Stellungnahme zum BMF-Entwurf einer WpDVerOV ( Ablöse WpDVerOV ) vom

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1 Bundesministerium der Finanzen Herrn Hartmut Krüger Referat VII B 5 Wilhelmstraße Berlin Düsseldorf, 30. Mai 2017 [567/579] Per VIIB5@bmf.bund.de; hartmut.kureger@bmf.bund.de Stellungnahme zum BMF-Entwurf einer WpDVerOV ( Ablöse WpDVerOV ) vom Sehr geehrter Herr Krüger, vielen Dank für die Möglichkeit zur Stellungnahme im Rahmen der Konsultation des Bundesministeriums der Finanzen zum BMF-Entwurf einer WpDVerOV ( Ablöse WpDVerOV ) vom Unsere wesentlichen Anregungen zu Einzelvorschriften zum Entwurf einer WpDVerOV haben wir im Folgenden zusammengefasst. Zu 1 Abs. 1 Nr. 7 und 9 WpDVerOV-E: Aufzeichnungs- und Aufbewahrungsfristen Durch die Neufassung des 83 WpHG-E 1 wird die bisherige allgemeine Aufbewahrungspflicht (5 Jahre) des 34 Abs. 3 WpHG wegfallen. Für die gesetzliche Pflichtprüfung nach 89 WpHG-E (bisher 36 WpHG) ebenso wie für andere Aufsichtszwecke oder die Durchführung eigener Kontrollaktivitäten eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens sind die erforderlichen Aufzeichnungen wesentliche Voraussetzung für die Nachvollziehbarkeit der Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen durch das Wertpapierdienstleis- 1 Vgl. Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG), das der Bundestag am (Plenarprotokoll 18/228) in der Fassung der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (BT DRs 18/11775 vom ) verabschiedet hat.

2 Seite 2/6 zum Schreiben vom an Bundesministerium der Finanzen, Berlin tungsunternehmen. Dieser Aspekt wird u.e. auch durch die unmittelbar geltenden europäischen Vorschriften nicht geregelt. Das Fehlen einer angemessenen und aussagekräftigen Dokumentation zu dem Zeitpunkt, in dem die Prüfungs- oder Kontrolltätigkeiten durchgeführt werden (sollen), führt i.d.r. zu einem Prüfungshemmnis. Wir regen daher an, 9 WpDVerOV-E um einen neuen Absatz 5 in Bezug auf die Aufbewahrungsfrist in Anlehnung an die bisherige Regelung des 34 Abs. 3 WpHG zu ergänzen. Formulierungsvorschlag zu 9 Abs. 5 WpDVerOV-E (neu): Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind verpflichtet, alle nach dem 11. Abschnitt des WpHG, nach dieser Verordnung, der WpHGMaAnzV, der Art. 4, 16 und 20 MAR einschließlich den zugehörigen Durchführungsmaßnahmen sowie der MiFIR einschließlich den zugehörigen Durchführungsmaßnahmen erforderlichen Aufzeichnungen mindestens fünf Jahre lang aufzubewahren. In Ausnahmefällen kann die Bundesanstalt für einzelne oder alle Aufzeichnungen längere Aufbewahrungsfristen festsetzen, wenn dies aufgrund außergewöhnlicher Umstände unter Berücksichtigung der Art des Finanzinstruments oder des Geschäfts für die Überwachungstätigkeit der Bundesanstalt erforderlich ist. Die Bundesanstalt kann die Einhaltung der Aufbewahrungsfrist nach Satz 1 auch für den Fall verlangen, dass die Erlaubnis eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens vor Ablauf der in Satz 1 genannten Frist endet. Diese Anforderungen gelten unbeschadet weiterer sich aus anderen Rechtsvorschriften ergebender Aufbewahrungspflichten. Als Folgeänderungen wäre zudem 1 Abs. 1 Nr. 7 WpDVerOV-E sowie die Überschrift zu 9 WpDVerOV-E entsprechend um Aufbewahrungspflichten zu ergänzen. Die Aufbewahrungsfrist des neuen 83 Abs. 8 WpHG-E erfasst nur die Aufbewahrung der Aufzeichnungen zur elektronischen Kommunikation ( 83 Abs. 3 WpHG-E) sowie der Aufzeichnungen von Kundenaufträgen in anderer Form ( 83 Abs. 6 WpHG-E). Daneben werden Aufbewahrungsfristen durch das WpHG-E für die gesetzlichen Anforderungen nach dem 11. Abschnitt des WpHG nur noch punktuell angeordnet, z.b. für Aufzeichnungen in Bezug auf das Bereitstellen eines direkten elektronischen Zugangs ( 77 Abs. 3 WpHG-E) oder Aufzeichnungen für den Einsatz algorithmischer Handelstechniken ( 80 Abs. 3 WpHG-E).

3 Seite 3/6 zum Schreiben vom an Bundesministerium der Finanzen, Berlin Ferner bestehen gesetzliche Aufbewahrungsfristen für Kundenaufträge oder Geschäfte in Finanzinstrumenten (z.b. Geschäfts- und Abrechnungsdaten) nur noch außerhalb des WpHG (z.b. für rechnungslegungsrelevante Unterlagen oder Geschäftsbriefe nach HGB oder auch aufgrund steuerrechtlicher Vorschriften). Die MiFID II Durchführungsverordnung (MiFID II DVO) 2 normiert mit Ausnahme der Vorschriften zu Kundenvereinbarungen (Art. 73 MiFID II DVO) sowie der Aufzeichnungspflichten zur elektronischen Kommunikation (Art. 76 MiFID II DVO i.v.m. Art. 16 Abs. 7 MiFID II, die durch 87 Abs. 3 WpHG-E umgesetzt wurden) ebenfalls keine Aufbewahrungsfristen. Die Regelung des Art. 51 MiFID Ausführungsrichtlinie 3, die bisher in 34 Abs. 3 WpHG umgesetzt war, sollte daher jetzt in einem neuen Absatz 9 Abs. 5 WpDVerOV-E umgesetzt werden, um für die Vielzahl der nach MiFID II DVO und WpHG-E geforderten Aufzeichnungen (vgl. MiFID II DVO Anhang I) die Frist für die Aufbewahrung der Aufzeichnungen zu regeln. Anderenfalls entsteht u.e. eine aufsichtsrechtliche Lücke: Wertpapierdienstleistungsunternehmen müssen zwar nach 83 Abs. 1 WpHG alle für Aufsichts- und Prüfungszwecke erforderlichen Aufzeichnungen über Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen sowie getätigte Geschäfte führen, müssen aber solche Aufzeichnungen sofern es an einer ausdrücklichen Aufbewahrungsfrist für Einzelanforderungen, wie oben dargestellt, fehlt nicht mehr für einen Mindestzeitraum aufbewahren. Ohne eine allgemeine Aufbewahrungspflicht wäre damit zukünftig die Nachvollziehbarkeit und Nachprüfbarkeit für viele Anforderungen des 11. Abschnitts des WpHG nicht mehr gegeben, so z.b. für die Einhaltung der organisatorischen Anforderungen, der geforderten Kunden- und Kosteninformationen, Informationsblätter in der Anlageberatung mit Kaufempfehlung für Privatkunden, Marketingmaterial oder Organisations- und Verfahrensanweisungen in Bezug auf das Wertpapier-(neben)dienstleistungsgeschäft. 2 DELEGIERTE VERORDNUNG (EU) 2017/565 DER KOMMISSION vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, Abl. L 87 vom 31. März 2017, S RICHTLINIE 2006/73/EG DER KOMMISSION vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, Abl. L 241 vom 2. September 2006, S. 26.

4 Seite 4/6 zum Schreiben vom an Bundesministerium der Finanzen, Berlin Zu 9 WpDVerOV-E i.v.m. 64 Abs. 1 WpHG und 4 WpDVerOV-E Informationsblätter und andere standardisierte Informationen Aufbewahrung Die Anforderungen an das Bereitstellen von Informationsblättern für Privatkunden im Falle der Anlageberatung mit Kaufempfehlung nach 64 Abs. 1 WpHG- E und 4 WpDVerOV-E sind nicht auf die Umsetzung der 2. Finanzmarktrichtlinie zurückzuführen, sondern stellen eine Besonderheit des WpHG dar. Aufzeichnungspflichten nach 64 Abs. 1 WpHG werden daher von den Aufzeichnungspflichten der MiFID II DVO nicht erfasst; Aufbewahrungspflichten fehlen dementsprechend (siehe oben). Für Zwecke der Nachprüfbarkeit (Nachweis des zur Verfügungstellens) halten wir es für erforderlich, die Altregelung des 14 Abs. 7 WpDVerOV 4, die im Vergleich zu einer Einzelaufzeichnung jedes Geschäftsvorfalls eine Vereinfachungsregelung darstellte, in modifizierter Form beizubehalten. Formulierungsvorschlag 9 Abs. 4 WpDVerOV-E (neu): Hinsichtlich der Informationen nach 63 Abs. 2 und Abs. 6 WpHG (einschließlich Marketingmitteilungen im Sinne des Art. 44 Abs. 1 MiFID II DVO, der Informationsblätter im Sinne des 64 Abs. 1 WpHG, der formalisierten Kostenaufstellungen im Sinne des 63 Abs. 11 WpHG sowie der Anlagestrategieempfehlungen oder Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 oder Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission (ABl. L 173 vom , S. 1) in der jeweils geltenden Fassung bedarf es neben der Aufbewahrung eines Exemplars der jeweiligen Information, Marketingmitteilung, des Informationsblattes, der formalisierten Kostenaufstellung, der Anlagestrategieempfehlung oder Anlageempfehlung keiner weiteren Aufzeichnungen, soweit aus der Auf Abs. 7 WpDVerOV: Hinsichtlich der Informationen im Sinne des Abs. 2 Nr. 3, der Werbemitteilungen im Sinne des 31 Abs. 2 Satz 1 und 2 des Wertpapierhandelsgesetzes und der Anlagestrategieempfehlungen oder Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Abs. 1 Nr. 34 oder Nr. 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission (ABl. L 173 vom , S. 1) in der jeweils geltenden Fassung bedarf es neben der Aufbewahrung eines Exemplars der jeweiligen standardisierten Information, Werbemitteilung oder Anlagestrategieempfehlung oder Anlage-empfehlung keiner weiteren Aufzeichnungen, soweit aus der Aufzeichnung hervorgeht, an welchen Kundenkreis sich die Information, Werbemitteilung oder Anlagestrategieempfehlung oder Anlageempfehlung richtet.

5 Seite 5/6 zum Schreiben vom an Bundesministerium der Finanzen, Berlin zeichnung hervorgeht, an welchen Kundenkreis sich die Information, Werbemitteilung oder Anlagestrategieempfehlung oder Anlageempfehlung richtet. Zu 12 Abs. 9 WpDVerOV-E Produktfreigabeverfahren für Vertriebsunternehmen Regelmäßige Überprüfung Der Gegenstand sowie der Anlass der nach 12 Abs. 9 WpDVerOV-E regelmäßig vorzunehmenden Überprüfung sind u.e. unklar. Ursache hierfür ist die gewählte Verweiskette über eine entsprechende Anwendung des 11 Abs. 13 Satz 1 WpDVerOV-E i.v.m. 80 Abs. 10 WpHG-E verbunden mit der aufgeführten Einschränkung mit der Maßgabe, dass sie regelmäßig zu überprüfen haben, ob die beabsichtigte Vertriebsstrategie nach wie vor geeignet ist. Diese Formulierung lässt u.e. vielfältige Auslegungen zu, führt teilweise zu Widersprüchen und wirft Fragen auf, z.b.: Muss ein Vertriebsunternehmen (nur) die beabsichtigte Vertriebsstrategie überprüfen (das aber regelmäßig, also in einem bestimmten institutsintern festgelegten Turnus?), nicht aber, ob das Finanzinstrument (noch immer) mit den Merkmalen, Bedürfnissen und Zielen des bestimmten Zielmarkts vereinbar ist? Muss ein Vertriebsunternehmen für alle Produkte, die von einem Konzepteur stammen, der nicht der MiFID II unterliegt, die Anforderungen des 80 Abs. 10 WpHG-E nicht in vollem Umfang erfüllen? (so aber die Anwendungsnorm des 12 Abs. 2 WpDVerOV-E, der vollumfänglich auf 80 Abs. 10 WpHG-E verweist). Wir regen daher an, zur Vermeidung von Missverständnissen und Rechtsunsicherheit sowie der Gewährleistung einer einheitlichen europäischen Anwendung in der Praxis, den Wortlaut des 12 Abs. 9 WpDVerOV-E enger an den Wortlaut des Art. 11 Abs. 5 MiFID II heranzuführen. Formulierungsvorschlag 12 Abs. 9 WpDVerOV-E: Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind verpflichtet, die von ihnen angebotenen oder empfohlenen Finanzinstrumente und die von ihnen erbrachten Dienstleistungen regelmäßig zu überprüfen und dabei alle Ereignisse zu berücksichtigen, die das potenzielle Risiko für den bestimmten Zielmarkt wesentlich beeinflussen könnten. Die Wertpapierdienstleistungsunternehmen bewerten zumindest, ob das Produkt oder die Dienstleistung den Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen des bestimmten Zielmarkts weiterhin entspricht und ob die beabsichtigte Vertriebsstrategie immer noch geeignet ist. Die Wertpapierdienstleistungsunternehmen überprüfen den Zielmarkt erneut und/oder aktualisieren die

6 Seite 6/6 zum Schreiben vom an Bundesministerium der Finanzen, Berlin Produktüberwachungsvorkehrungen, wenn ihnen bewusst wird, dass sie den Zielmarkt für ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung nicht richtig bestimmt haben oder dass das Produkt oder die Dienstleistung den Gegebenheiten des bestimmten Zielmarkts nicht mehr gerecht wird, beispielsweise falls das Produkt aufgrund von Marktveränderungen illiquide oder hochgradig volatil wird. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Dr. Feld