ZInsO. 15. Februar Jahrgang Seite 353 bis 424. Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht. In dieser Ausgabe: Nachruf

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1 ISSN Art.-Nr ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht Februar Jahrgang Seite 353 bis 424 In dieser Ausgabe: Nachruf Nachruf auf Harald Ehlers (S. 353) von Professor Dr. Hans Haarmeyer, Bonn ZInsO-Aufsätze Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit (S. 354) von Richter am BGH Professor Dr. Markus Gehrlein, Karlsruhe Fortbestehensprognosen (FBP) (S. 362) von Wirtschaftsprüfer/Steuerberater Michael Hermanns, Wuppertal und Wirtschaftsprüfer/Steuerberater Tim Blome, Wuppertal Anmerkung zu OLG Stuttgart, Beschl. v Ws 163/17 (S. 370) von Leitender Oberstaatsanwalt Folker Bittmann, Dessau-Roßlau ZInsO-Rechtsprechungsreport Internationale Zuständigkeit: (Keine) Sachliche Anwendung der VO (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel 1a-VO) auf deliktische Schadensersatzklage gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen des von ihnen im Insolvenzverfahren abgelehnten Sanierungsplans (S. 375) EuGH, Urt. v Rs. C-649/16 Erhöhung der Pfändungsfreigrenzen und Kosten medizinischer Behandlung; Sach - leistungen (S. 377) BGH, Beschl. v IX ZB 18/17 Anforderungen an den Vortrag zur Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners; Berück - sichtigung der innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden Passiva II (S. 381) BGH, Urt. v II ZR 88/16 Keine Geltendmachung von Ansprüchen der KG durch einen Kommanditisten gegen den Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH (S. 400) BGH, Urt. v II ZR 255/16 Nationales Recht maßgeblich für Klagen ehemaliger Arbeitnehmer gegen Geschäftsführer wegen Verstoßes gegen Pflicht zur Einberufung der Hauptversammlung nach schweren Verlusten der (akut existenz- bzw. insolvenzbedrohten) AG (S. 407) EuGH, Urt. v Rs. C-243/16 Widerruf der Abtretung künftiger Besoldungsbezüge (S. 423) VGH München, Beschl. v ZB Herausgeber: Prof. Dr. Christian Berger RA Dr. Susanne Berner Michael Bretz RA Dr. Christian Brünkmans RA Dr. Jan de Weerth Prof. Dr. Ulrich Foerste RA Dr. Michael C. Frege RiAG Frank Frind RiBGH Prof. Dr. Markus Gehrlein Prof. Dr. Hugo Grote RA Dr. Andreas Henkel WP/StB Michael Hermanns Prof. Dr. Heribert Hirte RiAG Martin Horstkotte Präs. LG a.d. Prof. Dr. Michael Huber RA Peter J. Hützen RA Dr. Karen Kuder RA Dr. Norbert Küpper RiAG Dr. Peter Laroche Prof. Dr. Wolfgang Marotzke PD Dr. Sebastian Mock RA Dr. Patrick Mückl Prof. Dr. Bettina Nunner-Krautgasser RA Dr. Manfred Obermüller Vors. RiOLG Dr. Dietmar Onusseit RA Prof. Dr. Klaus Pannen RiBGH Prof. Dr. Gerhard Pape RA Dr. Christoph Poertzgen RA Stephan Ries Prof. Dr. Thomas Rönnau Prof. Dr. Jessica Schmidt RiBGH a.d. Prof. Dr. Lutz Strohn RiBGH a.d. Gerhard Vill OStA Raimund Weyand Schriftleiter: RA Prof. Dr. Hans Haarmeyer

2 362 ZInsO-Aufsätze ZInsO 7/2018 ten kann, die nach Ablauf der 3 Wochen fällig werden. Bei dieser Sachlage können Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) und drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) eindeutig voneinander abgegrenzt werden. 6. Beseitigung der Liquiditätslücke in überschaubarer Zeit Eine binnen 3 Wochen nicht zu schließende Deckungslücke von mindestens 10 % führt nach der Rechtsprechung regelmäßig, aber nicht zwingend zur Zahlungsunfähigkeit. Dazu ist i.d.r. die Benennung konkreter Umstände erforderlich, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von 2 3 Wochen dann läge nur eine Zahlungsstockung vor, jedoch immerhin in überschaubarer Zeit beseitigt werden wird. 120 Welche Dauer für die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit gewährt werden kann, harrt bisher einer auch nur annähernden Konkretisierung. Immerhin wurde aus berufenem Munde geäußert, dass als Ausnahmefälle i.a.r. nur Verzögerungen bis zu 3 Monaten in Betracht kommen, und solche, die länger als 6 Monate dauern, generell undiskutabel sind. 121 Sollen Eröffnungsentscheidungen nicht auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben werden, dürfte ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zu veranschlagen sein. 122 Erfasst werden sollen im Blick auf die Dauer etwa Saisonbetriebe, wo mit einer alsbaldigen wirtschaftlichen Erholung zu rechnen ist. 123 Gleiches soll für unbedingt erhaltungswürdige Betriebe gelten, denen kein schutzwürdiges Gläubigerinteresse auf Eröffnung des Verfahrens gegenübersteht. 124 Handelt es sich um einen Saisonbetrieb oder ein erhaltungswürdiges Unternehmen, müsste grds. eine Kreditwürdigkeit gegeben sein, die es ermöglicht, die Verbindlichkeiten mithilfe eines Bankkredits binnen 3 Wochen zurückzuführen. Ein Saisonunternehmen muss nach Kräften Vorsorge gegen Liquiditätslücken treffen, weil den Gläubigern ein monatelanges Zuwarten nicht zugemutet werden kann. 125 Gleichwohl mögen derartige Ausnahmen in besonderen Gestaltungen ganz ausnahmsweise zu erwägen sein; gleichwohl ist große Zurückhaltung angezeigt. Ein Abwarten über 3 6 Monate kann den Gläubigern i.a.r. schwerlich zugemutet werden, zumal der Gesetzgeber keine fortdauernde Zahlungsunfähigkeit verlangt. 126 Ein Abwarten mag in Betracht kommen, wenn das Vermögen des Schuldners unzweifelhaft sämtliche Verbindlichkeiten deckt, die Umsetzung in Geld aber mit speziellen, zeitlichen Schwierigkeiten behaftet ist. 127 Eine Verfahrenseröffnung erscheint dann nicht sinnvoll, wenn auch ein Verwalter den Gläubigern nicht zu einer schnellen Befriedigung verhelfen kann. 128 Hier dürfte aber eher trotz bestehenden Insolvenzgrundes ein Rechtsschutzinteresse für die Verfahrenseröffnung nicht gegeben sein. In diesen Fällen ist jedenfalls zu verlangen, dass die Liquiditätslücke nicht nur unter den Schwellenwert von 10 %, sondern nahezu völlig beseitigt wird. 129 Unabdingbar ist außerdem, dass dem Schuldner über die Deckung der Liquiditätslücke hinaus eine positive Fortbestehensprognose im Sinne einer anhaltenden Schuldendeckungsfähigkeit zu stellen ist. 130 IV. Schlussbemerkung Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 1 InsO) hat durch die Rechtsprechung eine weitreichende Klärung erfahren. Bestimmte, höchstrichterlich herausgearbeitete Indizien gestatten den Schluss auf eine Zahlungseinstellung und damit auf Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 Satz 2). Zahlungsunfähigkeit ( 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) kann mithilfe einer Liquiditätsbilanz festgestellt werden. Insoweit sind während des Prognosezeitraums sämtliche liquiden Mittel des Schuldners wie auch die ihn treffenden Verbindlichkeiten zu beachten. 120 BGH, Urt. v IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 145 = ZInsO 2005, Fischer, ZGR 2006, 403, 406; zustimmend Uhlenbruck/Mock (Fn. 3), 17 Rn. 23, Vgl. AG Hamburg, ZInsO 2008, 52, Fischer (Fn. 109), S. 153, Fischer (Fn. 109), S. 153, FK-InsO/Schmerbach (Fn. 2), 17 Rn BT-Drucks. 12/2443, S Vgl. Jaeger/Müller (Fn. 1), 17 Rn Frystatzki, NZI 2010, 389, Fischer (Fn. 109), S. 153, 163; Frystatzki, NZI 2010, 389, Frystatzki, NZI 2010, 389, 392. Fortbestehensprognosen (FBP) Eine unterschätzte Aufgabenstellung und gleichzeitig eine Abgrenzung zu anderen Prognoserechnungen bzw. Unternehmensplanungen in der Krise von Wirtschaftsprüfer/Steuerberater Michael Hermanns *, Wuppertal und Wirtschaftsprüfer/Steuerberater Tim Blome **, Wuppertal FBP werden in der Sanierungspraxis in Bezug auf die Fallzahlen von den Sanierungskonzepten nach IDW S 6 oder Bescheinigungen nach IDW S 9 überlagert. In Unternehmenskrisen werden Sanierungskonzepte von den Finanziers (Banken, Warenkreditversicherern etc.) gefordert, um das Unternehmen auch zukünftig begleiten zu können. Die vermeintlich geringere Nachfrage des Marktes nach FBP kann sich aber grundlegend ändern, weil der BGH in seinem Urt. v * Der Verfasser ist Partner der Buth&Hermanns Partnerschaft mbb Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft und Mitglied im Fachausschuss Sanierung Insolvenz (FAS) beim IDW e.v., Düsseldorf. ** Der Verfasser ist Mitarbeiter der Buth&Hermanns Partnerschaft mbb Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft. 1 Vgl. BGH, Urt. v IX ZR 285/14, ZInsO 2017, 432.

3 ZInsO 7/2018 ZInsO-Aufsätze 363 An die Unternehmensplanung werden bei Schönwetter-Kriterien keine besonderen Anforderungen an die Inhalte der Unternehmensplanung zu stellen sein. Bei prüfungspflichtigen Gesellschaften geben die Angaben im Lagebericht hinreichende Informationen zum Unternehmenskonzept (Unternehmensstrategie, Markt/Wettbewerb etc.). Bei Abschlussprüfungen werden regelmäßig Unternehmensplanungen vom Unternehmen eingefordert, um die Aussagen zum Going Concern besser nachvollziehen bzw. verproben zu können. Bei der Planungserstellung sind alle zum Beurteilungszeitpunkt verfügbaren Informationen zu rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, die für die Fortführungsfähigkeit des Unternehmens bedeutsam sind. 9 Die han delsrechtliche Fortführungsprognose setzt voraus, dass die gesetzlichen Vertreter zunächst ausgehend von der bisherigen Entwicklung alle für die zukünftige Entwicklung maßgeblichen Daten zusammentragen und die bisherige Planung auf dieser Basis für den Planungszeitraum fortschreiben. 10 Sämtliche Planungsannahmen über operative und strategische Ausrichtungen, die Bestandteil eines Unternehmenskonzeptes sind, gehen mit ihren aufwands- und ertragswirksamen Effekten in die Prognose ein. Die Grundsätze der Vollständigkeit, Verlässlichkeit sowie die Informationsvermittlung aus Sicht der gesetzlichen Vertreter sind zu berücksichtigen. 11 Die handelsinsbesondere Berufsträger (Steuerberater, Wirtschaftsprüfer etc.) im Rahmen der Erstellung von Jahresabschlüssen in der Verantwortung sieht, den Geschäftsführer auf Krisensituationen hinzuweisen. Die Geschäftsführung hat dafür Sorge zu tragen, dass Insolvenzgründe fachlich bewährt ausgeschlossen werden können, um bei der Erstellung eines Jahresabschlusses weiter unter Going Concern bilanzieren zu können bzw. der erstellende Steuerberater dies bspw. bescheinigt. Folglich wird der Bedarf an FBP steigen, weil der Berufsstand der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die geänderte Rechtsprechung würdigt. Nicht jeder Berufsträger weist das notwendige Fachwissen zur Beurteilung von Insolvenzgründen auf. Der Fachbeitrag soll ausschließlich im Rahmen der Feststellung von Insolvenzgründen, hier der Überschuldung nach 19 Abs. 2 InsO, die Inhalte der dann notwendig zu erstellenden FBP defi nieren und gleichzeitig Orientierung bei der Abgrenzung zu anderen Unternehmensplänen bzw. Unternehmenskonzepten in der Krise (Sanierungspläne) geben. 2 I. Anlässe Es gibt grds. vier wesentliche unterschiedliche Arten von Unternehmensplanungen, die in der Unternehmenskrise (Sanierungsplan) zu beachten sind: Fortführungs prognose nach 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB oder auch Going Concern-Prämisse bzw. handelsrechtliche Fortführungsannahme, Fort bestehens prognose nach 19 Abs. 2 InsO, Sanierungskonzepte nach der BGH-Rechtsprechung bzw. nach dem IDW S 6, Sanierungsplanung für Bescheinigungen nach 270b InsO. Im Folgenden werden die einzelnen Anlässe kurz beschrieben, wobei neben den Grundlagen kurz auf die wichtigen Unterscheidungsmerkmale, nämlich Inhalt und Prognosedauer eingegangen wird. 1. Fortführungsprognose bzw. handelsrechtliche Fortführungsannahme Die Fortführungsprognose ist von Unternehmen außerhalb oder besser vor der Unternehmenskrise aufzustellen. Die Fortführungsprognose ist bei der Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen zu berücksichtigen. Nach 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB hat der Ersteller bzw. der Abschlussprüfer eines Jahresabschlusses immer zu würdigen. Das gilt letztlich für alle Unternehmen, auf die 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB anzuwenden ist, und umfasst auch bilanzierungspflichtige kleine Gesellschaften. a) Schönwetter-Kriterien Von der Fortführung kann bei sog. Schönwetter-Kriterien ausgegangen werden, wenn das Unternehmen nachhaltige Gewinne in der Vergangenheit erzielt, einen leichten Zugriff auf finanzielle Mittel hat und keine bilanzielle Überschuldung droht. 3 Die Annahme der Unternehmensfortführung gilt hierbei als gesetzliche Regelvermutung. In dieser Situation dürfen gesetzliche Vertreter, Ersteller und Prüfer von Jahresabschlüssen die Fortführung des Unternehmens ohne weitere Beurteilungshandlungen unterstellen, sofern dem nicht bereits bessere Erkenntnisse entgegenstehen. 4 Für die Einschätzung der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens ist kein Liquiditätsplan aufzustellen. 5 Eine positive handelsrechtliche Fortführungsprognose setzt grds. voraus, dass im Prognosezeitraum die Insolvenzgründe Zahlungsunfähigkeit 6 und Überschuldung 7 weder eingetreten sind noch drohen und auch andere rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten der Annahme der Unternehmensfortführung in diesem Prognosezeitraum nicht entgegenstehen. 8 2 Vgl. zu den Insolvenzgründen IDW, WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, Kap. A., Rn. 24 ff., insbesondere Rn. 41 ff. zur Überschuldung bzw. zur Fortbestehensprognose. 3 Vgl. BeBiKo 252 Rn. 10 und vgl. IDW PS 270 Rn. 9 veröffentlicht in FN-IDW 10/2010, 423 ff. 4 Vgl. Harrison/Solmecke, WPg 2016, Vgl. ebda. 6 Vgl. dazu Wieland-Blöse/Oberle, in: IDW, WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, 2017, Kap. A., Rn. 26 ff. 7 Vgl. ebda., Rn Vgl. S 6, Rn. 85. FN in FN-IDW 12/2012, 719 ff. 9 Vgl. IDW Positionspapier Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose (IDW Positionspapier) Stand: , FN-IDW 2012, 463 Rn Vgl. IDW Positionspapier, Rn Vgl. IDW Positionspapier, Rn. 13.

