Auf die Beschwerde der Beteiligten D. GmbH wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Regensburg - Grundbuchamt - vom aufgehoben.

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1 OLG Nürnberg, Beschluss v W 545/12 Titel: Grundbuchverfahren: Zulässigkeit einer Zwischenverfügung; Anforderungen an den Unrichtigkeitsnachweis bei einem Antrag auf Grundbuchberichtigung zur Löschung einer Auflassungsvormerkung Normenketten: GBO 18 GBO GBO 19 GBO GBO 18 GBO GBO 19 GBO GBO 18 GBO 22 Leitsätze: 1. Eine Zwischenverfügung ist unzulässig, wenn der Eintragung ein nicht behebbares Hindernis - hier: fehlende Bewilligung des Betroffenen - entgegensteht. (amtlicher Leitsatz) 2. Zu den Anforderungen an den Unrichtigkeitsnachweis nach 22 GBO bei einem Antrag auf Löschung einer Auflassungsvormerkung nach Eigentumsumschreibung. (amtlicher Leitsatz) Schlagworte: Grundbuch, Berichtigung, Unrichtigkeitsnachweis, Eigentumsumschreibung, Auflassungsvormerkung, Zwischenverfügung, Eintragungshindernis, Unbehebbares Hindernis Fundstellen: ZfIR 2012, 440 LSK 2012, FGPrax 2012, 155 Tenor I. Auf die Beschwerde der Beteiligten D. GmbH wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Regensburg - Grundbuchamt - vom aufgehoben. II. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Grundbuchamt zurückgegeben. III. Der Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz wird auf EUR festgesetzt. Gründe I.

2 Im Grundbuch von A. Bl. - Flst. x/32 ist die Fa. D. GmbH als Eigentümerin eingetragen. In Abteilung II ist eine Auflassungsvormerkung zugunsten von A. S. eingetragen. Die Auflassungsvormerkung sichert den Anspruch auf Übertragung des Eigentums aus einem Kaufvertrag vom zwischen dem damaligen Eigentümer und Herrn S. (im Folgenden: Käufer) über eine noch zu vermessende Teilfläche von ca qm aus dem Grundstück Fl.Nr. x. Mit notariellen Urkunden vom , und verpfändete der Käufer seinen Anspruch auf Auflassung aus dem Kaufvertrag an mehrere Grundschuldgläubiger bis zur Höhe der jeweiligen Verbindlichkeiten. Das Anwartschaftsrecht des Käufers und sein Anspruch auf Übertragung des Eigentums wurden außerdem durch mehrere Gläubiger des Käufers gepfändet mit Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen vom und vom Am wurden der Vollzug des Veränderungsnachweises zur Bildung des Grundstücks x/32 vom Grundstück x beantragt und die Auflassung erklärt. Der Käufer beantragte und bewilligte außerdem die Löschung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung; den Antrag nahm er am zurück. In der Folgezeit wurde Herr A. S. als Eigentümer des Grundstücks A. Bl. eingetragen. Zugleich erfolgte die Eintragung der Auflassungsvormerkung mit dem Vermerk, dass die Ansprüche aus der Auflassungsvormerkung bis zu bestimmten Höchstbeträgen an die Grundschuldgläubiger verpfändet sind; in Abteilung III wurden außerdem Sicherungshypotheken bis zu den jeweiligen Höchstbeträgen zugunsten der einzelnen Grundschuldgläubiger eingetragen. Mit Urkunde vom trat die an erster Stelle als Inhaberin einer Sicherungshypothek in Höhe von ,94 EUR eingetragene Gläubigerin die Sicherungshypothek an die W. GmbH ab und beantragte die Eintragung der Abtretung im Grundbuch. Das Grundbuchamt wies den Antrag zurück, weil es der Meinung war, dass die Sicherungshypothek nicht ohne Abtretung der Pfändung übertragen werden könne. Auf Beschwerde der Gläubigerin wies das Landgericht Regensburg mit Beschluss vom das Grundbuchamt an, die Abtretung der Sicherungshypothek im Grundbuch