Mutter einseitig die Eintragung der Auflassungsvormerkung im Grundbuch bewilligt und beantragt? Wäre das Recht trotzdem wirksam bestellt? III. Zur Rechtslage 1. Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers Für die Frage, ob die Übernehmerin gem Abs. 2 S. 1, 1795 BGB von der Vertretung des minderjährigen Enkels der Eheleute D ausgeschlossen ist, könnte es zunächst entscheidend darauf ankommen, wie der beabsichtigte Übertragungsvertrag konzipiert wird. Insofern sind dem Sachverhalt nur andeutungsweise Informationen zu entnehmen. a) Verpflichtung der Übernehmerin gegenüber dem Enkel zur Weiterübertragung Insbesondere wenn vorgesehen werden sollte, dass sich die Übernehmerin als Alleinsorgeberechtigte des Enkels diesem gegenüber verpflichtet, das Übertragungsobjekt im Fall der Weiterveräußerung bzw. Vorversterbens weiter zu übertragen, könnte sie gem Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB von der Vertretung ihres Sohnes ausgeschlossen sein. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass der Erwerb eines vermieteten bzw. verpachteten Grundstücks wegen 566, 581 Abs. 1 BGB nicht lediglich rechtlich vorteilhaft i. S. des 107 BGB ist (vgl. BGH NJW 2005, 1430; BayObLG NJW 2003, 1129; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, 107 Rn. 4). Zwar bleibt die Schenkung als solche auch dann zustimmungsfrei, wenn das Erfüllungsgeschäft mit rechtlichen Nachteilen verbunden ist. Besondere Grundsätze gelten jedoch für Schenkungen des gesetzlichen Vertreters, da hier eine isolierte Beurteilung des Verpflichtungs- und des Erfüllungsgeschäftes dazu führen würde, dass auch das rechtlich nachteilige Erfüllungsgeschäft gem. 181 letzter Halbs. BGB ohne Beteiligung eines Pflegers abgeschlossen werden könnte (Erfüllung des zustimmungsfreien Schenkungsvertrags; vgl. Palandt/Ellenberger, a. a. O., 107 Rn. 6). Deshalb musste nach der älteren Rechtsprechung des BGH bei Schenkungen des gesetzlichen Vertreters auf Grundlage einer Gesamtbetrachtung des schuldrechtlichen und dinglichen Vertrags darüber entschieden werden, ob die Schenkung lediglich rechtlich vorteilhaft ist (BGHZ 78, 28, 34). Diese Gründsätze wären im Hinblick auf die Ungewissheit des Eintritts der vereinbarten Bedingung auch dann anwendbar, wenn wie hier die Erfüllung der Schenkung aufschiebend bedingt vereinbart worden ist. Eine derartige Gesamtbetrachtung zwischen Schuld und dinglichem Erfüllungsgeschäft hätte vorliegend zu dem Ergebnis geführt, dass bereits die aufschiebend bedingte Schenkung des Grundstücks (ausnahmsweise) für den Minderjährigen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft i. S. des 107 BGB ist. Der Gesamtbetrachtungsrechtsprechung ist die überwiegende Literatur mit dem Hinweis entgegengetreten, dass hierdurch gegen das für das BGB elementare Prinzip der Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft verstoßen werde. Vielmehr soll der Minderjährige durch eine teleologische Reduktion des Hs. BGB geschützt werden. Auch wenn die Eltern ausschließlich zur Erfüllung einer Verbindlichkeit handeln, soll 181 BGB einschlägig sein, wenn das Erfüllungsgeschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist (Feller, DNotZ 1989, 66; PraxisKommentarBGB/J. Lange, 4. Aufl. 2009, 107 Rn. 25; Jauernig/Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Aufl. 2009, 107 Rn. 2; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl. 2006, 181 Rn. 56 jeweils m. w. N.)

