B e s c h l u ß B e g r ü n d u n g :

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1 1 Ob 2259/96d Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 17.Oktober 1995 verstorbenen Anton B*****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Ulrike S*****, vertreten durch Dr.Herwig Grosch & Partner, Rechtsanwälte in Kitzbühel, gegen den Beschluß des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 26.April 1996, GZ 54 R 61/96h-43, womit der Beschluß des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 21.März 1996, GZ 1 A 328/95h-37, bestätigt und die Rekurswerberin Ulrike S***** mit ihrem Rekurs gegen den Beschluß des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 8.Februar 1996, GZ 1 A 328/95h-24, auf diese Entscheidung verwiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden B e s c h l u ß gefaßt: nicht Folge gegeben. Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird B e g r ü n d u n g :

2 2 1 Ob 2259/96d Am 21.Dezember 1995 gaben die Eltern des am 17.Oktober 1995 ohne Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung verstorbenen Erblassers aufgrund des Gesetzes je zur Hälfte bedingte Erbserklärungen zum gesamten Nachlaß ab, die in der Folge in unbedingte Erbserklärungen umgewandelt und am 8.Februar 1996 (ON 24) zu Gericht angenommen wurden. Das Erstgericht hat mit Beschluß vom 21.März 1996 (ON 37) die Ergebnisse des Verlassenschaftsverfahrens abhandlungsgerichtlich genehmigt, der Abhandlung das eidesstättige Vermögensbekenntnis mit einem Reinnachlaß von ,37 S zugrundegelegt und den Nachlaß den erblasserischen Eltern eingeantwortet. In der Abhandlungstagsatzung vom 21.Dezember 1995 beantragte die Lebensgefährtin des Erblassers und nunmehrige Rechtsmittelwerberin (im folgenden Antragstellerin), sie zur Kuratorin für ihren Ungeborenen zu bestellen, und brachte dazu vor, sie sei vor dem Tod des Erblassers mit diesem übereingekommen, an ihr eine künstliche Befruchtung vorzunehmen, wofür der Erblasser auch Samen mit der ausdrücklichen Bestimmung gespendet habe, diesen zur künstlichen Befruchtung der Antragstellerin zu verwenden. Dies sei inzwischen auch erfolgt und ein Embryo übertragen worden. Es werde daher die Bestellung eines Kurators für den Ungeborenen begehrt. Die Antragstellerin gebe als gesetzliche Vertreterin für einen Ungeborenen für diesen eine bedingte Erbserklärung ab und beantrage deshalb die Inventarisierung des Nachlasses. Das Erstgericht wies diese Anträge mit Beschluß vom 21.März 1996 (ON 37) zurück und stellte dazu fest, daß sich der Erblasser und die Antragstellerin, eine

3 3 1 Ob 2259/96d österreichische Staatsangehörige, die mit dem Erblasser elf Jahre in Lebensgemeinschaft gelebt habe, etwa zwei Jahre lang erfolglos um Kinder bemüht hätten und zuletzt durch einen Wiener Arzt an eine näher bezeichnete Spezialklinik in Bologna, Italien, verwiesen worden seien. Dort hätten beide Erklärungen des Inhalts unterfertigt, mit einer künstlichen Befruchtung einverstanden zu sein. Ein bisher durchgeführter Versuch der künstlichen Befruchtung sei fehlgeschlagen, die Antragstellerin sei derzeit nicht schwanger. Für die Zukunft seien noch weitere Versuche vorgesehen, der zweite Versuch sei für die Zeit nach Ostern 1996 geplant. In der Regel würden bis zu vier solcher Versuche unternommen. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht im wesentlichen die Auffassung, zwingende Voraussetzung für die Bestellung eines Kurators für Ungeborene nach den 22 und 274 ABGB sei der Nachweis der Schwangerschaft. Dieser Nachweis sei von der Antragstellerin nicht erbracht worden. Zudem hätte nach 8 FMedG eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung bei Lebensgefährten eines gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsakts bedurft, was aber unterblieben sei. Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß ON 37, verwies die Antragstellerin mit ihrem Rekurs gegen den Beschluß ON 24 auf diese Entscheidung und erachtete den ordentlichen Revisionsrekurs als nicht zulässig. Zwar sei 8 FMedG eine Verwaltungsvorschrift zugunsten der Lebensgefährten, 274 ABGB hingegen eine Vorschrift zum ausschließlichen Schutz des Ungeborenen. Da die Antragstellerin aber derzeit nicht schwanger sei, könne auch derzeit kein Kurator für einen nasciturus bestellt werden.