4 364 ZInsO-Aufsätze ZInsO 7/2018 rechtliche Fortführungsprognose als wesentliche Grundlage des Jahresabschlusses muss konsistent zum Jahresabschluss, hier insbesondere zum Lagebericht (insbesondere Prognoseund Nachtragsbericht) sein. 12 Bei prüfungspflichtigen mittleren und großen Unternehmen ergibt sich die Notwendigkeit einer Unternehmensplanung nicht nur aufgrund der Lageberichterstattung, sondern auch aufgrund gesetzlicher Normen. 13 Bei Unternehmen, die nicht prüfungspflichtig sind und keinen Lagebericht aufzustellen haben, werden derartige Einschätzungen i.d.r. praktisch nicht möglich sein. Derartige kleine Unternehmen weisen meist nur rudimentäre Unternehmensplanungen auf. Da bei Schönwetter-Kriterien dem Geschäftsführer, der keine Unternehmensplanung erstellt, keine gesetzlichen Sanktionen drohen, wird das an dieser Stelle nicht weiter thematisiert. Für den Beurteilungs-/Prognosezeitraum, den die gesetzlichen Vertreter für die Fortführungsprognose im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses zugrunde zu legen haben, sind nach berufsrechtlicher Auffassung der Wirtschaftsprüfer der Zeitraum bis zum Ende des dem Jahresabschluss folgenden Geschäftsjahres zugrunde zu legen. Hier dürfen keine Erkenntnisse vorliegen, dass die Fortführung gefährdet ist. 14 Dies gilt für den Ersteller wie für den Abschlussprüfer gleichermaßen. Erkenntnisse bis zur Erteilung der Bescheinigung bei der Erstellung bzw. des Bestätigungsvermerks bei Abschlussprüfungen über Zulässigkeit der Unternehmensfortführung sind entsprechend zu berücksichtigen. 15 Entscheidend für die Prüfung der Unternehmensfortführung durch Geschäftsführung bzw. Ersteller und Abschlussprüfer sind die Verhältnisse am Abschlussstichtag. 16 Nach dem Stichtag eintretende Umstände, die als solche nach den Verhältnissen am Stichtag auch nicht vorhersehbar waren, sog. wertbegründende Ereignisse, können zu einem Wegfall der Fortführungsannahme führen. Denn diese wertbegründenden Ereignisse, wie z.b. eine Kreditkündigung nach dem Bilanzstichtag, sind auf alle zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig festgestellten bzw. geprüften Jahresabschlüsse zurückzubeziehen. 17 Ausschlaggebend für diese ausnahmsweise vorzunehmende Abkehr vom Stichtagsprinzip ist, dass der Wegfall der Fortführungsannahme so tief greifend auf den handelsrechtlichen Jahresabschluss wirkt, dass bei einer ausschließlichen Berichterstattung im Lagebericht die hieraus resultierenden Bilanzierungs- und Bewertungskonsequenzen für die Adressaten, ggf. Abkehr vom Going Concern, nicht ausreichend transparent werden. 18 b) Keine Schönwetter-Kriterien, aber (noch) keine fortgeschrittene, insolvenznahe Krise Liegen die Schönwetter-Voraussetzungen nicht vor und verfügt die Gesellschaft nicht über ausreichende, stille Reserven, haben die gesetzlichen Vertreter eingehende Untersuchungen durchzuführen. 19 Eine solche Situation kann auftreten, wenn das Unternehmen vorübergehend Verluste erwirtschaftet, die Zukunftsaussichten aber grds. positiv sind. Je konkreter die Anhaltspunkte z.b. aufgrund der internen Kontroll- und Risikomanagementsysteme dafür sind, dass Ereignisse die wirtschaftliche Unternehmensentwicklung nachteilig beeinflussen können, umso detaillierter muss die Unternehmensleitung die Auswirkungen auf die Unternehmensfortführung analysieren und beurteilen. 20 In dieser Unternehmenssituation hat die Geschäftsführung mit aktuellen, hinreichend detaillierten und konkretisierten, internen Planungsunterlagen zu analysieren bzw. nachzuweisen, ob weiterhin von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausgegangen werden kann. 21 Berufsrechtliche Vorgaben der Wirtschaftsprüfer in der Situation ohne Schönwetter-Kriterien, aber (noch) keine fortgeschrittene, insolvenznahe Krise liegen in Bezug auf den Beurteilungs-/Prognosezeitraum streng genommen nicht vor. 22 In der Berufspraxis hat sich jedoch die Meinung entwickelt, dass der Abschlussprüfer einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk nur dann erteilen wird, wenn die Planung mindestens 12 Monate ab dem Datum der Erteilung des Bestätigungsvermerks umfasst. 23 Damit verschiebt sich der Prognosezeitraum um die Zeit von dem Bilanzstichtag bis zum Datum der Erteilung des Bestätigungsvermerks. Auch hier dürfen bis zum Abschluss der Aufstellung des Jahresabschlusses keine fundierten Anhaltspunkte gegeben sein, dass die Annahme der Fortführung der Unternehmenstätigkeit zu einem nach diesem Zeitraum liegenden Zeitpunkt nicht mehr vorliegt. 24 Zu berücksichtigen sind somit auch Ereignisse, die zwar erst nach dem Prognosehorizont eintreten, aber zum Beurteilungsstichtag bereits bekannt sind. 25 Produktionszyklen, Art des Geschäftsmodells und ggf. ein verspäteter Zeitpunkt der Aufstellung kann einen längeren Planungshorizont begründen. Diese Regelungen sind unseres Erachtens bei der Abschlussprüfung und -erstellung gleichermaßen heranzuziehen Fortbestehensprognose Die Fortbestehensprognose wird i.d.r. bei einer für möglich gehaltenen Insolvenzreife und einer damit verbundenen fortgeschrittenen Krise aufgestellt. Schönwetter-Kriterien liegen schon lange nicht mehr vor und es gibt finanzielle und/ oder betriebliche, nachteilige Umstände, die eine Abkehr von der Regelvermutung einer Going Concern-Prognose vermuten lassen. Derartige nachteilig zu wertenden Ereignisse betreffen 12 Vgl. IDW Positionspapier, Rn Vgl. 90 AktG, 289 Abs. 1 Satz 4, 321 Abs. 1 Satz 3 HGB. 14 Vgl. IDW PS 270, Rn Vgl. IDW PS 203, Rn Vgl. Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 252 Rn Vgl. IDW RS HFA 17, Rn. 25 i.v.m IDW PS 270, Rn. 31, Vgl. BeBiKo 252 Rn Vgl. Harrison/Solmecke, WPg 2016, 1267 und BeBiKo 251 Rn Vgl. Steffan, in: IDW, WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, Kap. C., Rn Vgl. Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, Vgl. IDW PS 270, Rn. 8 in FN-IDW 10/2010, 423 ff. 23 Vgl. Harrison/Solmecke, WPg 2016, Vgl. Harrison/Solmecke, WPg 2016, Vgl. ebda. 26 Vgl. ebenso Harrison/Solmecke, WPg 2016, 1267.

