DNotI. ZPO 727, 794 Abs. 1 Nr. 5; BGB 414 Wiederholte Vollstreckungsunterwerfung bei Schuldübernahme. I. Sachverhalt

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: ZPO 727, 794 Abs. 1 Nr. 5; BGB 414 Wiederholte Vollstreckungsunterwerfung bei Schuldübernahme I. Sachverhalt Im Rahmen eines Übergabevertrages hat der Erwerber eine am Objekt lastende Grundschuld einschl. der durch sie gesicherten Verbindlichkeiten in schuldbefreiender Weise übernommen. Auszugsweise heißt es dort: Soweit die bei den Grundakten befindliche, der Eintragung des Grundpfandrechts zugrundeliegende Urkunde eine persönliche Vollstreckungsunterwerfung enthält und nur für diesen Fall erklärt der Erwerber, dass diese übernommen wird. Wegen der hiermit übernommenen Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern unterwirft sich der Erwerber der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen und dinglich in den Grundbesitz, und zwar in Höhe und nach Maßgabe der bei den Grundakten befindlichen oder der Eintragungsbewilligung zugrundeliegenden Urkunde, auf die Bezug genommen wird, hier noch beschränkt auf den Betrag der übernommenen Grundschuld von ,00 DM. Die Gläubigerin ist berechtigt, sich jederzeit auf einseitigen Antrag und ohne weiteren Nachweis vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilen zu lassen, sofern die vorstehenden abzugebenden Erklärungen dem Notar vorliegen. Der Grundschuldinhaberin war ursprünglich schon eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldurkunde erteilt worden, wobei sich die Vollstreckungsunterwerfung und die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung sowohl auf das dingliche Recht wie auch auf das Schuldanerkenntnis bezogen. Nunmehr verlangt das Kreditinstitut auch die vollstreckbare Ausfertigung des Übernahmevertrages, soweit er sich auf die Wiederholung der Vollstreckungsunterwerfung in persönlicher Hinsicht bezieht. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: sc gut0501 r1/11238.doc

2 Seite 2 II. Zur Rechtslage A) Dinglicher Anspruch 1. Sicher ist zunächst, dass der Erwerber eines Grundstücks die fortbestehende Belastung durch das Grundpfandrecht hinnehmen muss. Sofern die Vollstreckungsunterwerfung nach 800 ZPO beim Grundpfandrecht vermerkt ist (hier, wie üblich, der Fall), kann die ursprüngliche Urkunde versehen mit einer Rechtsnachfolgeklausel nach 727 ZPO dem Inhaber der Grundschuld erteilt werden. Für die Erteilung dieser vollstreckbaren Ausfertigung ist nach 797 Abs. 2 ZPO derjenige Notar zuständig, der die Vollstreckungsunterwerfung beurkundet hat, hier also der Erstnotar. 2. Fraglich ist, ob zulässigerweise im Rahmen der Vereinbarung einer Schuldübernahme die Vollstreckungsunterwerfung wiederholt werden kann. Sicher dürfte zunächst sein, dass im Hinblick auf das dingliche Recht die Gefahr einer Doppelvollstreckung nicht bestehen kann. Das Vollstreckungsgericht wird in dinglicher Hinsicht sich nämlich nicht nur auf die Existenz des Vollstreckungstitels, dokumentiert durch die vollstreckbare Ausfertigung, verlassen. Grundlage der Zwangsvollstreckung und Zwangsverwaltung ist in gleicher Weise die Eintragung der Grundschuld (vgl. 9 Nr. 1 ZVG). Die Grundschuld wird aber bei der ersten Zwangsversteigerung zur Löschung kommen, weil dies eben das betreibende Recht ist und nur dem betreibenden Recht vorrangige Belastungen des Grundstücks vom Ersteher übernommen werden. Daher ist der zweite Vollstreckungstitel in dinglicher Hinsicht wertlos, wenn bereits auf der Grundlage des ersten Vollstreckungstitels eine Zwangsversteigerung eingeleitet wurde. Aus diesem Grund muss bei der Löschung eines Grundpfandrechts auch der über das Grundpfandrecht etwa errichtete Vollstreckungstitel nicht aus dem Verkehr gezogen werden. Die Wiederholung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung in dinglicher Hinsicht wird empfohlen von Wolfsteiner (DNotZ 1968, 392, 403). Wolfsteiner schlägt insoweit vor, neben der ursprünglichen Vollstreckungsunterwerfung, die nach 800 ZPO im Grundbuch vermerkt ist, eine zusätzliche Vollstreckungsunterwerfung nach 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO abzugeben, die nicht im Grundbuch vermerkt ist und deswegen auf einen weiteren Rechtsnachfolger auch nicht umgeschrieben werden könnte. Gerade für diesen Fall der weiteren Umschreibung sei daher die Erstunterwerfung mit 800 ZPO-Vermerk wichtig. Dieses Verfahren könne einerseits dazu dienen, die Kosten für die Titelumschreibung zu sparen (wobei dies aber nur dann ein entscheidendes Kriterium ist, wenn die Vollstreckungsunterwerfung in dinglicher Hinsicht mit anderen zu bewertenden Geschäften gegenstandsgleich ist und deswegen nicht gesondert ins Gewicht fällt). Vor allem dient für Wolfsteiner die Wiederholung der Vollstreckungsunterwerfung dazu, die Kompetenzprobleme zu bereinigen. Jedenfalls dann, wenn man in persönlicher Hinsicht eine neue originäre Vollstreckungsunterwerfung aufnimmt (was empfehlenswert ist, weil nach Auffassung der Rechtsprechung die befreiende Schuldübernahme kein Fall des 727 ZPO ist dazu sogleich), führt dies für den Vollstreckungsgläubiger zu der misslichen Folge, dass für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung in persönlicher Hinsicht der zweite Notar, für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung in dinglicher Hinsicht hingegen der erste Notar (bzw. jeweils dessen Amtsnachfolger) zuständig sind.