4 4 1 Ob 2259/96d Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, aber nicht berechtigt. Gemäß den 9, 27 und 28 IPRG ist auf den vorliegenden Rechtsfall österreichisches Recht anzuwenden (soweit der Aufbewahrungsort des Samens des Erblassers bzw. Ort der Vornahme der Befruchtungsversuche überhaupt als hier zu berücksichtigende Auslandsberührung zu beurteilen sind). Das Fortpflanzungsmedizingesetz (FMedG), BGBl 1992/275, stellt die nach Abschluß des Begutachtungsverfahrens an Hand der dort abgegebenen Stellungnahmen überarbeitete Fassung des Gesetzesentwurfs für ein Fortpflanzungshilfegesetz (FHG) dar. Ergebnis ist das Bundesgesetz, mit dem Regelungen über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung getroffen (Art I - FMedG) sowie das ABGB, das EheG sowie die JN geändert werden. Ziel des FMedG war es, für die Durchführung künstlicher Fortpflanzungsverfahren gesetzliche Grundlagen zu schaffen, um bestehende Rechtsunsicherheiten zu beseitigen und Mißbräuche zu verhindern (RV, 216 BlgNR 18.GP, 7). Medizinisch unterstützte Fortpflanzung isd Gesetzes ist die Anwendung medizinischer Methoden zur Herbeiführung einer Schwangerschaft auf andere Weise als durch Geschlechtsverkehr ( 1 Abs 1). Methoden dabei sind insbesondere 1. das Einbringen von Samen in die Geschlechtsorgane einer Frau, 2. die Vereinigung von Eizellen mit Samenzellen außerhalb des Körpers einer Frau, 3. das Einbringen von entwicklungsfähigen Zellen in die Gebärmutter oder den Eileiter einer Frau und 4. das Einbringen von Eizellen oder von Eizellen mit Samen in die Gebärmutter oder den Eileiter einer Frau ( 1 Abs 2). Als entwicklungsfähige Zellen sind befruchtete Eizellen und

5 5 1 Ob 2259/96d daraus entwickelte Zellen anzusehen ( 1 Abs 3). Im hier zu beurteilenden Fall vollzieht sich die künstliche Befruchtung in folgenden zeitlichen Stadien: Samenspende samt Kryokonservierung (tiefgekühlte Lagerung), dann extra-korporale Befruchtung in vitro und sodann Transfer oder Implantation der befruchteten Eizelle. Noch nicht vereinigte Keimzellen (Gameten) - männliche Samenzellen (Spermata) und weibliche Eizellen - haben erst einen Chromosomensatz; erst bei der Befruchtung entsteht aus dem männlichen und dem weiblichen Gamet die Zygote, die befruchtete Eizelle mit diploidem Chromosomensatz, die sich durch Furchung weiterentwickelt. Nach 2 Abs 1 FMedG ist eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung nur in einer Ehe oder eheähnlichen Lebensgemeinschaft zulässig, somit - dem Umkehrschluß zufolge - nach dem Tod eines der beiden verheirateten oder in aufrechter Lebensgemeinschaft lebenden Elternteile oder nach deren Scheidung oder Trennung (post mortem vel divortium) ausnahmslos unzulässig, weil insbesondere unnatürlich lange zeitliche Abstände zwischen dem Tod des als Vater in Betracht kommenden Mannes und der Geburt des Kindes ( Generationensprünge ) vermieden werden sollen (RV aao 11) und nicht zeitlich unbegrenzt rechtlich bedeutsame familiäre Beziehungen und Ansprüche des Kindes und der Frau hergestellt werden dürfen ( Memmer, Rechtsfragen im Gefolge medizinisch assistierter Fortpflanzungen post mortem vel divortium in JBl 1992, 361, 362). Zwar verbietet 17 Abs 1 FMedG eine Kryokonservierung von Gameten oder Embryonen über die Dauer eines Jahres hinaus, doch verhindert die Unzulässigkeit im Inland nicht die Möglichkeit dieser Erscheinung. Wurden etwa wie hier Spermata im Ausland kryokonserviert, reichen die Wirkungen der im Ausland (secundum oder sogar contra