einzutragen. Zur Begründung führte es aus, dass die Auflassungsvormerkung samt des Verpfändungsvermerks gelöscht werden könne. Mit der Erfüllung des Auflassungsanspruchs sei die Vormerkung erloschen und könne daher im Wege der Grundbuchberichtigung gelöscht werden. Zwar habe der Veräußerer nach Eintritt der Pfandreife grundsätzlich nur noch an die Gläubigerin auflassen können; zum Ausgleich für den Rechtsnachteil der Gläubigerin sei aber die Sicherungshypothek eingetragen worden, die auch den Rang der Gläubigerin wahre. In der Folgezeit betrieb die W. GmbH die Zwangsversteigerung des Grundstücks. Am erhielt die D. GmbH in der Zwangsversteigerung den Zuschlag und wurde am als neue Eigentümerin eingetragen, wobei die Auflassungsvormerkung als Teil des geringsten Gebots bestehen blieb. Mit Vertrag vom verkaufte die D. GmbH das Grundstück an Frau K. Unter VII. des Kaufvertrages heißt es: Derzeit eingetragene Belastungen in Abteilung II des Grundbuchs werden vom Käufer nicht übernommen. Die Löschung der Auflassungsvormerkung für Herrn A. S. und der daran lastenden Verpfändungs- und Pfändungsvermerke wird...beantragt. Unter XI. der Urkunde wird der beurkundende Notar beauftragt und bevollmächtigt, sämtliche zum Vollzug der Urkunde erforderlichen Erklärungen abzugeben und den Teilvollzug der Urkunde zu betreiben. Unter Bezugnahme auf Ziffer VII., XI. der Urkunde vom beantragte der Notar die Löschung der Auflassungsvormerkung. Am erließ das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung, in der es ausführte, dass eine Löschung der mehrfach verpfändeten Auflassungsvormerkung nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger möglich sei und zum Vollzug der Löschung die Vorlage von Bewilligungen sämtlicher Pfandgläubiger forderte. Gegen die Zwischenverfügung hat der Notar am Erinnerung eingelegt und sie damit begründet, dass die Auflassungsvormerkung löschungsreif sei, weil der zugrunde liegende Anspruch nach

3 Übereignung der Teilfläche nicht mehr bestehe. Mit Erfüllung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung seien die bestehenden Verpfändungen und Pfändungen in Sicherungshypotheken umgewandelt worden; weitergehende Rechte stünden den Gläubigern nicht zu. Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen. II. Auf die zulässige Beschwerde ist die Zwischenverfügung aufzuheben, weil der Erlass einer Zwischenverfügung nicht zulässig war. Da die Bewilligung des Vormerkungsberechtigten zur Löschung der Auflassungsvormerkung nicht vorliegt, besteht ein nicht behebbares Eintragungshindernis. 1. Die Zwischenverfügung ist eine Entscheidung des Grundbuchamtes im Sinne von 71 Abs. 1 GBO, gegen die Beschwerde statthaft ist (Kramer, in: Hügel, GBO, Stand , 71 Rn. 125). Aus den Schreiben des Notars A. geht nicht ausdrücklich hervor, für wen er den Löschungsantrag stellt und die Beschwerde einlegt. Fehlt eine solche Angabe, ist der Antrag als im Namen aller Antragsberechtigten gestellt anzusehen, wenn sich nicht aus den Umständen unter Einbeziehung der Interessenlage der Antragsberechtigten zweifelsfrei ergibt, dass er für bestimmte Antragsberechtigte nicht gestellt werden soll (Demharter, GBO, 28. Aufl., 15 Rn. 11). Danach ist in Übereinstimmung mit dem Grundbuchamt die Verkäuferin als Beschwerdeführerin anzusehen. Denn sie schuldet es als Verkäuferin, die Auflassungsvormerkung zu löschen, und hat die Löschung als eingetragene Eigentümerin zu bewilligen. Ihre Beschwerdeberechtigung ergibt sich daraus, dass ihr Eigentum mit der Vormerkung belastet ist ( 13 Abs. 1 S. 2 GBO). 