3 Seite 3 In Auseinandersetzung mit der Kritik der Literatur hat der BGH in seinem Beschluss vom offen gelassen, ob er an der Gesamtbetrachtungslehre festhält. Er hat hierbei klargestellt, dass eine Anwendung der Gesamtbetrachtungslehre jedenfalls nicht in Betracht kommt, wenn zwar das Erfüllungsgeschäft rechtlich lediglich vorteilhaft, das Verpflichtungsgeschäft aber rechtlich nachteilhaft ist (BGHZ 161, 170ff.; BGH NJW 2005, 415). In seiner Entscheidung vom hat sich der BGH, mit der lapidaren Begründung, dass es sonst zu einem Interessenkonflikt kommen könne, nunmehr der Linie der Literatur angeschlossen (BGH MittBay 2005, 413, 415). Auch wenn der BGH dies nicht ausdrücklich ausspricht, wird in der Literatur (zumindest die sich mit dieser Frage explizit auseinandersetzt) einhellig davon ausgegangen, dass der BGH damit seine Rechtsprechung zur Gesamtbetrachtung endgültig aufgegeben hat und das Abstraktionsprinzip wieder uneingeschränkt gilt (Feller MittBayNot 2005, 415; Böttcher Rpfleger 2006, 305, 308; ders. NJW 2008, 2088, 2094; Preuß JuS 2006, 305, 309; PraxisKommentarBGB/Lafontaine, 4. Aufl. 2008, 1795, Rn. 75). Somit dürfte auch für den Notar eine (für sich genommen) lediglich rechtlich vorteilhafte Grundstücksschenkung ohne Ergänzungspfleger zu beurkunden sein, wenn die Auflassung hiervon zeitlich versetzt erklärt wird (vgl. Feller MittBayNot 2005, 415, 416; so jetzt auch BGH NJW 2010, 3643). Vorliegend dürfte daher die Bestellung eines Ergänzungspflegers entbehrlich sein, da die Lebensgefährtin des Sohnes der Eheleute D nicht aufgrund 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB von der Vertretung ihres Sohnes ausgeschlossen ist. Vielmehr stellt sich die Vertretungsproblematik erst im Falle einer zukünftigen Übereignung der Grundstücke an den Sohn (telelogische Reduktion von Hs. BGB). b) Klassische Weiterleitungsklausel Fraglich ist, ob sich die Rechtslage dann verändert, wenn (wie im Fall einer klassischen sog. Weiterleitungsklausel üblich) der Vertrag als Schenkung unter Auflage ( 525 BGB) ausgestaltet wird. Gestalterisches Ziel des Schenkers bei einer sog. Weiterleitungsklausel ist es, bereits zu Lebzeiten einen Teil seines Vermögens zu verschenken und dabei gleichzeitig zu regeln, dass das verschenkte Vermögen spätestens mit dem Tode des Erstbedachten (bzw. wie hier im Fall von Verfügungen über den Übertragungsgegenstand) dem vom Schenker bestimmten Zweitbedachten zusteht (vgl. hierzu Feick, ZEV 2002, 85, 86; Jülicher, ZEV 1998, 201, 205; Krauß, Überlassungsverträge in der Praxis, 2. Aufl. 2010, Rn. 1847). Gemeinhin wird die typische Weiterleitungsklausel als eine Schenkung unter Auflage qualifiziert, durch die der Beschenkte zu jedem denkbaren Tun und Unterlassen auch im Interesse eines Dritten aus dem Zugewendeten verpflichtet werden kann (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., 525 Rn. 1). Ist Gläubiger der Auflagenerfüllung der in der Auflage Begünstigte und ist daher auflagengemäß an ihn zu leisten, hat er einen unmittelbaren Anspruch gegen den Beschenkten auf Erfüllung der Auflage ( 330 S. 2 BGB). In letzteren Fällen dürfte es sich regelmäßig (vgl. die Auslegungsregel des 330 Satz 2 BGB, vgl. auch MünchKomm/Koch, BGB, 5. Aufl. 2008, 525, Rn. 14) um einen Vertrag zwischen den Großeltern und der Mutter des Enkels zugunsten Dritter ( 328 Abs. 2 BGB) handeln. Hierbei würde es sich um eine Verpflichtung handeln, bei der sich die Übernehmerin (Versprechende) gegenüber den Großeltern (Versprechensempfänger) verpflichtet, die Grundstücke nach ihrem Tod an den Enkel (Dritten) zu übereignen. Die Bedenken, die von Jülicher (ZEV 1998, 201, 205) gegen die Konstruktion einer Weiterleitungsklausel als Vertrag zugunsten Dritter geltend