3 Seite 3 3. Erforderlich ist aber, dass auch der wiederholende Titel sämtlichen Erfordernissen des 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO genügt, wozu insbesondere die hinreichende Bestimmtheit des Anspruchs zählt. Insoweit halten wir die hier getätigte Vereinbarung jedenfalls für bedenklich, obschon wir eine abschließende Würdigung nicht treffen können. Nach Wolfsteiner (DNotZ 1968, 392 f.) muss der wiederholende Titel den Anspruch aus sich heraus verständlich bezeichnen, und zwar so genau, wie es bei einer ersten Vollstreckungsunterwerfung der Fall wäre. Daraus folgt, dass Hauptsachebetrag, Zinssatz, Zinsbeginn und Nebenleistungen in der Urkunde selbst enthalten sein müssen, weil nach Wolfsteiner insoweit eine Bezugnahme auf andere Urkunden (auch wenn sich dies über 13a BeurkG erreichen lässt) den Bestimmtheitserfordernis des 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht genügt. Gemessen an diesen Maßstäben wäre die neue Vollstreckungsunterwerfung in dem hier geschilderten Sachverhalt nicht möglich, weil der Titel erst durch eine Bezugnahme auf die beim Grundakt befindlichen Urkunden konkretisiert wird. Es handelt sich hierbei um ein formelles Erfordernis an die Wirksamkeit des Titels, welches vom Notar im Rahmen der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung zu berücksichtigen ist. Fraglich ist aber, ob diese strengen Grundsätze von Wolfsteiner von der Rechtsprechung gleichfalls so gesehen werden. Bekanntlich hat der BGH in einer kürzlich ergangenen Entscheidung im Hinblick auf den Zinsbeginn eine Bezugnahme auf die Grundbucheintragung zugelassen (ZfIR 2000, 579). Es ging dort um eine Vollstreckungsunterwerfung u. a. wegen näher bezeichneten Zinsen ab dem Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch. Der BGH hat damit argumentiert, dass die Einsichtnahme in das Grundbuch dem Vollstreckungsorgan zumutbar sei. Ob diese Rechtsprechung dahingehend extrapoliert werden kann, dass auch die Bezugnahme wegen anderer Einzelheiten des titulierten Anspruchs auf die Grundbucheintragung zulässig ist (und zwar insbesondere wegen Hauptsachebetrag und Zinshöhe) ist offen und von der Rechtsprechung bisher nicht entschieden. Ein starkes Argument ergibt sich immerhin mit der Argumentation von Wolfsteiner aus Schuldnerschutzgesichtspunkten. Es geht bei der Titulierung nach 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zwar auch, aber eben nicht allein darum, dem Vollstreckungsorgan Klarheit über den beizutreibenden Anspruch zu verschaffen. Da der Titel außerhalb eines Erkenntnisverfahrens und damit insoweit ohne vorherigen Rechtschutz des Schuldners errichtet wird, muss der Schuldner jederzeit wissen, wegen welcher Ansprüche er sich überhaupt der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde unterwirft. Dies ist bei einer weitgehenden Bezugnahme, die insbesondere den Hauptsachbetrag betrifft, kaum mehr gewährleistet. B) Schuldanerkenntnis Die hier bestehende Unsicherheit über die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung des Übernahmevertrages beruht auf der Tatsache, dass möglicherweise eine Titelumschreibung nach 727 ZPO bezüglich der bereits erteilten vollstreckbaren Ausfertigung in Betracht kommt. Daher ist zunächst zu klären, ob 727 ZPO bezüglich der bereits erteilten vollstreckbaren Ausfertigung überhaupt möglich ist. Nach 727 ZPO, der über 795 ZPO auch für notarielle Urkunden gilt (vgl. auch 799 ZPO) ist eine Rechtsnachfolge in Vollstreckungstitel möglich. 727 ZPO betrifft dabei sowohl die Fälle der Einzel- wie auch Gesamtrechtsnachfolge (für alle: Zöller/Stöber,