2. Die Beschwerde führt zur Aufhebung der Zwischenverfügung, weil die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenverfügung nicht vorlagen. a) Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Behebung des Hindernisses zu bestimmen ( 18 Abs. 1 S. 1 GBO). Die Zwischenverfügung nach 18 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. GBO hat die Funktion, dem Antragsteller den Rang und die sonstigen vom Zeitpunkt der Antragstellung abhängigen Wirkungen zu sichern (vgl. 18 Abs. 2 GBO), die bei einer sofortigen Zurückweisung des Antrags verlorengingen; eine Zwischenverfügung ist deshalb unzulässig, wenn der Mangel des Antrags nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann (Demharter, a. a. O., 18 Rn. 8 mn). Zwar erstreckt sich die Prüfung in der Beschwerdeinstanz nur auf das vom Grundbuchamt geltend gemachte Eintragungshindernis (Demharter, a. a. O., 71 Rn. 34; OLG Hamm Rpfleger 2002, 353). Die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenverfügung sind aber in der Beschwerdeinstanz von Amts wegen nachzuprüfen; hätte der Antrag - auch aus anderen als den vom Grundbuchamt geltend gemachten Gründen - sofort zurückgewiesen werden müssen, ist die Zwischenverfügung daher aufzuheben (Demharter, a. a. O., 77 Rn. 15; OLG Jena Rpfleger 2002, 431; OLG Schleswig NJW-RR 2010, 1316). Weil die Zwischenverfügung dazu dient, behebbare Eintragungshindernisse auszuräumen, ist sie nur zulässig, wenn die Eintragung nicht schon an einem nicht behebbaren Eintragungshindernis scheitert. Ebenso müsste auch das Grundbuchamt selbst verfahren (OLG Jena, a. a. O.). Damit wird keine Amtsermittlung im Beschwerdeverfahren eingeführt; vielmehr sind nicht behebbare Eintragungshindernisse zu berücksichtigen, wenn sie nach dem Sachvortrag der Beteiligten erkennbar sind. b) Die Zwischenverfügung war unzulässig, weil die Bewilligung des Vormerkungsberechtigten nicht vorliegt und damit ein nicht behebbares Eintragungshindernis besteht. aa) Weil die fehlende Bewilligung des Berechtigten erst ab Zeitpunkt ihrer Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt wirksam wird, kann ihre nachträgliche Beibringung den Mangel des Eintragungsantrags nicht rückwirkend heilen; die Zwischenverfügung kann damit ihre Funktion in solchen Fällen nicht erfüllen. Der Antrag ist in einem solchen Fall sofort zurückzuweisen; das gilt auch, wenn eine Grundbuchberichtigung erstrebt wurde, weil es auch bei 892 Abs. 2 BGB auf den Zeitpunkt der

4 Antragstellung ankommen kann (Demharter, a. a. O., 18 Rn. 12; BayObLG NJW-RR 2004, 1533; Schl.- Holst. OLG FGPrax 2010, 282; OLG Hamm Rpfleger 2002, 353). Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine solche Bewilligung neben den zum Vollzug der begehrten Eintragung erforderlichen Erklärungen notwendig ist, die Berechtigten also insoweit nur mittelbar betroffen sind (BayObLGZ 1990, 6; Demharter, a. a. O., 18 Rn. 12). Das Fehlen solcher Bewilligungen kann zwar ebenfalls nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft geheilt werden. Bei einer sofortigen Zurückweisung des Antrags in einem solchen Fall würde dem Antragsteller jedoch ein Rechtsnachteil dadurch entstehen, dass auch der Hauptgegenstand - z. B. die Auflassung - nicht eingetragen wird, obwohl dies, allerdings nur mit den vorhandenen Belastungen, möglich wäre. Der Anwendungsbereich der Zwischenverfügung würde in der Praxis zu sehr eingeschränkt, wenn eine Zwischenverfügung auch in einem solchen Fall