6 6 1 Ob 2259/96d legem) gesetzten Handlung über die Grenzen hinweg in das Inland (Memmer aao 371). Eine künstliche Insemination oder eine extra-korporale Befruchtung ist somit tatsächlich auch nach dem Tod des Samenspenders denkbar und nicht nur eine theoretische Möglichkeit, wenn auch rechtlich verboten und vom Gesetzgeber pönalisiert ( 23 FMedG). Gemäß 274 ABGB wird in Rücksicht auf Ungeborene ein Sachwalter entweder für die Nachkommenschaft überhaupt oder für eine bereits vorhandene Leibesfrucht ( 22) aufgestellt. Im ersten Fall hat der Sachwalter dafür zu sorgen, daß die Nachkommenschaft bei einem ihr bestimmten Nachlaß nicht verkürzt werde, im zweiten Falle, daß die Rechte des noch ungeborenen Kindes erhalten werden. Der erste Fall des 274 ABGB für die Nachkommenschaft überhaupt betrifft noch nicht Gezeugte und hat deshalb mit 22 ABGB nichts zu tun (Pichler in Rummel 2, 274 ABGB Rz 1). Bedeutung hat er für hier nicht relevante Fälle, nämlich die fideikommissarische Substitution ( 612 ABGB) und in dem durch das Hofdekret vom 29.Mai 1845, JGS 888, geregelten Fall unmittelbarer Erbseinsetzung eines nicht Gezeugten. Hat nämlich der Erblasser - anders als hier - eine bei seinem Tod noch nicht empfangene Person zum Erben eingesetzt, so wird die Verfügung isd allgemeinen Auslegungsregel des 655 ABGB durch das genannte Hofdekret in eine fideikommissarische Substitution unter der aufschiebenden Bedingung der lebenden Geburt ( 707 ABGB) umgedeutet. Insoweit finden dann die Regeln der konstruktiven (stillschweigenden) Nacherbfolge Anwendung; in einem solchen Fall im Verlassenschaftsverfahren ist von Amts wegen ein Substitutions- oder Posteritätskurators nach 274 ABGB, 77 Z 3 AußStrG für die durch letztwillige Anordnung

7 7 1 Ob 2259/96d unmittelbar zur Erbfolge berufene noch ungeborene Nachkommenschaft zu bestellen (SZ 68/61 = NZ 1996, 183 [Kletecka] mwn). Schon mangels Vorliegens einer letztwilligen Verfügung des Erblassers kommt 274 erster Fall ABGB hier indes nicht zum Tragen. 274 zweiter Fall ABGB behandelt den Kurator für die Leibesfrucht (curator ventris) für den bereits gezeugten, aber noch nicht geborenen Embryo ( nasciturus), dessen Rechte in 22 ABGB geregelt sind (Pichler aao Rz 2), zur Sicherung der Rechte des Nachgeborenen. Gemäß 22 ABGB haben selbst ungeborene Kinder von dem Zeitpunkt ihrer Empfängnis an einen Anspruch auf den Schutz der Gesetze. Insoweit es um ihre und nicht um die Rechte eines Dritten zu tun ist, werden sie als Geborene angesehen; ein totgeborenes Kind aber wird in Rücksicht auf die für den Lebensfall vorbehaltenen Rechte so betrachtet, als wäre es nie empfangen worden. Aus 22 erster Satz ABGB folgt zwar nicht die Rechtsfähigkeit des Gezeugten, aber noch nicht Geborenen (nasciturus), weil er in seiner Schutzverheißung nur ein Programm enthält, das andere Normen ausführen (zb 274 ABGB), 22 zweiter Satz ABGB verleiht dem nasciturus jedoch insofern eine bedingte und beschränkte Rechtsfähigkeit, weil sie von der Lebendgeburt abhängig ist und der nasciturus nur so weit rechtsfähig ist, als es um seine Rechte geht (Aicher in Rummel 2 22 ABGB Rz 1 und 2; Koziol/Welser, Grundriß 1 0 I 44 f). Soweit es um seine Rechte geht, ist er ab dem Zeitpunkt der Empfängnis, das ist nach herrschender Meinung die Vereinigung von Samen und Eizelle (Aicher aao Rz 2; Posch in Schwimann, 22 ABGB Rz 1), teilrechtsfähig. Die ratio der Bestimmung zielt auf einen möglichst frühen Schutz des werdenden Lebens. Als relevanter Zeitpunkt (Empfängnis isd 22 ABGB) ist die

