Gutachten. I. Zum Sachverhalt. II. Fragestellung

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1105# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 Gutachten 570 b BGB Zulässigkeit des Verzichts des Vorkaufsberechtigten vor Abschluß des Kaufvertrages; Widerruf der Ausübungserklärung durch den Vorkaufsberechtigten; Aufwendungsersatzanspruch des Käufers I. Zum Sachverhalt Wegen des beabsichtigten Verkaufs von kommunalem Wohnungseigentum hat die Gemeinde bei den Wohnungsmietern vor Abschluß der entsprechenden Kaufverträge angefragt, ob Interesse am Kauf der Wohnungen durch den Mieter besteht. Mieter die nicht kaufen wollten, haben aufgrund schriftlicher Erklärung auf die Ausübung des Vorkaufsrecht gem. 570 b BGB verzichtet. Nach Abschluß der Kaufverträge, welche auch die Auflassungen enthalten, hat der beurkundende Notar bei den Mietern der verkauften Wohnungen angefragt, ob Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts bestehe. Ein Mieter hat Interesse bekundet und nach Zustellung einer beglaubigten Abschrift des rechtswirksamen Kaufvertrages fristgemäß gegenüber dem Verkäufer erklärt, daß er das Vorkaufsrecht ausübe. Einige Tage später folgte die Erklärung des Mieters, daß er, entgegen der zuvor abgegebenen Erklärung nunmehr doch das Vorkaufsrecht nicht ausüben wolle. Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts beabsichtigen der Verkäufer und der Käufer, einen schriftlichen Aufhebungsvertrag abzuschließen. Dem Käufer sind erhebliche Kosten (Gebühren bei Notar und Grundbuchamt, Grunderwerbsteuer, Bereitstellungszinsen, Abschlußgebühr für Bausparvertrag u. ä.) entstanden. II. Fragestellung 1. Ist eine Erklärung wirksam und somit die Vorkaufsrechtsausübung gem. 570 b BGB nicht mehr möglich, wenn der Mieter einer zu verkaufenden Eigentumswohnung vor Abschluß des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichtet?

2 2. Welche rechtliche Bedeutung kommt einer Erklärung des Mieters nach erfolgter frist - und formgemäßer Ausübung des Vorkaufsrechts zu, wonach dieser nunmehr das Vorkaufsrecht doch nicht ausüben möchte? Ist durch einen solchen Widerruf u. U. doch kein schuldrechtlicher Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Mieter zustandegekommen? 3. Wie ist in dinglicher Hinsicht weiter zu verfahren, wenn der Mieter das Vorkaufsrecht gem. 570 b BGB ausgeübt hat (Vormerkung zugunsten des Mieters, Löschung der Vormerkung zugunsten des Käufers, Auflassungserklärung zugunsten des Mieters)? 4. Hat der Käufer Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die er in Erwartung der Eigentumsverschaffung wegen der Ausübung des Vorkaufsrechts hatte, wenn ja gegen wen? 5. Wann ist der Kaufpreis bzgl. des zwischen dem Mieter und dem Verkäufer aufgrund der Vorkaufsrechtsausübung zustandegekommenen Kaufvertrages fällig, wenn vereinbart war, daß der Kaufpreis nicht vor Bewilligung der Fördermittel der sächsischen Aufbaubank und nicht vor Ablauf von 30 Tagen nach schriftlicher Mitteilung des Notars fällig ist, daß folgende Voraussetzungen erfüllt sind: - Auflassungsvormerkung zugunsten des Erwerbers rangrichtig eingetragen - Lastenfreistellung von nicht vom Käufer übernommenen oder mit seiner Zustimmung bestellten Belastungen gesichert - Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung und der sächsischen GemO vorliegen - Bestätigung aller Mieter und im Haushalt lebender volljährigen Familienangehörigen vorliegt, daß das Vorkaufsrecht gem. 570 b BGB nicht ausgeübt wird? 6. Welcher Form bedarf die Aufhebung des Kaufvertrages (mit Auflassung) zwischen dem Verkäufer und dem Käufer bzw. des aufgrund Ausübung des Vorkaufsrechts zustandegekommenen Kaufvertrages (ohne Auflassung) zwischen dem Verkäufer und dem Mieter?

3 III. Zur Rechtslage Zu Frage 1: Mit Art. 4 Nr. 7 des 4. MietRÄndG vom (BGBl 1993 I, S. 1257) wurde zum zum Schutz des Mieters vor einer Verdrängung im Zusammenhang mit Umwandlung in Wohnungseigentum auch bei freifinanziertem Wohnraum ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht in das BGB eingefügt, 570 b BGB. Der Gesetzgeber hat damit eine Verstärkung des Bestandschutzes für den Mieter von Wohnräumen bezweckt (vgl. AG Frankfurt, NJW 1995, S. 1034/1035). Gem. 570 b Abs. 4 BGB ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam. Nachteilig für den Mieter ist insoweit jede Vereinbarung, die sein Vorkaufsrecht oder das des Rechtsnachfolgers beeinträchtigt (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl. 1996, 570 b Rn. 2). Die Frage ob der Verzicht des Vorkaufsberechtigten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts eine nachteilige Vereinbarung im Sinn des 570 b Abs. 4 BGB darstellt bzw. ob ein Verzicht des Mieters auf das Vorkaufsrecht möglich ist, ist -soweit ersichtlich- bislang nicht Gegenstand einer Gerichtsentscheidung geworden. Die Rechtslage ist daher höchstrichterlich noch nicht geklärt, weshalb die nachfolgenden Ausführungen nur mögliche Auslegungsüberlegungen bzgl. der einschlägigen Rechtsvorschriften darstellen, die im vorliegenden Rahmen eine Rolle spielen können. Es bleibt abzuwarten, wie die konkrete Frage von einem unabhängigen Gericht beantwortet wird. Wir bitten daher die nachfolgenden Ausführungen unter diesen Einschränkungen zu sehen. Nach - soweit ersichtlich - allgemeiner Ansicht ist jedenfalls ein Verzicht auf das Vorkaufsrecht, der bereits in den Mietvertrag aufgenommen werden soll, unwirksam (Langhein, Das neue Vorkaufsrecht des Mieters bei Umwandlungen, DNotZ 1993, S. 650/663). Auch ein Verzichtsvertrag ( 397 BGB) zwischen Mieter und Vermieter vor dem Abschluß des Kaufvertrages mit dem Dritten gem. 570 b Abs. 4 BGB ist nach überwiegender Auffassung in der Literatur unwirksam (Langhein, a.a.o., DNotZ 1993, S. 663; Blank, Das vierte MietRÄndG Teil II; Die Änderungen des BGB und des Heimgesetzes, WuM 1993, S.573/580). Dies wird u. a. über die Vorschrift des 570 b Abs. 2 BGB begründet. Die Mitteilung des Kaufvertrages ist danach mit einer Unterrichtung des Mieters über sein Vorkaufsrecht zu verbinden. Dies wäre bei einem vorzeitigen Verzicht nicht sichergestellt. Der Mieter hätte im übrigen keine Chance, mit dem Dritten z. B. Verhandlungen über einen Verzicht auf ordentliche Kündigung zu führen oder

4 sonst nähere Erkundigungen über seinen zukünftigen Vermieter einzuholen (vgl. Langhein, a.a.o., S. 663). Daher ist nach wohl herrschender Auffassung in der Literatur ein wirksamer Verzicht des Mieters auf das gesetzliche Vorkaufsrecht erst nach Abschluß des Kaufvertrages und dessen Mitteilung an den Mieter unter Beachtung der in 570 b Abs. 2 BGB vorgeschriebenen Unterrichtung möglich (siehe auch Blank, a.a.o., S. 580). Zu beachten ist, daß in der Literatur auch vertreten wird, daß ein Verzicht des Mieters auf das Vorkaufsrecht überhaupt nicht möglich sei (vgl. Schilling, Neues Mietrecht 1993, S. 88/93 ff.; Bellinger, in: Fischer/Dieskau/Pergale/Schwender, Wohnungsbaurecht Band 3.1 WoBindG, Stand November 1993, 2 b WoBindG Anm. 6). Dies wird damit begründet, daß die Beteiligten gehindert seien, die Frist im Rahmen des Vorkaufsrechts gem. 2 b WoBindG durch vertragliche Absprachen abzuändern, da von der Anwendung der Vorschriften des BGB für das Vorkaufsrecht gerade 510 Abs. 2 BGB ausgenommen ist, wonach die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts bei Grundstücken zwei Monate beträgt, wenn keine andere Frist vertraglich vereinbart ist. Damit komme nach Auffassung Bellingers zum Ausdruck, daß diese gesetzliche Frist nicht vertraglich geändert werden könne (Bellinger, a.a.o., WoBindG 2 b, Anm. 4.3). Daraus folge, daß nicht vor Abschluß des Kaufvertrages auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichtet werden könne. Ob diese Auffassung auch auf das gesetzliche Vorkaufsrecht des Mieters gem. 570 b BGB übertragen werden kann, erscheint u. E. zumindest fraglich. Eine den 2 b Abs. 2 WoBindG entsprechende Vorschrift, wonach 510 Abs. 2 BGB und die damit verbundene Abänderbarkeit der Zweimonatsfrist ausgeschlossen wird, ist im Rahmen des 570 b BGB gerade nicht existent. Zudem wird auch in der Literatur zu 2 b WoBindG die Auffassung vertreten, daß ein Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf sein Vorkaufsrecht vor Ablauf der bestimmten Frist möglich und zulässig sei (vgl. Becker, Das WoBindG - Auswirkungen auf den Grundstücksverkehr für die notarielle Praxis, MittRhNotK 1980, S. 213/225; Sonnenschein, Das WoBauÄndG 1980, NJW 1980, S. 2055/2058). Ein wirksamer Verzicht des Mieters auf das gesetzliche Vorkaufsrecht ist nach oben Gesagtem zumindest vor Abschluß des Kaufvertrages wohl nicht möglich. Im Hinblick auf die Regelung in 570 b Abs. 4 BGB handelt es sich wohl auch nicht um rechtsmißbräuchlich widersprüchliches Verhalten des Mieters, wenn er vor Abschluß des Kaufvertrages ein ihm angetragenes Kaufangebot ablehnt und sodann das Vorkaufsrecht ausübt. Zu Frage 2:

5 Bei dem gesetzlichen Vorkaufsrecht des Mieters nach 570 b BGB handelt es sich um ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht, auf das die Vorschriften der 504 bis 514 BGB entsprechende Anwendung finden (vgl. Palandt/Putzo, a.a.o., 570 b Rn. 4). Gem. 505 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgt die Ausübung des Vorkaufsrechts durch Erklärung gegenüber dem Verpflichteten. Der Vorkaufsfall berechtigt daher den Mieter, durch einseitige Erklärung das Recht auszuüben (vgl. MünchKomm-Westermann, BGB, 3. Aufl. 1995, 504 Rn. 26). Hierbei handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (MünchKomm-Westermann, a.a.o., 505 Rn. 2), auf die die Vorschrift des 130 BGB Anwendung findet. Nach 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine empfangsbedürftige Willenserklärung dann wirksam, wenn sie dem Erklärungsempfänger zugeht. Daher verhindert die rechtzeitige Zurücknahme der Erklärung (Widerruf) deren Wirksamwerden. Gemäß 130 Abs. 1 Satz 2 BGB muß der Widerruf allerdings vor oder gleichzeitig mit der Erklärung zugehen, d.h. er muß also spätestens zu dem Zeitpunkt beim Empfänger vorliegen, zu dem dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen, mag diese auch früher in seinen Bereich gelangt sein als der Widerruf (vgl. MünchKomm-Förschler, BGB, 3. Aufl. 1993, 130 Rn. 29). Soweit daher dem Verkäufer nicht vor oder gleichzeitig mit Zugang der Ausübungserklärung der Widerruf zugegangen ist, kommt der Widerrufserklärung des Vorkaufsberechtigten rechtlich keine Bedeutung zu. Mit Zugang der Ausübungserklärung ist daher gem. 505 Abs. 2 BGB ein Kaufvertrag zwischen dem Berechtigten und dem Verkäufer unter den Bestimmungen zustande gekommen, welche der Verkäufer mit dem Käufer vereinbart hat. Zu Frage 3: Nach Ausübung des Vorkaufsrechts ist zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten schuldrechtlich ein Kaufvertrag zustande gekommen. Der Verkäufer ist daher gem. 433 Abs. 1 Satz 1 verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum an der Eigentumswohnung zu verschaffen. Hierzu ist die Erklärung der Auflassung in der Form des 925 BGB und die Eintragung des Mieters als Eigentümer im Grundbuch erforderlich, 873 Abs. 1 BGB. Nach Ausübung des Vorkaufsrechts besteht ein für den Mieter vormerkbarer Anspruch; dies gilt selbst dann, wenn der Kaufvertrag mit dem Erstkäufer eine solche Vormerkung nicht vorsah (vgl. Palandt/Putzo, a.a.o., 570 b Rn. 4; Langhein, in Anm. zu AG Frankfurt, Rpfleger 1995, S. 351). Die Eintragung einer Vormerkung zugunsten des Mieters zur Sicherung seines Anspruchs auf Verschaffung des Eigentums gegenüber dem Verkäufer ist auch im Hinblick auf die im Erstvertrag enthaltene Fälligkeitsregelung bzgl. des Kaufpreises zu empfehlen. Zu berücksichtigen

6 ist allerdings, daß die zugunsten des Mieters eingetragene Vormerkung gegenüber der zugunsten des Erstkäufers im Grundbuch bereits eingetragenen Vormerkung relativ unwirksam ist ( 883 Abs. 2 Satz 2 BGB). Erforderlich ist daher auch, daß die zugunsten des Erstkäufers im Grundbuch eingetragene Vormerkung zur Löschung gelangt. Sonst könnte es zu einem unerfreulichen Wettlauf zwischen Erst- und Zweitkäufer, d. h. dem vorkaufsberechtigten Mieter kommen. Infolge seiner nur nachrangig eingetragenen Vormerkung wäre der vorkaufsberechtigte Mieter hiergegen nicht geschützt, 883 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. hierzu Langhein, a.a.o., S. 351) und könnte dem Erstkäufer gegenüber nicht rechtsbeständig Eigentum erwerben.. Zu Frage 4: Die durch den den Vorkaufsfall bildenden Grundstückskaufvertrag entstandenen Vertragskosten kann der Erstkäufer bei Nichterfüllbarkeit des Vertrages aufgrund des Vorkaufsrechts regelmäßig dem Verkäufer in Rechnung stellen (vgl. MünchKomm-Westermann, a.a.o., 505 Rn. 7). Da zwischen diesem und dem Berechtigten ein neuer Vertrag nicht mehr geschlossen zu werden braucht, der Vorkaufsberechtigte infolgedessen von den Kosten entlastet ist, die er sonst zu tragen gehabt hätte, hat der Verkäufer gegen den Berechtigten einen Erstattungsanspruch (vgl. BGH MDR 1960, S für die Ausübung eines Vorkaufsrechts nach dem Reichssiedlungsgesetz). Angesichts der Üblichkeit derartiger Sicherheiten für den Käufer gilt dies auch für die Kosten einer dem Käufer bewilligten Auflassungsvormerkung (BGH NJW 1982, S. 2068). Daneben hat der Käufer gegen den Verkäufer die gewöhnlichen vertraglichen Rechte wegen Nichterfüllung ( 440, 325 ff. BGB). Nach Auffassung des OLG Nürnberg (MDR 1984, S. 755) sollen diese Rechte allerdings schlüssig abbedungen sein, wenn der Käufer um das Vorkaufsrecht weiß. Im übrigen hängt es von der Auslegung des Vertrages ab, inwieweit der Verkäufer für sein ursprüngliches Leistungsvermögen eine Einstandspflicht übernimmt (vgl. MünchKomm- Westermann, a.a.o., 505 Rn. 10). Bei der Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts wird i.d.r. eine Haftung des Verkäufers nicht in Betracht kommen (vgl. hierzu Mayer, Rechtsproblem des auf eine Teilfläche beschränkten Vorkaufsrechts nach 24 ff. BundesBauG, NJW 1984, S. 100/102). Nach Auffassung des OLG Breslau (HRR 1940, Nr. 895) soll der Käufer gegen den Vorkaufsberechtigten keinen eigenen Erstattungsanspruch haben (vgl. hierzu auch MünchKomm- Westermann, a.a.o., 505 Rn. 9). Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts entstehen grundsätzlich keine Rechtsbeziehungen zwischen Vorkaufsberechtigtem und Käufer (so bereits RGZ 121, S. 138).

7 Zu Frage 5: Da mit Ausübung des Vorkaufsrechts zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer ein Kauf mit dem Inhalt zustande kommt, den der Verkäufer mit dem Käufer vereinbart hatte, ist der Vorkaufsberechtigte innerhalb der allgemeinen Grenzen der Verbindlichkeit des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages auch an eine die Fälligkeit betreffende Abrede gebunden (MünchKomm-Westermann, a.a.o., 505 Rn. 6). Die Fälligkeitsbestimmungen des ersten Kaufvertrages sind somit für den neuen Kauf in sinngemäßer Weise anzupassen (vgl. Soergel/Huber, 12. Aufl., 505 Rn. 16). Voraussetzung ist danach in dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt u.a. die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Verschaffung des Eigentums zugunsten des Vorkaufsberechtigten und die Löschung der zugunsten des Erstkäufers eingetragenen Vormerkung. Soweit im Erstkaufvertrag der Eintritt der Fälligkeit an eine Notarmitteilung geknüpft war, führt die sinnentsprechende Anpassung der ursprünglichen Fälligkeitsvereinbarung an den neuen Vertrag dazu, daß die Notarmitteilung auch für den neuen Vertrag maßgeblich ist (vgl. hierzu OLG München, MittBayNot 1994, S. 30). Ist im Erstvertrag mit dem Käufer die Auflassung erklärt worden, tritt nach Auffassung des OLG München (a.a.o.) die Kaufpreisfälligkeit für den Vorkaufsberechtigten unabhängig davon ein, ob der Eigentümer auch dem Vorkaufsberechtigten gegenüber die Einigung über den Eigentumsübergang erklärt. Demgegenüber vertritt Grziwotz (Anm. zu OLG München, MittBayNot 1994, S. 33 ff.) die Auffassung, daß dem Vorkäufer die Einrede des nichterfüllten Vertrages ( 320 BGB) zustehe, solange der Verkäufer nicht auch ihm gegenüber die Einigung über den Eigentumsübergang erklärt hat. Bei der Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises gem. 433 Abs. 2 und der Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung des Eigentums gem. 433 Abs. 1 Satz 1 BGB handle es sich um im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptpflichten der Vertragsparteien, auf die 320, 322 BGB Anwendung finden. Darum habe nach Auffassung von Grziwotz (a.a.o.) auch die Aufnahme der Auflassung in den Erstvertrag nichts geändert. Zu Frage 6:

8 Der Aufhebungsvertrag bedarf grundsätzlich nicht der Form des Begründungsvertrages (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.o., 305 Rn. 7, 313 Rn. 39). Bei der Aufhebung eines Grundstückskaufvertrages ist jedoch zu differenzieren. So bedarf der Aufhebungsvertrag gem. 313 BGB der notariellen Beurkundung, wenn der Käufer bereits als neuer Grundstückseigentümer eingetragen ist oder der Erwerber bereits ein Anwartschaftsrecht erlangt hat (vgl. BGHZ 83, 395); letzteres setzt Auflassung und Antragstellung auf Eigentumsumschreibung durch den Erwerber oder Auflassung und Eintragung einer Auflassungsvormerkung voraus (vgl. Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 10. Aufl Rn. 3118). In den genannten Fällen wird die Aufhebung eine Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums bzw. des dem Vollrecht gleichstehenden Anwartschaftsrechts begründen und damit den Formzwang des 313 BGB auslösen. Da eine entsprechende Erwerbspflicht nicht begründet wird, ist die Aufhebung eines Grundstücksveräußerungsvertrages formlos möglich, wenn die Auflassung noch nicht erklärt ist (so bereits RGZ 65, S. 392). Soweit daher im vorliegenden Fall im Erstkauf mit dem Käufer die Auflassung erklärt wurde und zugunsten des Käufers bereits eine Vormerkung zur Sicherung seines Anspruchs auf Verschaffung des Eigentums im Grundbuch eingetragen wurde, wäre ein entsprechender Aufhebungsvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Erstkäufer gem. 313 BGB beurkundungspflichtig. Zu beachten ist jedoch, daß der Erfüllungsanspruch des Erstkäufers gegen den Verkäufer durch die Ausübung des Vorkaufsrechts grundsätzlich nicht berührt wird; der Erstvertrag und die Vertragspflichten bleiben - soweit im Vertrag nichts anderes vereinbart ist - bestehen (vgl. RGZ 121, S. 138). Daher Bestehen bei Ausübung des Vorkaufsrechts gegen den Verkäufer zwei Erfüllungsansprüche (der des Erstkäufers und der des Vorkaufsberechtigten). Je nachdem, wem gegenüber er erfüllt, ist er dem anderen zum Schadensersatz verpflichtet. Daher ist es Sache des Verkäufers, durch geeignete Regelungen im Erstvertrag - z. B. Vereinbarung eines Rücktrittsrechts - sicherzustellen, daß er nicht zwei Erfüllungsansprüchen aufgesetzt ist. Ohne entsprechende Vereinbarungen ist jedenfalls der Erstkäufer nicht verpflichtet, einen entsprechenden Aufhebungsvertrag mit dem Verkäufer abzuschließen. Diese Ausführungen gelten auch für den aufgrund der Ausübung des Vorkaufsrechts zwischen dem Verkäufer und dem Mieter zustandegekommenen Kaufvertrag. Hierbei handelt es sich nämlich um einen neuen, selbständigen Kaufvertrag, auf den die Vorschriften des Schuldrechts Anwendung finden. Soweit daher noch kein Anwartschaftsrecht des Vorkaufsberechtigten entstanden ist, kann somit dieser Kaufvertrag formlos aufgehoben werden, da keine Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks oder eines Anwartschaftsrecht an einem Grundstück begründet wird. Dieses Gutachten ist nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt.

9 Literatur OLG München, Urt. v , MittBayNot 1993, S. 30 ff. Grziwotz, Anm. zum Urt. des OLG München v , MittBayNot 1994, S. 33 ff.