4 Seite 4 gemacht werden, teilen wir nicht (so im Ergebnis auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 928). Die Bedenken beruhen darauf, dass er unzutreffend die Großeltern als Versprechende und die Übernehmende als Versprechensempfänger (anstatt umgekehrt) einordnet. Auch die Bedenken von Cremer (in: Staudinger, 13. Bearb. 1995, 525 Rn. 11; ebenso Wimmer/Leonhard, in: Staudinger, Neubearb. 2005, 525 Rn. 14; MünchKomm/Kollhosser, BGB, 4. Aufl. 2004, 525 Rn. 7, so nicht mehr vertreten in MünchKomm/Koch, BGB, 5. Aufl. 2008, 525), die dieser im Anschluss an das OLG Stuttgart (HIZ 3, 1 ff.) gegen eine derartige Gestaltung geltend gemacht hat, teilen wir ebenfalls nicht. Seiner Auffassung nach ist es auch durch schuldrechtliche Rechtsgeschäfte unter Lebenden (hier den Vertrag zugunsten Dritter) nicht möglich, Vermögensteile über den Tod des Beschenkten hinaus rechtlich festzulegen. Dies verstieße gegen die Bestimmung des 2302 BGB, sei eine Umgehung der erbrechtlichen Formgebote und unterlaufe die Abschaffung des sog. Fideikommisses. Diese Auffassung verkennt indessen, dass wie sich aus den 331, 2301 BGB ergibt vom Gesetzgeber Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall grundsätzlich zugelassen worden sind und über die Grenze des hier nicht einschlägigen 2301 Abs. 1 BGB hinaus nur die für alle Rechtsgeschäfte unter Lebenden geltenden Schranken (vor allem die 134, 138 BGB) zu beachten sind (BGHZ 8, 23, 31 f.; OLG Hamm FamRZ 1989, 669, 671). Somit dürften Weiterleitungsklauseln, die gerade für den Fall des Versterbens des Beschenkten die Weiterleitung vorsehen, nicht zwingend in der Weise auszulegen sein, dass zwischen Schenker und Erstbedachten ein Rechtsgeschäft unter Lebenden des Inhalts abgeschlossen wird, dass die Erfüllung der Auflage noch zu Lebzeiten des Erstbedachten zu erfolgen hat (vgl. hierzu Feick, ZEV 2002, 85, 87 f.; Wimmer/Leonhard, a. a. O. und Kollhosser, a. a. O., sehen hierin ein unzulässiges Umgehungsgeschäft). Wird die Verpflichtung der Übernehmerin zur Übereignung des Grundstücks an den Enkel auf die geschilderte Weise als echter Vertrag zugunsten Dritter (entsprechendes gilt, wenn man die Vereinbarung als Schenkung unter Auflage qualifiziert) gestaltet, so ist zu beachten, dass damit zunächst nur die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Versprechenden (übernehmende Lebensgefährtin) und dem Versprechensempfänger (Eheleute D) geregelt werden. Eine Regelung des Verhältnisses zwischen dem Versprechensempfänger (Eheleute D als Großeltern) und dem Dritten (Enkel), dem sog. Valutaverhältnis, ist damit nicht automatisch verbunden. Aus dieser Rechtsbeziehung ergibt sich indessen der Rechtsgrund für die Zuwendung an den Dritten, es entscheidet somit darüber, ob der Dritte (im Verhältnis zum Versprechensempfänger) die Leistung behalten darf (BGHZ 91, 288, 290 f.; Palandt/Grüneberg, a. a. O., Einführung 