Mandanteninformation - Entgeltfortzahlung

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1 Mandanteninformation - Entgeltfortzahlung Wie so viele arbeitsrechtliche Regelungen zeichnet sich auch das Recht der Entgeltfortzahlung nicht gerade durch Einfachheit und Klarheit aus. Der Sinn einzelner Regelungen des Gesetzes erschließt sich auch bei längerem Nachdenken nicht unbedingt. Doch ist eine Kenntnis dieser Regelungen, sowohl im Hinblick auf mögliche Prüfungen durch die Arbeitsagenturen als auch zur Abwehr unberechtigter Forderungen, von großem Vorteil. Der Beitrag gibt deshalb eine Übersicht über Fallkonstellationen, die häufiger in der Praxis vorkommen. 1. Arbeitsunfähigkeit und Kündigung Ob einem Arbeitnehmer gekündigt werden kann, wenn er gerade krank geschrieben ist, hängt davon ab, ob wegen oder nur bei Gelegenheit der Erkrankung gekündigt wird. Wegen der Krankheit erfolgt die personenbedingte Kündigung, die nur unter großen Schwierigkeiten möglich ist; die verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigung steht mit einer Erkrankung jedoch nicht im direkten Zusammenhang und kann daher grundsätzlich auch erklärt werden, wenn der Arbeitnehmer gerade erkrankt ist. Spricht der Arbeitgeber während der Arbeitsunfähigkeit eine grundsätzlich zulässige verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigung aus, ergeben sich dennoch Probleme bei der Entgeltfortzahlung. Ein einfacher Fall: Arbeitnehmer A nimmt seine Tätigkeit zum 01. Januar 2006 auf und ist nach zwei Wochen schon krank. Die Krankheit dauert durchgehend bis Ende Februar an. Der Personaldienstleister P kündigt ihm deshalb am 28. Januar 2006 mit einer Frist von einer Woche. Mit Beginn der Krankheit zahlt er bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses kein Entgelt mehr. Deshalb klagt A auf Lohnzahlung bis Ende Februar. Muss P zahlen?

2 2 Die Lösung: Bis zum 28. Januar muss P nicht zahlen, denn die Pflicht zur Entgeltzahlung entsteht erst nach vierwöchigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses. Bis zum 04. Februar muss P zahlen, weil das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Tag noch andauert. Doch nicht nur das. P muss sogar bis Ende Februar zahlen, obwohl das Arbeitsverhältnis bereits zum 04. Februar beendet wurde. Hintergrund ist die Regelung des 8 EFZG. Danach...wird der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nicht dadurch berührt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit ist Entgelt also auch über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus fortzuzahlen. Gleiches gilt gem. 8 Abs. 1 S. 2 EFZG, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem wichtigen, durch den Arbeitgeber zu vertretenden, Grund kündigt, der den Arbeitnehmer zum Ausspruch einer Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt. So ein wichtiger Grund kann z.b. darin liegen, dass der Arbeitgeber die Lohnzahlung verweigert. In beiden Fällen besteht die Verpflichtung, das Entgelt auch nach der Kündigung fortzuzahlen, für bis zu sechs Wochen. Nun wird P natürlich einwenden, die Kündigung sei doch gar nicht aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden, sondern aus verhaltensbedingten Gründen. Denn schon in den ersten beiden Wochen habe es Kundenbeschwerden über die Arbeitsmoral von A gegeben. Dass der A nun ausgerechnet krank geworden sei, sei Zufall und habe mit der Kündigung nichts zu tun. Diese Auffassung ist angesichts des Gesetzeswortlauts zwar naheliegend, nach Ansicht des hier maßgeblichen Bundesarbeitsgerichts jedoch falsch. Denn das BAG spricht schon dann von einer krankheitsbezogenen Anlasskündigung, wenn die Krankheit zwar nicht die alleinige Ursache, sondern bloß eine wesentliche mitbestimmende Bedingung der Kündigung ist (Urt. v ). Und von einer solchen wesentlich mitbestimmenden Bedingung geht das BAG immer dann aus, wenn der Arbeitgeber Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit hatte und nicht zweifelsfrei nachweisen kann, dass die Kündigung völlig unabhängig von der Krankheit erfolgt ist. Diesen Beweis kann der Arbeitgeber in dem geschilderten Fall nicht führen. Erfahrene Personaldienstleister werden diese Konstellation kennen, die immer wieder für Überraschungen sorgt. Der Fall, dass der Arbeitnehmer auf Entgeltfortzahlung klagt, ist dabei gar nicht so häufig. Ist der Arbeitnehmer über das Ende seines Arbeitsverhältnisses hinaus krank, erhält er jedoch für die Dauer seiner Krankheit kein Arbeitslosen- sondern Kran-

3 3 kengeld. Zahlt die Krankenkasse das Krankengeld aus, gehen die Entgeltfortzahlungsansprüche des Arbeitnehmers auf die Krankenkasse über. Und da Krankenkassen bekanntlich unter chronischen Geldmangel leiden, nehmen sie jede Möglichkeit wahr, um sich gezahlte Beträge von Dritten zurückzuholen. Dafür bietet sich in erster Linie natürlich der zahlungskräftige Arbeitgeber an. In der gerichtlichen Praxis entscheidet sich die Prüfung der Anlassbezogenheit einer Kündigung allein über die Beweislast. Der Arbeitnehmer bzw. die Krankenkasse muss nur darlegen, dass der Arbeitgeber die Kündigung aus Anlass der Erkrankung ausgesprochen hat, wofür der Hinweis auf die Kenntnis des Arbeitgebers von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sowie der zeitliche Zusammenhang mit der Kündigung regelmäßig genügt (BAG, Urt. v ). Um diesem Vortrag zu begegnen, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er seinen Kündigungsentschluss und dessen Umsetzung bereits in einem Zeitpunkt gefasst hatte, zu dem er noch keine Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit besaß. Dieser Beweis wird dem Arbeitgeber nur in den seltensten Fällen gelingen. Wie kann man sich bei diesen Beweisregeln gegen Entgeltforderungen wehren? Nur sehr eingeschränkt. Möglich ist es noch, wenn der Arbeitnehmer unentschuldigt ohne Krankenschein fehlte, die Kündigung mit einer Arbeitsverweigerung zu begründen. Liegt diesbezüglich bereits eine vorherige Abmahnung vor, erhöhen sich die Chancen, mit diesem Argument durchzukommen. Hatte der Arbeitnehmer seine AU-Bescheinigung bei Ausspruch der Kündigung aber schon vorgelegt, entfällt diese Entlastungsmöglichkeit. Die besten Argumentationsmöglichkeiten bestehen noch bei der betriebsbedingten Kündigung, z.b. wenn der Auftrag, für den der Arbeitnehmer eingesetzt worden ist, vor Ausspruch der Kündigung beendet wurde, oder wenn im Unternehmen ohnehin eine Umstrukturierung geplant war, deren Umsetzung zeitlich lediglich mit der Erkrankung des Arbeitnehmers zusammenfällt. Wird dann im Idealfall aus dem gleichen Grund zeitgleich gegenüber anderen Arbeitnehmern eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, so stehen die Chancen des Arbeitgebers auf Abwehr der Forderungen schon recht gut. Um sich überhaupt Argumentationsmöglichkeiten zu erhalten, sollte man es aber unbedingt vermeiden, die Kündigung (auch im Nebensatz) mit der Krankheit zu begründen. Das macht eine Kündigung in der Probezeit zwar nicht unwirksam, nimmt dem Arbeitgeber aber jede Möglichkeit, späteren Entgeltforderungen entgegenzutreten.

4 4 2. Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit Hat der Arbeitgeber Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers kann er vom Arbeitnehmer natürlich jederzeit verlangen, dass er die ärztliche Bescheinigung schon ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit vorlegt. Legt der Arbeitnehmer keine AU-Bescheinigung vor, kann der Arbeitgeber die Gehaltszahlung so lange einstellen, bis der Arbeitnehmer den Beweis für seine Arbeitsunfähigkeit erbringt. Doch auch wenn der Arbeitnehmer eine AU-Bescheinigung vorlegt, ist der Arbeitgeber oftmals nicht zur Gehaltsfortzahlung verpflichtet. Zwar billigt das BAG der AU-Bescheinigung grundsätzlich einen hohen Beweiswert zu und hat den Versuchen einiger Arbeitsgerichte, diese ständige Rechtsprechung zu durchbrechen, eine Absage erteilt. Dennoch kann der Arbeitgeber den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern, wenn er beweist, dass a) in kurzer Reihenfolge Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch verschiedene Ärzte erstellt werden, b) Arbeitsunfähigkeit und ein Beschäftigungsverbot nahtlos ineinander übergehen, c) der Arbeitnehmer während der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit anderweitig arbeitet, d) die AU-Bescheinigungen ohne zuvor erfolgte Untersuchung erstellt wurde, e) die Krankheit durch den Arbeitnehmer angekündigt wurde, f) eine Therapie verordnet wird, die nicht zur Diagnose passt oder g) AU- Bescheinigungen für zurückliegende Zeiträume ausgestellt werden. Liegen einige der genannten Anhaltspunkte vor, kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer zwar keine genaueren Angaben über seine Erkrankung fordern. Er kann aber die Gehaltszahlung für den fraglichen Zeitraum einstellen. Dann wird der Arbeitnehmer klagen und muss seine behandelnden Ärzte im Prozess von ihrer Schweigepflicht entbinden. Und hierbei sieht der Arbeitgeber oftmals besser aus, als er denkt. Denn die behandelnden Ärzte werden nun als Zeugen vernommen und geben gerade bei Zweifelsfällen oft keine gute Figur ab. Der Grund hierfür liegt darin, dass Ärzte zwar Krankheiten diagnostizieren können, oftmals aber nicht genau wissen, worauf es bei einer juristischen Bewertung einer Erkrankung ankommt.

5 5 Ein durch unsere Kanzlei betreuter Fall mag das illustrieren: Hier hatte eine Ärztin eine schwangere Arbeitnehmerin z.b. zunächst für sechs Wochen krank geschrieben und unmittelbar nach Ablauf der Sechswochenfrist ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen mit der Begründung, die Arbeitnehmerin sei nun zwar gesund, bei einem weiteren Arbeiten könne ihre Gesundheit jedoch beeinträchtigt werden. Schon mit diesem nahtlosen Anschluss des Beschäftigungsverbots an die Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin war ein Umstand eingetreten, der nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung genügt, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Folgerichtig begnügte sich das mit dem Fall befasste LAG Berlin nicht mit der vorgelegten Bescheinigung, sondern vernahm die behandelnde Ärztin als Zeugin. Diese konnte jedoch den Unterschied zwischen Arbeitsunfähigkeit und Beschäftigungsverbot nicht genau erklären, und schon deshalb sah das Gericht die Krankheit der Arbeitnehmerin als widerlegt an und wies die Klage der Arbeitnehmerin auf Gehaltszahlung ab. Juristisch klingt die Reihenfolge, wer wann was zu beweisen hat, dann so: a) Der Arbeitnehmer hat zunächst seine Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Diesen Beweis erbringt er durch Vorlage der AU-Bescheinigung. b) Dann muss der Arbeitgeber Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich für das Gericht ernsthafte Zweifel an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ergeben. Er muss den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern. c) Hat der Arbeitgeber den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert, ist es Sache des Arbeitnehmers, seine Arbeitsunfähigkeit mit anderen Mitteln zu beweisen, regelmäßig durch Vernehmung des behandelnden Arztes. Für den Personaldienstleister bedeutet das: hat er die Möglichkeit, Umstände darzulegen, die gegen die Glaubwürdigkeit der AU-Bescheinigung sprechen, sollte er sich nicht sofort geschlagen geben und ernsthaft über einen Gehaltseinbehalt nachdenken. Kommt es tatsächlich zum Prozess, hängt es bei guten Chancen - im wesentlichen von der Aussage des behandelnden Arztes ab, ob er das Entgelt nachzahlen muss oder nicht. Selbst im schlimmsten Fall ist das Risiko anders als bei Kündigungsverfahren - aber auf die Zahlung der Entgeltfortzahlungskosten begrenzt und kann daher durchaus eingegangen werden.

6 6 3. Der medizinische Dienst der Krankenkassen Eine weitere Möglichkeit, Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu begegnen, ist die Einschaltung des medizinischen Dienstes der Krankenkassen. Dieser wird durch die Krankenkassen selbst, regelmäßig aber nach Aufforderung des Arbeitgebers, zur Abgabe einer gutachterlichen Stellungnahme über die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers aufgefordert. Die Einschaltung des medizinischen Dienstes muss erfolgen, wenn Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind, der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Stellt der medizinische Dienst fest, dass keine Arbeitsunfähigkeit gegeben ist, so kann der Arbeitgeber sich ebenfalls darauf berufen, dass der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert ist und wie oben dargestellt verfahren. 4. Die selbst verschuldete Arbeitsunfähigkeit Selbst wenn es bei der AU-Bescheinigung mit rechten Dingen zugegangen ist, kann der Anspruch des Arbeitnehmers auch entfallen, weil er seine Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet hat. Ein solches Verschulden nimmt die Rechtsprechung dann an, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kausal auf einem gröblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten beruht (BAG NJW 1979, 2326). Danach können grob fahrlässige Verstöße gegen Verkehrsvorschriften zu einem Entfallen der Entgeltfortzahlungsverpflichtung führen. Ein einfaches Übersehen der Vorfahrt genügt dafür allerdings nicht, es sollte schon mindestens ein Rotlichtverstoß sein. Auch Arbeitsunfälle werden durch die Gerichte gelegentlich als selbst verschuldet angesehen, sofern der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber über besondere Gefahren und Schutzmaßnahmen belehrt worden ist und diese dennoch missachtet hat (BAG DB 1964, 1268). Verursacht der Arbeitnehmer allein infolge übermäßigen Alkoholgenusses einen Unfall, der zu seiner Arbeitsunfähigkeit führt, so ist dieser grundsätzlich selbst verschuldet (BAG NZA 1987, 452).

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