8 8 1 Ob 2259/96d Vereinigung von Ei und Samenzelle anzusehen, ohne daß hier - wie noch zu erläutern sein wird - abschließend beurteilt werden müßte, ob dies in gesetzesanaloger Anwendung auch für die extrakorporale Befruchtung, somit in utero vel in vitro, gilt, ob daher auch ein in vitro fertilisierter Embryo bereits als nasciturus zu beurteilen ist (so aber Aicher aao Rz 2a mwn; Pichler aao Rz 2; Koziol/Welser aao II 295 f; Memmer aao; Steiner, Ausgewählte Rechtsfragen der Insemination und Fertilisation in ÖJZ 1987, 513, 514 ua), für den ein Kurator bestellt werden könnte (Pichler aao Rz 2). Nach den dem Vorbringen und der Aussage der Antragstellerin entsprechenden erstrichterlichen Feststellungen hat der Erblasser - ohne daß die Vorschrift des 8 FMedG (Zustimmung zur medizinisch unterstützten Fortpflanzung bei Lebensgefährten in Form eines gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsakts) eingehalten worden wäre - bei einer italienischen Spezialklinik Spermata gespendet. Die damit befruchtete Eizelle wurde der Antragstellerin auch implantiert, doch blieb dieser erste Versuch einer artifiziellen Insemination ohne Erfolg: Er führte zu keiner Schwangerschaft der Antragstellerin, die bei ihrer Vernehmung am 21.März 1996 angab, es würden deshalb in der Folge weitere Versuche unternommen werden; sollten die gegebenenfalls vorgesehenen vier Versuche ausgeschöpft werden müssen, so würden sich diese voraussichtlich bis Ende Oktober (1996) hinziehen. Der - wann immer, möglicherweise erst nach dem Tod des Erblassers - implantierte Embryo muß demnach, trat bei der Antragstellerin keine Schwangerschaft ein, abgestorben sein. Schon deshalb kann für diesen bereits implantierten Embryo kein Kurator bestellt werden: Kommt die Leibesfrucht tot zur Welt, gilt sie als nicht empfangen. Mit der Zeugung ausgelöste Rechtswirkungen erlöschen nicht

9 9 1 Ob 2259/96d erst mit dem Zeitpunkt der Totgeburt, sondern rückwirkend auf den Zeugungszeitpunkt. Gleiches gilt für eine Fehlgeburt (Aicher aao 22 ABGB Rz 11; Posch in Schwimann, 22 ABGB Rz 7); bei Totgeburt, Fehlgeburt oder Tod der Mutter samt Leibesfrucht vor der Geburt gilt der Erbanfall als nicht erfolgt (vgl Stein in Palandt BGB Rz 5). In einem solchen Fall ist der bestellte Kurator zu entheben bzw von einer Bestellung abzusehen. Nichts anderes kann gelten, wenn nach der Transplantierung des in vitro fertilisierten Embryos keine Nidation stattgefunden hat und damit feststeht, daß aus diesem konkreten Vorgang kein Kind geboren werden kann. Der Schutzzweck der 274 und 22 ABGB kann sich dann nicht oder nicht mehr verwirklichen, weil die Bedingung für die Rechtsfähigkeit des nasciturus, die Lebendgeburt, nie mehr eintreten kann. Daß ein weiterer bereits befruchteter Embryo in vitro vorhanden wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt, für Spermata kann aber kein Kurator bestellt werden. Daß Spermata einer befruchteten Eizelle gleichstünden und damit teilrechtsfähig wären, entspricht gerade nicht der herrschenden Auffassung, die dabei auf die tatsächliche und nicht die bloß mögliche Empfängnis abstellt. Noch nicht Gezeugten können - sieht man von deren letztwilligen Einsetzung ab - keine Rechte zugeordnet werden (Koziol- Welser aao I 45 II 351). Spermata sind keine entwicklungsfähigen Zellen isd 1 Abs 3 FMedG. Auf die Auffassung von Koziol/Welser (aao II 295 f) und Memmer (aao 366), bei der Verlassenschaftsabhandlung könnten besondere Probleme entstehen, wenn vor dem Tod des Erblassers zwar schon die extra-korporale Befruchtung erfolgt, die Implantation des Embryos aber noch nicht abzusehen sei, auch wenn man

10 10 1 Ob 2259/96d bereits die in vitro befruchtete Eizelle als nasciturus isd 22 ABGB ansehe, werde in diesem Fall die Verlassenschaftsabhandlung ohne Rücksicht auf das Erbrecht des nasciturus fortzusetzen sein, muß deshalb bei der festgestellten Sachlage nicht eingegangen werden. Auch kann in diesem Rechtsfall die Frage des umstrittenen gesetzlichen Erbrechts des postmortal gezeugten Kindes (vgl vor allem Memmer aao 365 f mwn) ungeprüft bleiben. Weder für einen in vitro fertilisierten Embryo, der nach seiner Implantierung zu keiner Schwangerschaft führte, noch für Spermata, die für eine künstliche Befruchtung vorgesehen, deshalb kryokonserviert, aber keine befruchtungsfähigen Zellen isd 1 Abs 3 FMedG sind, ist ein Kurator gemäß den 22 und 274 ABGB zu bestellen. Aus diesen Erwägungen haben die Vorinstanzen zutreffend die Bestellung eines Posteretätskurators abgelehnt und die Anträge der Antragstellerin zurückgewiesen. geben. Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu Oberster Gerichtshof, Wien, am 16. Dezember 1996 Dr. S c h l o s s e r Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung: