DNotI. Dokumentnummer: 8w419_11 letzte Aktualisierung: OLG Stuttgart, W 419/11 GBO 22, 29; ZPO 867; BGB 1184

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 8w419_11 letzte Aktualisierung: OLG Stuttgart, W 419/11 GBO 22, 29; ZPO 867; BGB 1184 Nachweis der Umwandlung einer Sicherungshypothek in eine Eigentümergrundschuld nach Einwilligung durch Insolvenzverwalter der Gläubigerin; Nachweiserleichterungen im Grundbuchverfahren Beantragt der Grundstückseigentümer die Grundbuchberichtigung dahin, dass die eingetragene Arrest-Sicherungshypothek in eine Eigentümergrundschuld übergegangen ist, bedarf es nicht der Einwilligung durch einen Nachtragsliquidator für die nach Insolvenz gelöschte und aufgelöste Gläubiger-GmbH, wenn während des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter die Einwilligung zur Löschung der Hypothek erteilt und beim Grundbuchamt eingereicht hatte, weil die zu sichernde Forderung nicht (mehr) bestand.

2 2 Gründe I. Mit Schriftsatz vom 4. April 2011 hat der Antragsteller durch seinen Verfahrensbevollmächtigten die Grundbuchberichtigung beantragt betreffend der in Heft Abt. III Nr. 3 eingetragenen Arrest-Sicherungshypothek der Firma... in... bis zum Höchstbetrag von DM auf seinem hälftigen Anteil an der in Heft BV 1 gebuchten Sondereigentumseinheit sowie betreffend der in Heft Abt. III Nr. 3 eingetragenen Arrest-Sicherungshypothek derselben Gläubigerin bis zum Höchstbetrag von DM auf seinem hälftigen Anteil an der in Heft BV 1 gebuchten Sondereigentumseinheit. Begründet wurde der Antrag damit, dass die Hypothekengläubigerin nach Beendigung ihres Insolvenzverfahrens im Handelsregister gelöscht und damit nicht mehr existent sei. Zudem sei die zu sichernde Forderung zu keinem Zeitpunkt entstanden, weswegen der Insolvenzverwalter am 22. Mai 2001 die Löschungsbewilligung erteilt und dem Grundbuchamt mit Schreiben vom 15. Juni 2001 übersandt habe, was sich aus den Grundbuchakten ergibt. Dadurch sei der Beteiligte Ziff. 1 der Rechtsinhaber der Sicherungsrechte geworden, bei denen es sich nunmehr kraft Gesetzes um Eigentümergrundschulden handle. Nach vollzogener Grundbuchberichtigung werde er entscheiden, ob er einen Löschungsantrag stelle. Das Grundbuchamt hat nach entsprechenden Hinweisen den Antrag - auf Löschung (?) - mit Beschluss vom 30. September 2011 zurückgewiesen, weil weder die Unrichtigkeit in Form des 29 GBO nachgewiesen noch eine Löschungsbewilligung des Gläubigers in notariell beglaubigter Form bzw. eine löschungsfähige Quittung vorgelegt worden seien. Auch fehle die nach 27 GBO erforderliche Zustimmung des Antragstellers als Eigentümer zur Löschung der Grundschuld in notariell beglaubigter Form. Mit vorangegangenem Schreiben vom 4. März 2011 hatte das Notariat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die frühere Löschungsbewilligung des Insolvenzverwalters nicht mehr genüge. Denn die Hypothekengläubigerin sei mittlerweile im Handelsregister gelöscht worden. Sie existiere nicht mehr und auch kein sie betreffendes Insolvenzverfahren. Gegen den am 7. Oktober 2011 zugestellten Zurückweisungsbeschluss hat der Antragsteller am 26. Oktober 2011 durch seinen Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde eingelegt, auf deren Begründung verwiesen wird. Das Grundbuchamt hat mit Schreiben vom 15. November 2011 der Beschwerde unter Aufrechterhaltung seiner bisherigen Beanstandungen nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Beschwerde gem. 71 Abs. 1, 73 GBO ist ohne die Beschränkung des 71 Abs. 2 GBO zulässig, da sie sich gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Berichtigung des Grundbuchs richtet - begründet mit der Nichtexistenz des Berechtigten eines dinglichen Rechts und dem Nichtbestehen der zu sichernden Forderung (Demharter, Grundbuchordnung, 27. Aufl. 2010, 71 GBO Rn. 27 und 40; KG Berlin NJW-RR 1998, 447; OLG Frankfurt ZfIR 2005, 254; OLG Schleswig FGPrax 2010, 280; je m. w. N.). Insoweit wäre auch ein Löschungsantrag zulässig gewesen, der aber gemäß Schriftsatz vom 5. April 2011 gerade nicht gestellt worden ist. Der Berichtigungsantrag hat in der Sache Erfolg.