328 Rn. 4). Wird dieses Verhältnis nicht dahingehend geregelt, dass ein Rechtsgrund für die Zuwendung geschaffen wird (z. B. ein Schenkungsvertrag), so kann der Versprechensempfänger bzw. dessen Erbe die Leistung von dem Dritten nach Bereicherungsrecht zurückfordern. Es muss daher dafür gesorgt werden, dass im Valutaverhältnis zwischen Großeltern und Enkel ein Rechtsgrund für die Zuwendung geschaffen wird. Hierfür bietet sich z. B. ein Schenkungsvertrag zwischen den Parteien an. Somit bleibt als Zwischenergebnis festzuhalten, dass im Rahmen des Vertrags zugunsten Dritter (bzw. Schenkung unter Auflage), also dem Deckungsverhältnis, der Minderjährige kein materiell Beteiligter des Rechtsverhältnisses ist, so dass sich eine Vertretungsproblematik nicht stellt. Lediglich im Valutaverhältnis, d. h. bei Abschluss des Schenkungsvertrags zwischen Großeltern und Minderjährigen stellt sich die Frage,

5 Seite 5 ob die Übernehmerin als alleinvertretungsberechtigtes Elternteil den Enkel beim Abschluss des Schenkungsvertrags mit dessen Großeltern wirksam vertreten kann. Ein Vertretungsausschluss gem Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB scheidet vorliegend aus, da kein Rechtsgeschäft zwischen dem Kind und einem der Verwandten eines Elternteils in gerader Linie vorliegt; denn die Übernehmerin ist als Lebensgefährtin des Sohnes der Eheleute D nicht in gerader Linie mit diesen verwandt. Insofern kommt lediglich ein Vertretungsverbot gem Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 BGB in Betracht. Insofern ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Lebensgefährtin des Sohnes der Eheleute D als Übernehmerin selbst an der Schenkung im Valutaverhältnis nicht beteiligt ist, so dass weder ein In-Sich-Geschäft noch ein Fall der Mehrfachvertretung vorliegt. Fraglich ist, ob vorliegend nicht gleichwohl eine Interessenkollision in der Person der Lebensgefährtin des Sohnes der Eheleute D vorliegt, weil Zuwendungsgegenstand des Schenkungsvertrags zwischen Großeltern und Enkel die Zuwendung eines bedingten Übereignungsanspruchs des Enkels gegen die ihn vertretene Mutter ist. Somit könnten vorliegend die selben Gesichtspunkte eingreifen, die den BGH in seiner Entscheidung BGHZ 78, 28 ff. dazu veranlasst haben, im Rahmen des 107 BGB eine Gesamtbetrachtung zwischen schuldrechtlichem und dinglichen Erfüllungsgeschäft vorzunehmen. Insofern ist jedoch bereits oben (1.a) darauf hingewiesen worden, dass der BGH in seiner Entscheidung vom nunmehr von der Gesamtbetrachtung von schuldrechtlichen und dinglichen Erfüllungsgeschäft Abstand genommen hat und den Minderjährigenschutz über eine teleologische Reduktion des Hs. BGB gewährleistet. Insofern ist es auf Ebene des schuldrechtlichen Schenkungsvertrags zwischen Großeltern und Enkel unerheblich, dass sich die Lebensgefährtin des Sohnes der Eheleute D möglicherweise in einem Interessenkonflikt befindet, da dieser Interessenkonflikt bei dem zeitlich nachgelagerten dinglichen Erfüllungsgeschäft insofern berücksichtigt wird, als (falls der Enkel zum Zeitpunkt der Auflassung noch minderjährig sein sollte) die Lebensgefährtin als Auflassungsschuldnerin aufgrund von 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB von der Vertretung ihres Sohnes ausgeschlossen wäre. Insofern würde die Ausnahme des Hs. BGB aufgrund teleologischer Reduktion nicht zur Anwendung gelangen. Dies hat jedoch für die notarielle Praxis die (angenehme) Folge, dass das schuldrechtliche Rechtsgeschäft getrennt und isoliert betrachtet werden kann, so dass insofern keine Bestellung eines Ergänzungspflegers notwendig ist. Somit kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass unabhängig von der Gestaltung der Weiterleitungsklausel die Lebensgefährtin des Sohnes der Eheleute D nicht von der Vertretung ihres Sohnes (des Enkels der Eheleute D) ausgeschlossen ist, so dass für den Abschluss des Übertragungsvertrages (bzw. des Schenkungsvertrags zwischen den Großeltern und dem Enkel) kein Ergänzungspfleger bestellt werden muss. 2. Genehmigungsbedürftigkeit des Übertragungsvertrags Fraglich ist, ob der Übertragungsvertrag bzw. der Schenkungsvertrag, der dem Valutaverhältnis zwischen Großeltern und Enkel zugrunde liegt, gemäß den 1643 Abs. 1, 1821, 1822 BGB unterfällt. Soweit ersichtlich kommt vorliegend lediglich eine Genehmigungsbedürftigkeit nach 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB in Betracht. Unentgeltlich ist dabei eine Schenkung, wenn das dem Mündel bzw. Minderjährigen geschenkte Grundstück mit beschränkt dinglichen Rechten belastet ist oder der Nießbrauch bzw. sonstige Lasten vorbehalten werden (vgl. Palandt/Diederichsen, a. a. O., 1821 Rn. 15). Insofern kann es vorliegend bei der Beurteilung der Genhmigungsbedürftigkeit gem Abs. 1, 1821 Abs. 1

6 Seite 6 Nr. 5 BGB außer Betracht bleiben, dass sich die Eheleute D hinsichtlich der auf den übertragenen Grundstücken befindlichen Garagen ein Nutzungsrecht auf Lebenszeit vorbehalten wollen. Das selbe gilt hinsichtlich des Nutzungsrechtes am Wasseranschluss. Somit besteht keine Genehmigungsbedürftigkeit gem Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB. Weitere Genehmigungstatbestände kommen soweit ersichtlich nicht in Betracht. 3. Vormerkbarkeit des bedingten Anspruchs des Enkels auf Übereignung des Grundstücks Unabhängig davon, wie die Weiterleitung des Grundstücks im Fall des Bedingungseintritts zivilrechtlich gestaltet wird, ist der bedingte Anspruch des Enkels auf Übertragung der Grundstücke auch durch Vormerkung sicherbar. Insbesondere erlangt der Dritte in der Situation des echten Vertrages zugunsten Dritter ( 328 BGB) einen eigenen Anspruch auf Leistung des Schuldners, der unstreitig auch durch Vormerkung gesichert werden kann (so bereits RGZ 128, 246; BGHZ 22, 221, 225; 28, 99, 103; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 71 m. w. N.). Für Übertragungsverträge mit Weiterleitungsklausel wird dies ausdrücklich durch Krauß (Überlassungsverträge in der Praxis, 2. Aufl. 2010, Rn. 1847) bestätigt. Dies liegt insbesondere daran, dass auch bedingte oder künftige Ansprüche des Dritten auf Übereignung vormerkungsfähig sind, sofern nur der sichere Rechtsboden gelegt ist (BGH DNotZ 1997, 720), es der Schuldner also nicht mehr in der Hand hat, die Entstehung durch alleinige einseitige Willenserklärung zu verhindern (vgl. Amann, MittBayNot 2007, 17; Krauß, a. a. O., Rn. 1848). Die Bewilligung der Vormerkung müsste (soll sich gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung auf die Übernehmerin eingetragen werden) durch die Lebensgefährtin des Sohnes der Eheleute D als Übernehmerin abgegeben werden.