5 ZInsO 7/2018 ZInsO-Aufsätze 365 negatives Eigenkapital, das durch angefallene Jahresfehlbeträge mehr als verbraucht worden ist. Weitere Finanzmittel kann das Krisenunternehmen auf dem Markt nicht mehr uneingeschränkt einwerben. Es bestehen gravierende Personalprobleme oder Engpässe bei der Vorratsbeschaffung. 27 Unternehmen, die sich in einer fortgeschrittenen Unternehmenskrise befinden, bedürfen der Prüfung von Insolvenzeröffnungsgründen nach 15a ff. InsO. 28 Die InsO sieht als Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) und Überschuldung ( 19 InsO) vor. 29 Eine drohende Zahlungsunfähigkeit liegt nach 18 Abs. 2 InsO vor, wenn das Unternehmen zum Beurteilungsstichtag zwar keine Zahlungsunfähigkeit aufweist, künftig aber nicht mehr in der Lage sein wird, seine fälligen Verpflichtungen fristgerecht zu begleichen. In dieser Situation kann ein Insolvenzantrag gestellt werden. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist zu prüfen, ob das Krisenunternehmen eine positive Fortbestehensprognose aufweist. Ist das der Fall, braucht eine Überschuldungsprüfung nicht durchgeführt zu werden. Ist die Fortbestehensprognose negativ, ist das Reinvermögen zu Liquidationswerten zu ermitteln und bei negativem Reinvermögen ein Insolvenzantrag zu stellen. 30 Für Vorstände und Geschäftsführer ist es aufgrund der komplexen Sachfragen kaum möglich, diese Aufgabe ohne die Hilfe von Experten zu bewältigen. Hierbei werden neben Rechtsanwälten regelmäßig auch Wirtschaftsprüfer und andere Berufsträger (etwa vereidigte Buchprüfer oder Steuerberater) beauftragt, die aufgrund ihrer Annexkompetenz zur Rechtsberatung nach 5 RDG geeignete Personen sind. 31 Eine positive Fortbestehensprognose beinhaltet den Fortbestand des jeweiligen Rechtsträgers ohne Insolvenz; sie zielt nicht auf die Rentabilität des Unternehmens ab. 32 Demnach steht im Vordergrund der Prüfung nicht die Ertragsfähigkeit des Unternehmens, sondern dass dem Rechtsträger hinreichend Liquidität in einem zu bestimmenden Zeitraum zur Verfügung steht, 33 um die im Planungshorizont jeweils fällig werdenden Verbindlichkeiten bedienen zu können. 34 Betriebswirtschaftlich wird ein Unternehmen in der Krise, z.b. bei einer bilanziellen Überschuldung dauerhaft nur dann fortgeführt werden können, wenn es über eine angemessene Ertragsfähigkeit dauerhaft nach der erfolgreichen Sanierung verfügt. 35 Eine derartige Interpretation geht über die gesetzlichen Anforderungen des 19 Abs. 2 InsO hinaus, 36 und wird eher bei Sanierungskonzepten, bspw. nach dem IDW S 6, vorausgesetzt. Die Fortbestehensprognose ist eine auf Basis eines Unternehmenskonzeptes und der hier integrierten Unternehmensplanung abgeleitete reine Zahlungsfähigkeitsprognose. 37 Der oben beschriebene handelsrechtliche Beurteilungs-/Prognosezeitraum i.s.d. 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB von mindestens einem Jahr ab Bilanzstichtag bzw. ab Datum der Erteilung des Bestätigungsvermerks (Prüfung Jahresabschluss) bzw. einer Bescheinigung (Erstellung Jahresabschluss) wird bei der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose überlagert und beträgt das laufende und das folgende Geschäftsjahr. 38 Ist zum Zeitpunkt der Erstellung der Fortbestehensprognose offensichtlich, dass nach dem Prognosezeitraum Illiquidität eintritt, ist der Prognosezeitraum zwingend zu erweitern. 39 Darüber hinaus ist die Fortbestehensprognose zentraler Bestandteil von Sanierungskonzepten, z.b. nach IDW S 6, und Bescheinigungen nach 270b InsO im Zusammenhang mit der Beantragung von Schutzschirmverfahren (vgl. hierzu im Folgenden I.1.3. und zu I.1.4.). 3. Sanierungskonzepte, insbesondere nach IDW S 6 Sanierungspläne können unterschieden werden in Unternehmensplanungen für Sanierungskonzepte nach der BGH- Rechtsprechung bzw. nach IDW S 6 vgl. diesen Abschnitt sowie Sanierungsplänen für Bescheinigungen nach 270b InsO, um ein Schutzschirmverfahren einzuleiten, vgl. nachfolgenden Abschn. I.1.4. Auf weitere Anlässe für Sanierungspläne, wie z.b. im Rahmen von Insolvenzplanverfahren, soll hier nicht näher eingegangen werden. 40 Sanierungskonzepte werden normalerweise im Vorfeld zur Krisenbewältigung erstellt, um Geschäftsführung, Aufsichtsgremien, Kreditgeber usw. Grundlagen für weitere Entscheidungen zur Unternehmensfortführung, vor allem Finanzierungsentscheidungen, zu geben. I.d.R. geben Banken und Kreditversicherer den Impuls für die Ausarbeitung eines Sanierungskonzeptes hierzu, weil die kreditrechtlichen Bedingungen dies für die weitere Begleitung des Krisenunternehmens dies vorschreiben. Banken können hiernach einem Unternehmen in der Krise nur dann weitere Kredite sog. Sanierungsoder Problemkredite gewähren, wenn ein vorgelegtes Sanierungsgutachten positiv von der Bank beurteilt wird. 41 Sanierungskonzepte sind grds. und insbesondere nach dem IDW S 6 in zwei Stufen zu erstellen. Sanierungsfähig ist ein erwerbswirtschaftliches Unternehmen nur dann, wenn zunächst eine positive insolvenzrechtliche Fortbestehensprogno- 27 Vgl. IDW, WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, Kap. C., Rn. 94, mit der Benennung weiterer Umstände. 28 Vgl. IDW S 11, Rn. 1, in IDW Life 3/2017, 332 ff. 29 Vgl. IDW S 11, Rn. 1, in IDW Life 3/2017, 332 ff. 30 Vgl. Harrison/Solmecke, WPg 2016, Vgl. Steffan/Solmecke, WPg 2015, Vgl. K. Schmidt/K. Schmidt, InsO, 19 Rn Vgl. Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733 ff. 34 Vgl. IDW, WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, Kap. C., Rn Vgl. K. Schmidt/K. Schmidt (Fn. 32), 19 Rn K. Schmidt, ZIP 2013, Vgl. IDW S 11, Rn. 59; so auch Solmecke/Steffan, WPg 2015, 433; Münch- Komm-InsO/Drukarczyk/Schüler, 3. Aufl. 2013, 19 Rn Vgl. IDW, WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, Kap. C., Rn. 104; vgl. auch IDW S 11, Rn Vgl. Steffan/Solmecke, ZInsO 2015, 1373; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., vor 64 Rn. 37 m.w.n. 40 Vgl. IDW, WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, Kap. A., Rn. 108 ff. zu Insolvenzplänen allgemein. 41 Vgl. Hermanns, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 6 Rn. 64.

6 366 ZInsO-Aufsätze ZInsO 7/2018 se vorliegt (Stufe 1). Denn liegen Insolvenzgründe bereits vor, kann ein Gutachten über die Sanierungsfähigkeit eines Krisenunternehmens nicht erstellt werden; der Insolvenzantrag ist zu stellen. Der BGH hat ebenfalls deutlich hervorgehoben, dass im Sanierungskonzept insolvenzrechtliche Fragestellungen beurteilt werden müssen und für eine positive Sanierungsaussage eine positive Fortbestehensprognose vorliegen muss. 42 Nur wenn eine positive Fortbestehensprognose vorliegt, darf mit der Erstellung eines Sanierungskonzeptes begonnen werden. Hierbei stellt sich in der Praxis eine große Herausforderung, weil bereits die positive Fortbestehensprognose häufig von Sanierungsbeiträgen Dritter abhängt. In der Praxis ist weitgehend anerkannt, dass alle Beteiligten einer Lösung zustimmen werden, wenn diese sie besserstellt als die Insolvenz. 43 Die Prognose des Verhaltens Dritter kann hierbei z.b. durch Optionsanalysen beurteilt werden. 44 Um die Erstellung eines Gutachtens zu ermöglichen, ist ggf. die Finanzierung hierfür im Wege eines Überbrückungskredits abzusichern. Vgl. hierzu die nachfolgende Abbildung, die den typischen Ablauf einer Erstellung eines Sanierungskonzeptes darstellt. 45 Sämtliche Krisenursachen, mit denen das betroffene Unternehmen die Renditefähigkeit wieder erreicht, sind im Sanierungskonzept darzustellen. 47 Leitbild, operative Sanierungsmaßnahmen und Planung bzw. Planungsprämissen sind aufeinander abzustimmen. 48 Die Erfolgsaussichten einer Sanierung sind einzuschätzen, denn ein Sanierungsgutachten beinhaltet stets ein Prognoseurteil und damit eine Wahrscheinlichkeitsaussage über die Sanierungsfähigkeit des Unter - nehmens. Die Sanierungsaussichten sollen überwiegend wahrscheinlich sein. Durch Probleme bei der Umsetzung, Unwägbarkeiten des Marktgeschehens und nachträglich bessere Erkenntnisse bspw. kann eine derartige Prognose auch hinfällig werden Sanierungsbescheinigungen im Schutzschirmverfahren nach 270b InsO (IDW S 9) Sanierungspläne nach 270b InsO werden benötigt zur Beantragung eines sog. Schutzschirmverfahrens, das systematisch und inhaltlich ein Sonderfall der Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren ist. 50 Nach 270b InsO bestimmt das Insolvenzgericht nach gestelltem Insolvenzantrag des Schuldners und einer vorgelegten Sanierungsbescheinigung eine Frist von höchstens 3 Monaten zur Vorlage eines Insolvenzplans zur Sanierung des Unternehmens. 51 Die Sanierungsbescheinigung nach Einschätzung eines Gutachters bestätigt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Erst in einem zweiten Schritt ist durch geeignete Maßnahmen in einem ggf. entsprechend verlängerten Prognosezeitraum nachzuweisen, dass auch nachhaltig sowohl die Wettbewerbsfähigkeit als auch die Renditefähigkeit wiedererlangt werden kann (nachhaltige Fortführungsfähigkeit im Sinne einer Sanierungsfähigkeit; Stufe 2). Maßgeblich für deren Beurteilung sind die wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse am Ende des Betrachtungszeitraums. 46 Überschuldung vorliegt, Zahlungsunfähigkeit jedoch nicht vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich 42 Vgl. BGH v IX ZR 65/14, Rn. 30, 36, ZInsO 2016, 1251; beispielhaft hierzu IDW S 6, Rn. 13; IDW S 6, Rn. 79; Uhlenbruck/Hirte/Ede, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., 133 Rn. 133 m.w.n. 43 Vgl. Fischer, NZI 2016, Vgl. Andersch/Philipp, NZI 2017, Vgl. IDW ES 6; Abb. 1 in IDW Life 10/2017, 1151 ff. 46 Vgl. IDW ES 6, Rn. 14 in IDW Life 10/2017, 1151 ff. 47 Vgl. IDW S 6, Rn. 22 in FN-IDW 12/2012, 719 ff. 48 Vgl. IDW S 6, Rn. 8 f. in FN-IDW 12/2012, 719 ff. 49 Vgl. IDW S 6, Rn. 15 in FN-IDW 12/2012, 719 ff. 50 Vgl. Oberle, in: Münchener Handbuch-GesR, 65 Rn Vgl. Wieland-Blöse/Oberle (Fn. 6), Kap. A., Rn. 104.

7 ZInsO 7/2018 ZInsO-Aufsätze 367 aussichtslos ist. 52 Ziel der Sanierungsbescheinigung nach 270b InsO ist die Antragsvoraussetzungen gutachterlich hinsichtlich der Insolvenzreife drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber noch keine akute Zahlungsunfähigkeit zu bestätigen und im Hinblick auf die Sanierungsaussichten lediglich grobe Missbrauchsfälle auszuschließen. 53 Die Fortbestehensprognose ist integraler Bestandteil der Sanierungsbescheinigung, wie beim IDW S 6 auch, und somit zeitlich vor dem Sanierungsplan i.s.d. 270b InsO aufzustellen. Das Ergebnis drohende Zahlungsunfähigkeit impliziert eine negative FBP und ist damit Antragsvoraussetzung. 54 Gegenstand des Sanierungsplans nach 270b InsO ist die Aussage, dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Nur wenn für die Sanierungsbemühungen eindeutig negative Erfolgsaussichten bestehen, ist die Sanierung aussichtslos. 55 Es ist demnach keine umfassende Beurteilung erforderlich. Eine Sanierung ist dann offensichtlich aussichtslos, wenn nicht mindestens grundsätzliche Vorstellungen darüber vorliegen, wie die angestrebte Sanierung konzeptionell und finanziell erreicht werden kann. Diese Vorstellungen werden in einem Grobkonzept zusammengefasst. 56 Formal kann sich das Grobkonzept an einem Sanierungskonzept nach IDW S 6 orientieren, inhaltlich ist es aber weit weniger präzise. 57 maßnahmen operativ wieder hinreichend profitabel werden kann Würdigung Die Herausarbeitung der Anlässe und Grundlagen von Fortführungsprognose, Fortbestehensprognose und Sanierungsplänen zeigt, dass die Fortbestehensprognose losgelöst beauftragt werden kann, um Insolvenzgründe nach 19 Abs. 2 InsO auszuschließen. Folglich ist sie zwingender Bestandteil bei Sanierungskonzepten und Sanierungsbescheinigungen. Ein Unternehmenskonzept ist die Basis für Fortbestehensprognosen, Sanierungskonzepte und Sanierungsbescheinigungen. Unterschiede bestehen im Wesentlichen in Bezug auf Beurteilungs-/Prognosezeitraum und den Inhalten eines Unternehmenskonzepts. Während bei der Fortbestehensprognose die Sicherung der Zahlungsfähigkeit i.d.r. im laufenden und danach folgenden Geschäftsjahr im Mittelpunkt steht, soll durch ein Sanierungskonzept/Sanierungsbescheinigung i.d.r. innerhalb der nächsten 3 5 Jahre die Ertrags- und Wettbewerbsfähigkeit wieder erlangt werden. Die Fortbestehensprognose ist der Startpunkt für ein Sanierungskonzept und wird dann noch durch Maßnahmen zur Schaffung einer nachhaltigen Rendite- und Wettbewerbsfähigkeit ergänzt. Vgl. hierzu nachfolgende Abbildung: 61 Ausgehend von der aktuellen wirtschaftlichen Situation müssen die Krisenursachen und die wirtschaftliche Situation analysiert werden. Eine grobe Beschreibung der für die Sanierung angestrebten Maßnahmen mit ihren finanziellen Auswirkungen rundet das Grobkonzept ab. 58 Die Sanierungsmaßnahmen müssen bzgl. ihrer finanziellen Auswirkungen grob beschrieben und realisierbar sein, aber nicht so detailliert wie bei einem Sanierungskonzept ausgearbeitet werden. 59 Für die Bescheinigung nach 270b InsO ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass das Unternehmen mit den im Grobkonzept aufgeführten Sanierungs- 52 Vgl. IDW S 9, Rn. 1 in FN-IDW 11/2014, 615 ff. 53 Vgl. Andersch, Sanierungskonzepte und Sanierungsgutachten, Rn Vgl. im Einzelnen Hermanns, ZInsO 2012, Vgl. IDW S 9, Rn. 23 in FN-IDW 11/2014, 615 ff. 56 Vgl. Steffan (Fn. 20), Kap. C., Rn Vgl. Hermanns, ZInsO 2014, Vgl. IDW S 9, Rn. 24 in FN-IDW 11/2014, 615 ff. 59 Vgl. Steffan (Fn. 20), Kap. C., Rn Vgl. ebda. 61 Vgl. Hermanns, in: WPH Edition, Sanierung und Insolvenz, Kap. B., Abb. 2.

8 368 ZInsO-Aufsätze ZInsO 7/2018 Unterschiede zwischen einer Sanierungsbescheinigung nach 270b InsO einerseits und der Aussage zur Sanierungsfähigkeit andererseits bestehen beim Grad der Detaillierung und der Wahrscheinlichkeit des Sanierungserfolgs. 62 Bei einem Sanierungskonzept nach IDW S 6 müssen die Mindestanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfüllt sein und die Sanierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben. 63 Der Sanierungsplan nach 270b InsO verlangt lediglich eine Art Grobkonzept, bei der die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, was einen geringeren Anspruch an die Erfolgswahrscheinlichkeit darstellt. 64 Die Fortbestehensprognose wird wie beim IDW S 6 zeitlich vor dem Sanierungsplan nach 270b InsO erstellt, weil die Bescheinigung nach 270b InsO nur dann erteilt wird, wenn die Fortbestehensprognose negativ ist. Gleichwohl ist sie integraler Bestandteil dieser gutachterlichen Stellungnahme. Die Unterschiede zwischen handelsrechtlicher Fortführungsprognose bzw. Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose sind dahingegen deutlich unklarer. Denn um beides zu beurteilen, wird auf dieselbe (integrierte) Unternehmensplanung und ggf. Unternehmenskonzept zurückgegriffen. 65 Die Literatur und auch der BGH verwenden die Begriffe nicht einheitlich. 66 In der Literatur wird häufig als Unterscheidungsmerkmal herausgearbeitet, dass bei einer Fortführungsprognose keine rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten, z.b. ein Auflösungsbeschluss, gegen eine Fortführung sprechen dürfen. 67 Auch in der Fortbestehensprognose dürfen keine rechtlichen und tatsächlichen Gründe gegen eine Fortführung sprechen. Folglich bleibt als einziges Unterscheidungsmerkmal die fortgeschrittene Unternehmenskrise, in der die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose die insolvenzrechtliche Fortführungsprognose überlagert. Bedingt durch die erhöhten Anforderungen, die der BGH in seinem Urt. v an den Berater stellt, werden die wesentlichen Anforderungen an die Fortbestehensprognose im nächsten Abschnitt genauer beleuchtet. II. Anforderungen an die Fortbestehensprognose 1. Prognosezeitraum (Detaillierung) Sofern eine positive Fortbestehensprognose vorliegt, d.h., die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist und somit keine drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben ist, liegt eine Überschuldung nach 19 Abs. 2 InsO nicht vor. 68 Dabei geht es um die objektive Überlebensfähigkeit des Krisenunternehmens, die von der Geschäftsführung bzw. deren beauftragte Berater dargelegt wird und sachlogisch nachvollzogen werden kann. 69 Subjektive, nicht nachvollziehbare Erwartungen der Unternehmensleitung reichen nicht. Der einem Geschäftsführer einzuräumende Ermessensspielraum 70 stellt kein freies Entscheidungsrecht dar, sondern ist nur eine missverständliche Formel 71 für die Ungenauigkeit von Prognosen (vgl. hierzu auch den nachfolgenden Punkt II.2.). Zur Feststellung einer künftigen, der Fortführung des Unternehmens entgegenstehenden Liquiditätslücke ist ausgehend von der Stichtagsliquidität im Prüfungszeitpunkt die gesamte finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Prognosezeitraum in einer Fortbestehensprognose darzustellen. 72 Die Fortbestehensprognose soll eine Aussage dazu ermöglichen, ob vor dem Hintergrund der getroffenen Annahmen und der daraus abgeleiteten Auswirkungen auf die zukünftige Ertrags- und Liquiditätslage ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, die im Planungshorizont jeweils fälligen Verbindlichkeiten bedienen zu können. 73 Die Prognosedauer bzw. der Prognosezeitraum ist in der Literatur und der Rechtsprechung umstritten. Der Gesetzgeber hat zu Recht auf die Festlegung eines bestimmten Prognosezeitraums verzichtet. 74 Teils wird ein Zeitraum von 2 3 Jahren, teils von 2 Jahren genannt, während die h.m., wie auch IDW S 11, 75 mindestens das laufende und das nächste Geschäftsjahr verlangt. 76 Für die Praxis bedeutet die h.m., dass im Dezember eines Jahres ein Zeitraum von 13 Monaten und im Januar eines Jahres Betrachtungszeitraum von 23 Monaten sachgerecht ist. Nach der Rechtsprechung kann jedoch auch ein Zeitraum von 5 Monaten einschlägig sein. 77 Letztlich ist bei der anzustellenden Prognose auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen. Der Prognosezeitraum ist bspw. bei Saison-Unternehmen oder solchen mit langfristiger Produktion individuell festzulegen. Ein zwei- bis dreijähriger Zeitraum kann nur im Ausnahmefall anzuwenden sein. 78 Beauftragt das Unternehmen einen sachverständigen Dritten zur Erarbeitung eines Überschuldungsstatus bzw. einer Fortbestehensprognose, ermittelt der sachverständige Helfer im Rahmen seiner unterstellt vorhandenen Kompetenz auch ein adäquates Zeitraum-Prognose-Modell Vgl. Andersch (Fn. 53), Rn Vgl. IDW S 6, Rn. 17 in FN-IDW 12/2012, 719 ff. 64 Vgl. Hess, KSI 2012, Vgl. Steffan (Fn. 20), Kap. C., Rn In BGH, Urt. v II ZR 48/06, ZInsO 2007, 660, wird der Begriff der Fortführungsprognose verwendet, während in der Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, von einer Fortbestehensprognose die Rede ist, vgl. BGH, Urt. v II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 = NJW 1994, 2220 = ZIP 1994, Vgl. Andersch (Fn. 53), Rn Vgl. IDW S 11, Rn. 51 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 69 Vgl. K. Schmidt/K. Schmidt (Fn. 32), 19 Rn Vgl. OLG Schleswig, NZI 2010, Vgl. K. Schmidt/K. Schmidt (Fn. 32), 19 Rn Vgl. IDW S 11, Rn. 57 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 73 Vgl. IDW S 11, Rn. 59 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 74 Vgl. Uhlenbruck, Kölner Schrift zur InsO, S ff. Rn. 18; Gottwald/ Gundlach, Handbuch-Insolvenzrecht, 6 Rn Vgl. IDW S 11, Rn. 60 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 76 Vgl. Braun/Bußhardt, InsO, 19 Rn. 32; AG Hamburg, NZI 2012, 83 ff. zur Ertragsfähigkeitsprognose; Wimmer, NJW 1996, 2547 sowie Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 19 Rn. 49 und 50 m.w.n.; hierzu umfassend Sikora, ZInsO 2010, 1765 f.; Greil/Herden, ZInsO 2011, 109, 111 f.; OLG Schleswig, NZI 2010, 492 ff. (betriebswirtschaftlich überschaubarer Zeitraum maßgeblich); HambKomm-InsO/J.-S. Schröder, 19 Rn. 18 mit weiteren Hinweisen zur h.m.; OLG Hamburg, ZInsO 2013, 2447 ff. 77 Vgl. Braun/Bußhardt (Fn. 76), 19 Rn Vgl. Goette, DStR 2016, 1757; Braun/Bußhardt (Fn. 76), 19 Rn Vgl. Braun/Bußhardt (Fn. 76), 19 Rn. 32.

9 ZInsO 7/2018 ZInsO-Aufsätze Prognoseurteil (Maßstab Wahrscheinlichkeit) Nach h.m. liegt keine Überschuldung vor, wenn die Fortbestehensprognose zu dem Ergebnis gelangt, dass die Fortführung des Unternehmens zu mehr als 50 % wahrscheinlich ist. 80 Die Formulierung in 19 Abs. 2 InsO stellt darauf ab, ob der Fortbestand des Unternehmens nach den Umständen überwiegend (> 50 %) wahrscheinlich ist. 81 Dies ist ein Gesamturteil über den möglichen weiteren wirtschaftlichen Unternehmensverlauf, und zwar insbesondere bezogen auf die Fähigkeit, jederzeit die fälligen Verbindlichkeiten begleichen zu können. 82 Jeder Planung ist immanent, dass die zugrunde gelegten Annahmen aufgrund nicht vorhersehbarer Umstände nicht eintreten oder anders ausfallen können. 83 Mit zunehmender zeitlicher Entfernung der prognostizierten Ereignisse oder Annahmen vom Beurteilungsstichtag steigt der Grad der Unsicherheit und sinkt der Detaillierungsgrad der Annahmen. 84 Der Gesetzgeber hat diese Unsicherheit bei der Definition der Insolvenzeröffnungsgründe gesehen und in Kauf genommen. Bei der positiven insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose kommt es deshalb darauf an, dass die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit begründbar ist. 85 Selbst wenn ein aussagekräftiges Unternehmenskonzept besteht und ein betriebswirtschaftlicher Finanzplan sachgerecht erstellt ist, ist mit der Komplexität der Planung bzw. derer immanenter Planungsprämissen, Entscheidungsfaktoren sowie der für alle in die Zukunft gerichteten Vorhersagen typischen Ungewissheit i.d.r. nicht sicher zu beurteilen, wie sich das Krisenunternehmen entwickelt. 86 Die Prognoseaussage hängt nicht nur von den Erfahrungen und dem kaufmännischen Geschick der Leitungsorgane, sondern auch von wirtschaftlichen Entwicklungen ab, die sich nicht sicher voraussagen lassen. 87 Die Fortbestehensprognose bewertet subjektiv in der Zukunft liegende Ereignisse. 88 Bei positiver, insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose hat die Zahlungsfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums überwiegend wahrscheinlicher zu sein als der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit, 89 wobei aus Sicht der gesetzlichen Vertreter ein gewisser, aber nachvollziehbarer Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss. 90 Mit zunehmender zeitlicher Entfernung der prognostizierten Ereignisse oder Annahmen vom Beurteilungsstichtag steigt der Grad der Unsicherheit und sinkt der Detaillierungsgrad der Annahmen. 91 Wird bspw. eine Fortbestehensprognose zur Beurteilung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit aufgestellt und im Prognosezeitraum eine Liquiditätslücke entdeckt, muss die Wahrscheinlichkeit der erfolgreichen Umsetzung von konkreten Maßnahmen zur Beseitigung der Liquiditätslücke höher sein, je näher die Liquiditätslücke am Beurteilungszeitpunkt liegt Fortführungswille Die Gesellschafter sollen in einem frühen Stadium einer Krise die Möglichkeit wahrnehmen, Krisengründe zu analysieren und sich über mögliche weitere Schritte Auflösung oder Fortführung mit regelmäßig neu aufzubringenden Mitteln, Forderungsverzicht oder neuer Stellung von Sicherheiten Klarheit verschaffen. 93 Die Gesellschafter entscheiden letztlich bei einer fortgeschrittenen Krise, ob das Unternehmen fortgeführt oder ob es in die Insolvenz übergeleitet werden soll. Es hat ein für die vertretungsberechtigten Organe der Gesellschaft erkennbarer Fortführungswille vorzuliegen. Eine gewissenhafte Prüfung der Umstände ist ausreichend, eine besondere Art der Dokumentation (z.b. Gesellschafterbeschluss) ist nicht erforderlich. 94 Bei Erstellung der Fortbestehensprognose durch einen externen Sachverständigen kann der Fortführungswille z.b. in der Vollständigkeitserklärung dokumentiert werden. 4. Unternehmenskonzept (Ertragsfähigkeit) Durch die Fortbestehensprognose soll beurteil werden, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Fortführung des Unternehmens besteht, 95 es sollen Gläubigeransprüche bedient werden. Davon kann ausgegangen werden, wenn mittelfristig Einnahmeüberschüsse erzielt werden. Demnach handelt es sich bei der Fortbestehensprognose um eine Prognose mittelfristiger Zahlungsfähigkeit, 96 deren Ausgangsbasis für die Erstellung einer Fortbestehensprognose ein Unternehmenskonzept ist. Das Unternehmenskonzept beinhaltet die verbale und inhaltliche Umschreibung der Ziele, Strategien und Maßnahmen, die zu einer erfolgreichen Unternehmensfortführung notwendig sind. 97 Das Konzept wird anschließend über eine Ergebnisplanung quantifiziert und in einen Finanzplan übergeleitet, anhand dessen ein Urteil über die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft im Prognosezeitraum getroffen 80 MünchKomm-InsO/Drukarczyk/Schüler (Fn. 37), 19 Rn. 77; HambKomm- InsO/Schröder, 5. Aufl. 2015, 19 Rn. 13; HK-InsO/Rüntz, 8. Aufl. 2016, 19 Rn. 11; Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 67. Erg. Lfg., Stand: 05/2016, 19 Rn. 37; Uhlenbruck/Mock (Fn. 76), 19 Rn. 221; K. Schmidt, in: Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. 2016, Rn ; a.a. Scholz/Bitter (Fn. 39), Vor 64 Rn. 39, der überwiegende Wahrscheinlichkeit erst dann bejahen will, wenn die künftige Zahlungsfähigkeit im maßgeblichen Zeitpunkt nach vernünftigem menschlichen Ermessen gesichert ist. 81 Vgl. IDW S 11, Rn. 62 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 82 Vgl. IDW S 11, Rn. 62 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 83 Vgl. Steffan (Fn. 20), Kap. C., Rn Vgl. IDW S 11, Rn. 63 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 85 Vgl. IDW S 11, Rn. 63 in IDW Life 3/2017, 332 ff. 86 Vgl. G. Fischer, NZI 2016, Vgl. G. Fischer, NZI 2016, Vgl. MünchKomm-AktG/Spindler, 4. Aufl. 2014, 92 Rn ; Kühne/ Nickert, ZInsO 2014, 2297, 2300 f. 89 Vgl. Goette, DStR 2016, Vgl. BGH, Urt. v II ZR 292/ Vgl. IDW S 11, Rn Vgl. Steffan (Fn. 20), Kap. C., Rn Vgl. Goette, DStR 2016, Vgl. Goette, DStR 2016, 1688; vgl. BGH v II ZR 277/03, BGHZ 165, 106 (LS 2 und [112]) = DStR 2006, 384 m. Anm. W. Goette. = ZInsO 2006, Vgl. Nickert, Überschuldungs- und Zahlungsunfähigkeitsprüfung im Insolvenzrecht, Rn Vgl. HK-InsO/Kirchhof, 19 Rn. 12; Schmidt/Uhlenbruck, in: Schmidt/ Uhlenbruck (Fn. 80), Rn Vgl. Hermanns, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 2015, 6 Rn. 30.