3 3 Die Berichtigung des Grundbuchs nach 22 GBO wegen einer nachträglichen Unrichtigkeit infolge einer Rechtsänderung außerhalb des Grundbuchs (Demharter, a. a. O., 22 GBO Rn. 6, 14 und 15, m. w. N.) erfordert den entsprechenden Nachweis, sofern nicht die Eintragungsbewilligung des Betroffenen gemäß 19, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO beigebracht wird. Hier hat sich die nachträgliche Unrichtigkeit u. a. dadurch ergeben, dass die Berechtigte der Arrest-Sicherungshypotheken nicht mehr existiert. Die Hypothekengläubigerin ist nach Durchführung und Abschluss des Insolvenzverfahrens im Handelsregister gelöscht, was dem Grundbuchamt ausweislich seines Schreibens vom 4. März 2011 an die beiden Eigentümer bekannt ist. Nach 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG (früher: 141a Abs. 1 Satz 2 FGG bzw. 2 Abs. 1 LöschG) ist die Gesellschaft von Amts wegen zu löschen, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft durchgeführt worden ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen besitzt. Hierdurch wird die GmbH aufgelöst ( 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG). Stellt sich nach der Registerlöschung nachträglich das Vorhandensein von Vermögensgegenständen heraus, die im Rahmen des Löschungsverfahrens übersehen wurden, wie eine im Grundbuch eingetragene Rechtsposition, dann bedarf es einer erneuten Mitwirkung des gelöschten Rechtsträgers. In diesem Fall findet gem. 66 Abs. 5 GmbHG eine Nachtragsliquidation statt. Die heute herrschende Meinung schließt eine Fortsetzung als werbende Gesellschaft durch Beschluss ihrer Gesellschafter vollständig aus, so dass diese bei noch vorhandenem Gesellschaftsvermögen auf eine Abwicklung im Wege der gerichtlich anzuordnenden Nachtragsliquidation gemäß 66 Abs. 5 GmbHG beschränkt sind (BGH NZM 2008, 732; Krafka, in: Münchener Kommentar, ZPO/FamFG, Bd. 4, 3. Auflage 2010, 394 FamFG Rn. 23; Heinemann, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl. 2011, 394 FamFG Rn. 35, der jedoch den Fortbestand der Gesellschaft als fingiert ansieht; je m. w. N.). Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass trotz Abwicklung des Insolvenzverfahrens entgegen der angenommenen Vermögenslosigkeit, die zur Löschung im Register und damit zur Auflösung der GmbH führte, noch ein zu verteilender Vermögenswert vorhanden ist. Allein aus der eingetragenen Buchposition ergibt sich ein solcher nicht. Denn während des Insolvenzverfahrens hat der gemäß 80 Abs. 1 InsO allein verwaltungs- und verfügungsberechtigte Insolvenzverwalter die Löschungsbewilligung vom 22. Mai 2001 erteilt und dem Grundbuchamt mit Schreiben vom 15. Juni 2001 eingereicht mit der Bitte um Löschung, die lediglich daran scheiterte, dass die beiden Beteiligten, die Grundstückseigentümer, die hierfür entsprechende Erklärung nicht abgegeben haben. Welche Umstände zu diesem Versäumnis geführt haben, ist unbeachtlich. Entscheidend ist allein, dass der Insolvenzverwalter mit der Löschungsbewilligung die Freigabe der Arrest-Sicherungshypotheken aus der Insolvenzmasse erklärt hat, wozu er gegenüber dem Insolvenzschuldner und den Insolvenzgläubigern nur berechtigt war, wenn ein Sicherungsbedürfnis nicht mehr vorhanden war, weil die zu sichernden Forderungen nicht (mehr) bestanden. Im Hinblick auf die Akzessorietät der eingetragenen Sicherungshypotheken ( 1113, 1184 BGB) waren diese bereits zum damaligen Zeitpunkt kraft Gesetzes in Eigentümergrundschulden übergegangen ( 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB; Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2009, 1170 Rn. 42, Einl. zu 1113 ff Rn. 100 ff, der materiell-rechtlich das Entstehen einer Eigentümergrundschuld bereits infolge der Nichtexistenz des Gläubigers annimmt), so dass sie durch die Freigabe nicht in das insolvenzfreie Vermögen der Firma... zurückfielen und es sich bei der Eintragung im Grundbuch zu Gunsten der gelöschten und damit aufgelösten