ausgeschlossen wäre (BayObLGZ 1990,6). Mit einer Zwischenverfügung kann deshalb aufgegeben werden, die fehlende Zustimmung eines mittelbar Betroffenen - wie die des Grundstückseigentümers zur Löschung einer Grundschuld - beizubringen (BayObLG NJW-RR 2004, 1533; BayObLG Rpfleger 1997, 154; OLG Zweibrücken Rpfleger 1999, 533). bb) Der Vormerkungsberechtigte ist in diesem Sinne unmittelbar Betroffener, so dass dessen Bewilligung nach 19 GBO zur Eintragung erforderlich ist. Der Vormerkungsberechtigte hat die Bewilligung zwar in Ziffer 2. der Urkunde des Notars D. K. URNr.... vom erklärt. Die Bewilligung liegt aber nicht in vollzugsfähiger Form vor, weil der Eintragungsantrag insoweit am zurückgenommen wurde. Zwar ist eine Bewilligung, die mit Willen des Erklärenden dem Grundbuchamt oder demjenigen, zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll, ausgehändigt wurde, nicht mehr widerruflich (Demharter, GBO, 28. Aufl., 19 Rn. 21, 112). Die Bewilligung dient aber der Rechtfertigung eines bestimmten Eintragungsantrages; deshalb verliert sie durch Rücknahme des Eintragungsantrags ihre verfahrensrechtliche Wirkung. Ein Dritter, dem die Bewilligung nicht ausgehändigt wurde, kann sich nur auf sie berufen, wenn sie mit Zustimmung des Bewilligenden erneut zur Grundlage eines Verfahrens gemacht wird (Demharter, a. a. O., 19 Rn. 114; Holzer, in: Hügel, GBO, Stand , 19 Rn. 29). Das ist nicht der Fall. cc) Die Bewilligung des Vormerkungsberechtigten war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Unrichtigkeit des Grundbuchs feststeht. Nach 22 Abs. 1 S. 1 GBO bedarf es der Bewilligung nicht, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen wird. (1) Der Begriff der Unrichtigkeit in 22 GBO deckt sich mit dem entsprechenden Begriff in 894 BGB; unrichtig ist das Grundbuch deshalb dann, wenn sein Inhalt hinsichtlich eines Rechts an einem Grundstück, eines Rechts an einem solchen Recht oder einer Verfügungsbeschränkung der in 892 Abs. 1 BGB bezeichneten Art mit der wahren (also materiellen) Rechtslage nicht übereinstimmt (Holzer, in: Hügel, a. a. O., 22 Rn. 25). Erlischt der gesicherte Anspruch, erlischt zugleich die seiner Sicherung dienende, akzessorische Vormerkung; das Grundbuch wird unrichtig (BGH NJW 2000, 805). (2) Im Fall der Löschung einer Vormerkung, weil ein gesicherter Anspruch nicht (mehr) bestehe, muss der Antragsteller in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise und in der Form des 29 GBO nachweisen, dass jede Möglichkeit des Bestehens oder Entstehens des zu sichernden Anspruchs ausgeschlossen ist; lediglich ganz entfernte, bloß theoretische Möglichkeiten brauchen nicht ausgeräumt zu werden (BayObLG NJW-RR 1997, 590; NJW-RR 2004, 1533; OLG Köln FGPrax 2010, 14; Schl.-Holst. OLG FGPrax 2011, 72; Palandt-Bassenge, a. a. O., 886 Rn. 7). Da es möglich ist, einer unwirksamen oder erloschenen Vormerkung ohne Änderung der Grundbucheintragung einen inhaltlich identischen Rechtsänderungsanspruch zu unterlegen (BGH NJW 2008, 578; NJW 2000, 805), genügt der Nachweis, dass der (ursprünglich) gesicherte Anspruch erloschen ist, dafür allein nicht; eine Löschung kommt nur in Betracht, wenn es sich allenfalls um eine entfernte, bloß theoretische Möglichkeit handelt, dass nach der Eigentumsumschreibung die Parteien des Kaufvertrages einen deckungsgleichen Eigentumsübertragungsanspruch neu begründet haben, der mit der noch eingetragenen Vormerkung gesichert werden soll (OLG Köln FGPrax 2010, 14; Schl.-Holst. OLG FGPrax 2011, 72).

5 Eine abschließende Beurteilung dieser Frage ist derzeit nicht möglich. Mit dem Herausmessen des Grundstücks und dessen Auflassung an A. S. ist der durch die Vormerkung gesicherte Auflassungsanspruch erloschen ( 362 BGB). Anhaltspunkte, dass er und der ursprüngliche Veräußerer der Vormerkung einen neuen inhaltsgleichen Anspruch unterlegt haben könnten - etwa weil der ursprüngliche Kaufvertrag unwirksam war oder aufgehoben wurde -, ergeben sich weder aus den Grundakten noch aus dem Vortrag der Beteiligten; darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von Sachverhalten, in denen die Vormerkung einen bedingten Rückübereignungsanspruch sichert, weil dort nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann, dass die Beteiligten die zugrunde liegenden Vereinbarungen geändert haben (ebenso Schl.-Holst. OLG FGPrax 2011, 72 in einem ähnlichen Sachverhalt). Der von der Beschwerdeführerin herangezogene Beschluss des Landgerichts Regensburg vom T 362/05 - sieht zwar die Auflassungsvormerkung als löschungsreif an; im damaligen Verfahren ging es aber nicht um die Löschung der Vormerkung, sondern um die Abtretung einer Sicherungshypothek, so dass die Frage keine entscheidende Rolle gespielt hat. Die Entscheidung liegt zudem fünf Jahre zurück. Die Möglichkeit eines Wiederaufladens der Vormerkung nach der Entscheidung des Landgerichts oder der Eigentumsumschreibung auf die Beschwerdeführerin erscheint zwar eher theoretisch. Da es sich aber sowohl bei der fehlenden Bewilligung des Vormerkungsberechtigten als auch bei der Frage einer Neubegründung der Vormerkung um einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt handelt, wird das Grundbuchamt der Beschwerdeführerin zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, ehe es den Antrag zurückweist. 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat - wenn auch ohne Bindungswirkung (Demharter, a. a. O., 77 Rn. 13) - auf Folgendes hin: Die Pfand- und Pfändungsgläubiger der Vormerkung wären von der Löschung in ihrer Rechtsstellung betroffen ( 1276 BGB; Palandt-Bassenge, BGB, 71. Aufl., 886 Rn. 6; für den Fall des Nießbrauchs OLG Köln NJW 1962, 1621; OLG Bremen NJW 1969, 2147). Ihre Bewilligung ist nicht deshalb entbehrlich, weil mit der Eigentumsumschreibung zu ihren Gunsten Sicherungshypotheken eingetragen worden sind. Zwar führt die Auflassung an den Vormerkungsberechtigten dazu, dass der Pfändungsgläubiger entsprechend 1287 BGB eine Sicherungshypothek anstelle seines Pfandrechts an der Vormerkung erwirbt (BGHZ 49, 197). Das Bayerische Oberste Landesgericht ging davon aus, dass durch die Auflassung der Anspruch auf Eigentumsübertragung und mit ihm das Pfandrecht erlösche; nach Auflassung werde das Grundbuch daher hinsichtlich des Verpfändungsvermerks unrichtig und sei auf Antrag durch Löschung dieses Vermerks nach 22 GBO zu berichtigen, ohne dass es einer Bewilligung des Pfandgläubigers bedürfe (BayObLGZ 1983, 301; 1990, 318). Weil die Sicherungshypothek den Gläubiger aber nur dann schützt, wenn sie im Grundbuch eingetragen ist, hielt es aber eine Bewilligung des Gläubigers zur Umschreibung des Eigentums für erforderlich, wenn der Pfandgläubiger keinen gleichwertigen Ausgleich erhalte (BayObLGZ 1985, 332; 87, 59). Es hat offen gelassen, ob die Bewilligung des Pfand- oder Pfändungsgläubigers entbehrlich ist, falls zugleich die Eintragung einer Sicherungshypothek im Grundbuch beantragt wird (BayObLGZ 1985, 332; 1987, 59). Im vorliegenden Fall bestehen zwei Besonderheiten: zum einen sind zwar zunächst zugunsten der Pfandgläubiger Sicherungshypotheken im Grundbuch eingetragen worden; nach Erteilung des Zuschlags in der Zwangsversteigerung wurden sie aber wieder gelöscht. Außerdem haben sich sowohl die Eigentumsumschreibung als auch der Eigentumsübergang im Wege der Zwangsversteigerung ohne Mitwirkung der Pfandgläubiger vollzogen. Im Fall der Zwangsversteigerung geschieht der Eigentumsübergang durch den Zuschlag ( 90 Abs. 1 ZVG); die Eintragung des Erwerbers im Grundbuch dient nur der Berichtigung. Der vom Bayerischen Obersten Landesgericht angestrebte Schutz des Pfandgläubigers bei Eigentumsübergang konnte daher ebenfalls nicht wirksam werden. Das spricht dafür, die Bewilligung der Pfandgläubiger nicht als entbehrlich anzusehen. Darüber hinaus hat der Senat Bedenken, der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts zu folgen, wonach die Bewilligung des Pfand- oder Pfändungsgläubigers entbehrlich ist, falls der Gläubiger zugleich in anderer Weise - etwa durch die Eintragung einer Sicherungshypothek - einen gleichwertigen

6 Ausgleich erhalte. Der Zweck des in 19 GBO niedergelegten Bewilligungsgrundsatzes besteht darin, das Grundbuchverfahren von der Notwendigkeit einer Prüfung materiell-rechtlicher Fragen zu entlasten (Holzer, in: Hügel, a. a. O., 19 Rn. 1). Eintragungen erfolgen entweder mit Zustimmung desjenigen, dessen Recht betroffen ist, oder wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen ist ( 19, 22 GBO). Im Übrigen sind Streitfragen im Rahmen eines Zivilprozesses zu klären. Die Auffassung, eine Bewilligung der Pfandgläubiger sei entbehrlich, wenn ihr Schutz anderweitig sichergestellt sei, trägt in das Grundbuchverfahren materiell-rechtliche Probleme hinein. Falls der Eigentumsübergang unwirksam ist, hätten die Pfandgläubiger keine Sicherungshypothek erworben; zugleich wäre aber die Vormerkung - obwohl sie tatsächlich noch besteht - als Pfandgegenstand im Grundbuch gelöscht. Das Grundbuchamt müsste daher über 19, 20 GBO hinaus die Wirksamkeit des Eigentumsübergangs prüfen. Es müsste sich ferner damit befassen, ob die später entstandene Sicherungshypothek den gleichen Rang hat wie die Auflassungsvormerkung, wenn zwischen Bestellung der Auflassungsvormerkung und Entstehung der Sicherungshypothek andere Grundstücksbelastungen eingetragen wurden. Unabhängig davon wären auch die Bewilligungen der Pfandgläubiger entbehrlich, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs feststeht ( 22 GBO). III. Für das Beschwerdeverfahren fallen Gerichtskosten nicht an ( 131 Abs. 3 KostO). Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO. IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ( 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.