10 370 ZInsO-Aufsätze ZInsO 7/2018 werden soll. 98 Damit ist der Finanzplan das zentrale Element, auf dessen Grundlage die Belastbarkeit des Fortführungskonzepts anhand der erwarteten Zahlungsströme belegt wird. 99 Die im Zuge der Prognose zugrunde gelegten Rahmenbedingungen sind aus den tatsächlichen Verhältnissen zum Stichtag abzuleiten und plausibel fortzuentwickeln. Die Finanzpläne bzw. Liquiditätspläne sind nach h.m. um Plan-Bilanzen und Plan-Gewinn-und-Verlustrechnungen zu erweitern, da ansonsten gesellschaftsrechtliche Vorschriften oder Steuerzahlungen/-erstattungen, die sich regelmäßig auf Basis des Zahlenwerks von Bilanz und Gewinn-und-Verlustrechnung ergeben, nicht ohne Weiteres erfasst werden könnten. 100 Die in der Finanzplanung umgesetzte Zahlungsfähigkeitsprognose hat als Basis den Entwicklungspfad, der mit der größten Eintrittswahrscheinlichkeit versehen ist. 101 Mit dem so definierten Finanzplan ist die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum und nicht die Ertragsfähigkeit zu erreichen. 102 Damit ist mit dem Unternehmenskonzept nicht die bei Sanierungskonzepten nach IDW S 6 geforderte branchenübliche Rendite nach erfolgreicher Sanierung nachzuweisen. In jedem Fall haben Fortbestehensprognosen ein tragfähiges Unternehmenskonzept als Grundlage zu nehmen, deren Basis Branchenanalysen, Chancen-Risikoprofi, Finanz- und Ertragspläne aufweisen sollen. 103 Das wird in der Praxis unseres Erachtens häufig unterschätzt. III. Schlussbemerkungen Fortbestehensprognosen sind zentraler Bestandteil von Planungsrechnungen in der Krise und überlagern in der Praxis in Bezug auf die Fallzahlen Sanierungskonzepte nach IDW S 6 und Bescheinigungen nach IDW S 9. Neben der Erstellung von Fortbestehensprognosen im Rahmen der Prüfung von Insolvenzgründen, wird die Fortbestehensprognose in Zukunft bei der Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen stärker in den Fokus rücken, da die Steuerberaterhaftung mit BGH-Urt. v deutlich verschärft worden ist. Haften soll der Steuerberater bereits, wenn er entweder mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragt ist und auf Grundlage der ihm vorliegenden Informationen objektiv zu Unrecht zu Fortführungswerten bilanziert oder er es bei Kenntnis entsprechender Hinweise unterlässt, die Geschäftsleitung auf eine mögliche Insolvenzreife hinzuweisen, sofern er davon ausgehen muss, dass sich diese der Insolvenzreife nicht bewusst ist. 105 Da die Fortbestehensprognose spätestens in der fortgeschrittenen Unternehmenskrise die Fortführungsprognose verdrängt, werden in Zukunft zur Haftungsvermeidung von Steuerberatern, aber auch zum Schutz der Geschäftsführung vor Anfechtungstatbeständen vermehrt Fortbestehensprognosen aufzustellen sein. 98 Vgl. ebda., S. 21; Nickert (Fn. 95), Rn Vgl. Hermanns (Fn. 97), 6 Rn Vgl. MünchKomm-InsO/Drukarczyk, 19 Rn. 54; Nickert (Fn. 95), Rn Vgl. Nickert (Fn. 95), Rn. 328; MünchKomm-InsO/Drukarczyk, 19 Rn. 66 ff. 102 Vgl. OLG Schleswig v U 60/09, NZI 2010, 492 m. Anm. Krüger = ZInsO 2010, 530; AG Hamburg v c IN 421/11, ZInsO 2012, 183; Dahl, NZI 2008, 720; Egner/Wolff, AG 1978, 99, 102 f. 103 Vgl. Goette, DStR 2016, 1691 f. 104 Vgl. BGH, Urt. v IX ZR 285/14, ZInsO 2017, Vgl. Mielke, DStR 2017, 1060 Verschärfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Steuerberatern und Maßnahmen zur Haftungsvermeidung. Anmerkung zu OLG Stuttgart, Beschl. v Ws 163/17* von Leitender Oberstaatsanwalt Folker Bittmann, Dessau-Roßlau I. Einführung Die erste Entscheidung eines OLG zum neuen Recht der Vermögensabschöpfung glänzt mehr durch ihre Aussagen als aufgrund dogmatischen Tiefgangs. Der Senat beruft sich entweder auf die Gesetzesbegründung oder auf Entscheidungen zum früheren Recht. Ob sich Letzteres ohne Weiteres auf die geänderte Rechtslage anwenden lässt, prüfte er ebenso wenig wie zweifelsfrei ist, ob er das vom Gesetzgeber Gewollte erkannte und zugrunde legte. Das verneinen Gubitz / Molketin in ihrer Anmerkung (NJW 2017, 3733). Die von ihnen angeführten Argumente sind ernsthafter Natur, wenngleich ihre darauf gestützten Schlussfolgerungen zu weit gehen. II. Behandelte Rechtsfragen Das OLG Stuttgart befasste sich mit vier Themenkomplexen. 1. Übergangsfragen Ursprünglich hatte das Finanzamt Schwäbisch Gmünd am wegen Gefahr im Verzug einen dinglichen Arrest i.h.v ausgebracht natürlich auf Basis des noch bis zum geltenden, nunmehr früheren Rechts. Das bedeutet zunächst, dass neben der Arrestforderung auch ein Arrestgrund bestanden haben muss. Das OLG Stuttgart verweist insoweit auf vor dem Zugriff des Staats verborgene Edelmetalle (Rn. 18). Derartige Verschleierungshandlungen waren generell als Arrestgrund anerkannt (Rn. 16). Ob Gefahr im Verzug bestand, ist Tatfrage. Sie kann mangels mitgeteilter Umstände nicht beantwortet werden. Dies mit Greier (jurispr-strafr 25/2017, Anm. 1 zu B a.e.) zu kritisieren, wäre nur zutreffend, wenn es auf diese Frage angekommen wäre. Es ist aber durchaus denkbar, dass nach Auffassung aller Beteiligten die Voraussetzungen dafür vorlagen und sie deshalb vom OLG Stuttgart gar nicht thematisiert werden mussten. Viel bedeutsamer ist hingegen die Frage, ob ein dinglicher Arrest alten Rechts nach dem fort gilt oder nicht. Das bejahte der Senat unter Hinweis auf die Übergangsvor- * NJW 2017, 3731.