4 4 GmbH lediglich um eine Buchposition handelt, deren Berichtigung der Antragsteller zu Recht fordert (OLG Schleswig FGPrax 2010, 280; Demharter, a. a. O., 22 Rn. 15; je m. w. N.). Die Tatsachen, die zum Übergang der Arrest-Sicherungshypotheken in Eigentümergrundschulden geführt haben, sind dem Notariat bekannt. Was aber beim Grundbuchamt offenkundig ist, bedarf keines Beweises ( 22 Abs. 1 Satz 1 GBO i. V. m. 29 Abs. 1 Satz 1 GBO; Demharter, a. a. O., 22 GBO Rn. 37, 29 GBO Rn. 60; Böttcher, in: Meikel, GBO, 10. Aufl. 2009, 22 Rn. 117; OLG Frankfurt Rpfleger 1994, 106; je m. w. N.). Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs ( 22 Abs. 1 Satz 1 GBO) ist vielmehr als geführt anzusehen, so dass es einer Eintragungsbewilligung des Hypothekengläubigers gem. 19 GBO in der Form des 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht bedarf. Selbst wenn von einer Offenkundigkeit nicht ausgegangen werden sollte, wäre zu berücksichtigen, dass zwar an den Unrichtigkeitsnachweis strenge Anforderungen zu stellen sind, dass aber nach der Formulierung des BGH (BGHZ 53, 245, 256) auch insoweit genügt: ein für das praktische Verfahren brauchbarer Grad von Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschalten. Was im Übrigen den Nachweis der Unrichtigkeit zu erbringen geeignet ist, entscheidet das materielle Recht (Böttcher, a. a. O., 22 GBO Rn. 113 m. w. N.). Ansonsten gilt auch im Berichtigungsverfahren nach 22 GBO der Grundsatz, dass die strengen grundbuchverfahrensrechtlichen Beweisanforderungen des 29 GBO ausnahmsweise nicht einzuhalten sind, soweit die Urkundenbeibringung praktisch unmöglich oder unverhältnismäßig ist, sich der Antragsteller in anders nicht zu behebender Beweisnot befindet, die Berichtigungsbewilligung nicht im Prozesswege erstritten werden kann und auch sonst für die Grundbuchberichtigung kein denkbarer Weg verbleibt. Ein solcher Fall wird angenommen, soweit die Unrichtigkeit des Grundbuchs wegen der Nichtexistenz des eingetragenen Grundschuldgläubigers nachzuweisen ist (Böttcher, a. a. O., 22 GBO Rn. 117; Gursky, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2008, 894 BGB Rn. 5; Otto, in: Beck'scher Online-Kommentar GBO, Hrsg. Hügel, Stand: , 29 GBO Rn. 30 ff; OLG Köln FGPrax 2007,102; KG Berlin NJW-RR 1998, 447; OLG München, Beschluss vom , Az. 34 Wx 72/11; je m. w. N.). Die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators 10 Jahre nach Durchführung des Insolvenzverfahrens und in Anbetracht des Vorliegens von Löschungsbewilligungen des Insolvenzverwalters betreffend die Arrest-Sicherungshypotheken würde eine unverhältnismäßige Belastung der beiden Beteiligten, die als Grundstückseigentümer sich zur Kostentragung verpflichtet hatten (vgl. Schreiben des früheren Insolvenzverwalters vom 11. Januar 2011) bedeuten, da die Berichtigungsbewilligung lediglich eine formale Buchposition betrifft, nicht aber die Aufgabe von Sicherungsrechten, die materiell-rechtlich nicht mehr dem früheren Hypothekengläubiger zustehen, sondern kraft Gesetzes in Eigentümergrundschulden umgewandelt sind. Damit bedarf es zur Berichtigung des Grundbuchs dahin, dass es sich bei den Arrest-Sicherungshypotheken zu Gunsten der Firma... um Eigentümergrundschulden handelt, weder der Berichtigungsbewilligung der eingetragenen Hypothekengläubigerin gemäß 19, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO noch eines weiteren Unrichtigkeitsnachweises gemäß 22 Abs. 1 Satz 1 GBO und schon gar nicht - wie vom Notar unter Nichtbeachtung des Inhalts des Berichtigungsantrags verlangt - der Löschungszustimmung der Eigentümer gem. 27 GBO.

5 5 Auf die Beschwerde des Antragstellers war deshalb der Zurückweisungsbeschluss des Grundbuchamts vom 30. September 2011 aufzuheben und dieses anzuweisen, die Berichtigung vorzunehmen, sofern keine anderen Hindernisse entgegen stehen. Die Kostenentscheidung beruht auf 131 Abs. 3 und 7 KostO. Anlass für einen Ausspruch über eine Kostenerstattung besteht nicht ( 81 FamFG). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gem. 78 GBO nicht vor.