4 Seite 4 ZPO, 21. Aufl. 1999, Rn. 2 zu 727 ZPO); 727 ZPO erfasst weiter die Rechtsnachfolge sowohl auf Gläubiger- wie auf Schuldnerseite (ebenfalls für alle: Zöller/Stöber, a. a. O., Rn. 2 zu 727 ZPO). Für den besonderen Fall der Rechtsnachfolge durch Vertragsübernahme ist lediglich eine literarische Äußerung vorhanden (Schilken, Veränderungen der Passivlegitimation (1987), S. 32, zitiert nach Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl. 1995, Rn. 19 zu 727 ZPO in FN 94; die Monographie ist uns leider nicht verfügbar). Schilken spricht sich offenbar für eine Anwendung des 727 ZPO auf die Rechtsnachfolge durch Vertragsübernahme aus. Für den Parallelfall der befreienden Schuldübernahme besteht hingegen ein erstaunlicher Meinungsstreit (für den Schuldbeitritt bzw. die Schuldmitübernahme ist einhellige Auffassung, dass insoweit keine Rechtsnachfolge stattfindet, 727 ZPO also nicht anwendbar ist). Nach einer älteren Entscheidung des BGH (BGHZ 61, 140) soll nämlich die befreiende Schuldübernahme kein Fall der Rechtsnachfolge im Sinne des 265 Abs. 4 und damit auch kein Fall der Rechtsnachfolge im Sinne des 727 ZPO sein. Dem hat sich wohl die überwiegende Literatur neueren Datums angeschlossen (Nachweise zur zustimmenden älteren Literatur in BGHZ 61, 140; alsdann obiter dicta bestätigt in BGH NJW 1989, 2885, 2886; Stein/Jonas/Münzberg, a. a. O., Rn. 19 zu 727 ZPO; Musielak/Lackmann, ZPO, Rn. 6 zu 727 ZPO; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl. 1999, Rn. 13 zu 727 ZPO). Anderer Ansicht für die befreiende Schuldübernahme sind aus der neueren Literatur Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, Rn ; Zöller/Stöber, a. a. O., Rn. 16 zu 727 ZPO; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 57. Aufl. 1999, Rn. 4 zu 727 ZPO; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 2. Aufl. 1997, Rn. 21 zu 727 ZPO. In der persönlichen Rechtsauffassung möchte der Sachbearbeiter sich der letztgenannten Auffassung anschließen und 727 ZPO auch auf Fälle der befreienden Schuldübernahme anwenden. Insoweit halten wir die Gegenargumente von Wolfsteiner und Schuschke (je a. a. O.) für zutreffend. Für die Rechtspraxis ist aber selbstverständlich zu beachten, dass der BGH sich zweimal (nämlich in BGHZ 61, 140 und erneut in BGH NJW 1989, 2885, 2886) ablehnend geäußert hat. Daher rät beispielsweise Wolfsteiner (a. a. O., Rn in Fn. 27; MünchKomm-Wolfsteiner, a. a. O., Rn. 29 zu 727 ZPO), dass der Gläubiger die Zustimmung zur Schuldübernahme nur dann erteilt, wenn ihm zugleich vom Neuschuldner eine neue Vollstreckungsunterwerfung über den Anspruch erteilt wird. Folgt man der BGH-Rechtsprechung, so führt die hier erklärte befreiende Schuldübernahme nicht zu einer Anwendung des 727 ZPO. Der Gläubiger ist vielmehr darauf angewiesen, eine vollstreckbare Ausfertigung auf der Grundlage des zusätzlichen, zweiten Schuldanerkenntnisses abzugeben. Da durch die Genehmigung der Schuldübernahme zugleich das Kreditverhältnis zum Altschuldner erledig ist, kann der Altschuldner aus dem über das Schuldanerkenntnis abgegebenen Sicherungsvertrag Rückgabe der vollstreckbaren Ausfertigung verlangen (BGH NJW 1994, 3225; Münch- Komm-U. Schmidt, a. a. O., Rn. 20 zu 767 ZPO; vgl. auch BGH NJW 1989, 1482 zur

5 Seite 5 Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde). Eine Verdoppelung des Titels, die zu einer Anwendung der 793, 796 Abs. 3 ZPO führen würde, liegt nicht vor. 2. Fraglich ist die Auflösung des vorgetragenen Sachverhaltes dann, wenn man der Rechtsauffassung des BGH nicht folgt und auch eine befreiende Schuldübernahme als Fall des 727 ZPO ansieht. Dann nämlich ist eine Titelumschreibung auch in persönlicher Hinsicht bezüglich der ersten Vollstreckungsunterwerfung möglich. a) Soweit ersichtlich, wird in der Kautelarjurisprudenz das sich hieraus ergebende Problem dadurch umgangen, dass im Rahmen von Überlassungsverträgen eine Übernahme nur im Hinblick auf die Darlehensverpflichtung sowie im Hinblick auf das dingliche Recht nebst hierauf bezogener Vollstreckungsunterwerfung eingegangen wird. Bezüglich des Schuldanerkenntnisses wird eine Übernahme gerade nicht vereinbart; vielmehr wird regelmäßig zugunsten des Gläubigers ein neues, originäres Schuldversprechen abgegeben. Dann liegt im Hinblick auf das Schuldanerkenntnis ein Fall des 727 ZPO ohnehin nicht vor. Eine etwaige Verdoppelung des Titels ist gleichfalls nicht zu befürchten. Der Altgläubiger hat nach Genehmigung der Schuldübernahme einen Anspruch auf Herausgabe des Titels, weil sich der Sicherungszweck erledigt hat (siehe oben). b) In der Rechtsprechung ist mit OLG München DNotZ 1936, 33 mit kritischer Anmerkung Hieber (abl. auch Wolfsteiner, DNotZ 1968, 392, 402) ein Fall berichtet, in dem bezüglich desselben Schuldanerkenntnisses zwei Titel, und dann auch noch bei unterschiedlichen Notariaten, errichtet wurden. Der Streit gelangte deswegen zum OLG, weil keines der beiden Notariate sich für die Umschreibung des Titels für zuständig erklärten. Das erste Notariat lehnte ab mit der Begründung, es sei in dem Übernahmevertrag eine originäre neue Vollstreckungsunterwerfung erklärt worden. Das zweite Notariat lehnte ab mit der Begründung, es liege ein Fall der Rechtsnachfolge nach 727 ZPO vor, so dass formal die Vollstreckungsunterwerfung immer noch in der ersten Urkunde zu sehen sei, für welche der erste Notar nach 796 ZPO zuständig sei. Das OLG München hält, erstaunlicherweise (was auch von Hieber in seiner Anmerkung deutlich zum Ausdruck kommt) beide Notariate für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für zuständig. Diese Überlegung kann aber nach Einschätzung des Sachbearbeiters von dem konkreten Sachverhalt veranlasst sein. Die dort benutzte Formulierung, mit welcher die Übernahme der Verträge geregelt werden sollte, war nämlich höchst streitanfällig. Die Formulierung deutete nämlich zum einen auf eine Übernahme auch des Schuldanerkenntnisses hin; zugleich war aber in der entsprechenden Passage ausdrücklich eine neue Vollstreckungsunterwerfung wegen der Darlehensansprüche enthalten. Die Entscheidung des OLG München lässt sich also damit erklären, dass es den ersten Notar wegen Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel für zuständig hält ( 727, 796 ZPO obwohl es mit der auch heute noch h. M. eine Schuldübernahme nicht als Fall des 727 ZPO ansieht), während es den zweiten Notar zur Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung wegen der erneuten Vollstreckungsunterwerfung für zuständig hält. Diese Alternativlösung stößt in der Urteilsanmerkung von Hieber auf Kritik. Er meint, dass OLG München habe sich entscheiden müssen für die Anwendung ausschließlich des 727 ZPO oder ausschließlich für die Anerkennung einer neuen, originären Vollstreckungsunterwerfung. Das, bezogen auf dasselbe Schuldaner-

6 Seite 6 kenntnis, sowohl eine Rechtsnachfolgeklausel wie auch eine neue Vollstreckungsunterwerfung in Betracht kommt, hält Hieber ersichtlich für ausgeschlossen. c) Betrachten wir zum Vergleich zunächst einen gesetzlich angeordneten und in der Literatur auch umfangreicher diskutierten Fall der Titelverdoppelung, nämlich die Zuerkennung der Vollstreckungswirkung an die Insolvenztabelle ( 257 InsO, zuvor 164 KO). Die Titelverdoppelung beruht darauf, dass rechtskräftig titulierte persönliche Ansprüche nicht außerhalb, sondern im Konkurs-/Insolvenzverfahren durchzusetzen sind. Sie sind ebenso wie nicht titulierte Ansprüche zur Tabelle anzumelden und sind lediglich insoweit privilegiert, als dass der Insolvenzverwalter sie nicht mehr bestreiten kann. Andererseits ist aber nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Insolvenztabelle mit den Wirkungen eines Vollstreckungstitels ausgestattet, so dass es, soweit der zur Tabelle angemeldete Anspruch auf einem rechtskräftigen Urteil beruht, zu einer Titelverdoppelung kommt. Für die Auflösung dieser Kollision geht die h. M., die bereits auf die Rechtsprechung des RG zurückgeht, davon aus, dass der alte Titel ohne weiteres obsolet wird und nur der neue Titel, also die Insolvenztabelle, gilt (Kilger/Schmidt, KO, 16. Aufl. 1993, Anm. 2 zu 164 KO; Born, in: Nerlich/Römermann, Stand: Januar 1999, Rn. 7 zu 257 InsO). Gegen die Zwangsvollstreckung aus dem alten Titel kann der Schuldner sich im Wege der Vollstreckungserinnerung, 766 ZPO, wehren. Die Missachtung des Obsolet-Seins begründet also einen Mangel des Vollstreckungsverfahrens (ablehnend zu alldem MünchKomm-Wolfsteiner, a. a. O., Rn. 27 zu 727 ZPO). Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt, so käme eine Titelumschreibung jedenfalls bei Kenntnis nicht in Betracht. Der alte Titel ist kraft Gesetzes unwirksam geworden, und die Unwirksamkeit des Titels ist im Klauselerteilungsverfahren zu berücksichtigen. Der Gläubiger wäre also auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der neuen Unterwerfung angewiesen. Gegen eine unbesehene Übernahme dieser Überlegungen spricht aber immerhin, dass es sich bei 275 InsO um einen gesetzlich angeordneten oder zumindest in Kauf genommenen Fall der Titelverdoppelung handelt, während hier die Titelverdoppelung auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruht. Wolfsteiner (DNotZ 1968, 392 in Fn. 30) sieht hierin kein Problem, weil der Schuldner die Titelverdoppelung selbst veranlasst habe. d) Eine Auflösung des Konflikts über 733 ZPO, etwa dergestalt, dass man die vollstreckbare Ausfertigung über die neue Vollstreckungsunterwerfung als technisch zweite vollstreckbare Ausfertigung über die erste Vollstreckungsunterwerfung ansieht, wird, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten. Die Überlegungen zum Insolvenzrecht ging zwar sämtlich dahin, einen Titel für unwirksam zu erklären. 733 ZPO setzt jedoch bei der zweiten, also in zeitlicher Hinsicht jüngeren vollstreckbaren Ausfertigung an, deren Erteilung einer besonderen Kontrolle unterliegt. Die insolvenzrechtliche Literatur geht aber dahin, dem ersten Vollstreckungstitel die Wirksamkeit zu nehmen. Die insolvenzrechtlichen Überlegungen lassen sich also mit 733 ZPO gerade nicht in Einklang bringen. Ablehnend zur Anwendung des 733 ZPO in diesen Fällen der Titelverdoppelung äußert sich auch Wolfsteiner, obwohl er eine Auflösung auf der Grundlage eines besonderen Unwirksamkeitsgrundes gerade ablehnt.

7 Seite 7 e) Auf der Grundlage der von Wolfsteiner vertretenen Auffassung verbleibt es also dabei, dass jede Vollstreckungsunterwerfung im Hinblick auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung hiervon isoliert betrachtet werden muss. Eine Auflösung müsste dann so stattfinden, dass der Schuldner den Erfüllungseinwand im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegen beide Vollstreckungstitel geltend machen kann, dies aber auch geltend machen muss. f) Folgt man der von Wolfsteiner vertretenen Auffassung, könnten also gerade entsprechend der Auffassung von OLG München DNotZ 1936, 33 prinzipiell von beiden Urkunden vollstreckbare Ausfertigungen erteilt werden. Die Einschränkung ergibt sich lediglich daraus, dass natürlich von der zweiten Urkunde eine vollstreckbare Ausfertigung nur dann erteilt werden darf, wenn sie auch sich heraus verständlich ist, also insbesondere den Nominalbetrag des Schuldanerkenntnisses enthält.