4 Die Rechtsnatur des Urlaubsanspruches

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1 4 Die Rechtsnatur des Urlaubsanspruches 4.1 Unabdingbarer Anspruch Während man ursprünglich glaubte, den Ur laubs anspruch durch Strafbestimmungen schützen zu müssen, hielt man das in der Folge nicht mehr für erforderlich und schränkte die Strafbestimmungen lediglich auf die Einhaltung der Aufzeichnungspflichten ein. 23 Der Grund dafür wurde nicht ausgesprochen, dürfte aber darin gelegen sein, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der realen Arbeitswelt immer öfter von starren gesetzlichen Regelungen entfernten und andere Vereinbarungen trafen, die ihren individuellen Bedürfnissen besser entsprachen. Im Vordergrund stand dabei das Verbot, den Urlaub auf mehr als zwei Teile aufzuteilen oder ihn in Geld abzulösen. Im modernen Urlaubsrecht begnügte man sich daher damit, den Urlaub als einen unabdingbaren Anspruch auszugestalten. Die dem Arbeitnehmer aus dem UrlG zustehenden Rechte können daher durch den Arbeitsvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden. 24 Dagegen können die einzelnen Vertragsparteien jedoch Abweichungen wirksam vereinbaren, soweit sie für die Arbeitnehmer günstiger sind. 25 Vor Vornahme dieser Günstigkeitsprüfung ist allerdings stets zu klären, ob die Vereinbarung allenfalls durch sittenwidrigen Druck zustande gekommen und schon deshalb unwirksam ist. Das wird jedoch nur ausnahmsweise der Fall sein können, wenn die Initiative zur Nichteinhaltung der gesetzlichen Bestimmungen vom Arbeitnehmer ausgegangen ist. Ob eine vertragliche Abweichung für den Arbeitnehmer günstiger ist, wird von der Rechtsprechung nicht danach beurteilt, ob der einzelne Arbeit UrlG. 24 Durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung ist dies nur zulässig, soweit dies das UrlG ausdrücklich vorsieht ( 12 UrlG). 25 Dieses sogenannte Günstigkeitsprinzips ist gesetzlich zwar nur für das Verhältnis zwischen Kollektivvertrag und Gestaltungen auf rangniedriger Höhe (Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag) geregelt ( 3 ArbVG), wird aber auch im Verhältnis zwischen unabdingbaren Gesetzesbestimmungen und niederrangigem Recht angewendet. 12

2 4.1 Unabdingbarer Anspruch nehmer die von ihm getroffene Vereinbarung für günstiger als die gesetzliche Regelung hält. Die Prüfung hat vielmehr nach objektiven Kriterien zu erfolgen. 26 Maßgeblich sei somit nicht die Meinung oder Vorstellungswelt der betroffenen Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, es sei vielmehr nach objektiven sozialpolitischen Wertmaßstäben zu prüfen. 27 Unzulässig seien daher Kompensationen, die konkreten sozialpolitischen Zwecken der Mindestnorm widersprechen, auch wenn sie vom Arbeitnehmer vorgeschlagen oder gefordert wurden. 28 Daher spielt es bei der Günstigkeitsprüfung keine Rolle, ob die Initiative vom Arbeitnehmer oder vom Arbeitgeber ausgegangen ist. Dazu ein Beispiel aus der Rechtsprechung. Die zwingende Regelung des Ur laubs ent gelts in 6 UrlG soll nach Auffassung des OGH sicherstellen, dass der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Urlaub auch tatsächlich konsumiert. Das Gericht folgert daraus, dass eine Vereinbarung, wonach das Ur laubs ent gelt unabhängig vom Verbrauch des Urlaubs mit einer erhöhten laufenden Zahlung (oder auch mit einem Zuschlag zu diesem Entgelt) abgegolten werden soll, gegen den Zweck (dieser) am Ausfallsprinzip orientierten Regelung (verstößt). Der Arbeitnehmer beziehe in diesem Fall während des Urlaubs kein laufendes Entgelt, wohl aber, wenn er den ihm gebührenden Urlaub nicht antritt. Da sie ihn vom Verbrauch des Urlaubs abhalten könnte, sei diese Vereinbarung daher unwirksam. 29 Hingegen könne vereinbart werden, dass die aliquoten Sonderzahlungsanteile in die laufende Entlohnung einberechnet werden, denn durch eine solche Vereinbarung wird lediglich die Fälligkeit der Sonderzahlungen gegenüber der kollektivvertraglichen Regelung vorverlegt; eine solche Regelung ist für den Arbeitnehmer eher günstig und könne daher durch Einzelvertrag zulässig vereinbart werden. 30 Diese Auffassung des OGH überzeugt nicht. Unter Anwendung der gebotenen Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten kann der Arbeitnehmer einen Teil seines höheren Entgelts für den Urlaub ansparen, ohne dadurch sein laufendes Einkommen im Vergleich mit dem ihm nach Kollektivvertrag zustehenden reduzieren zu müssen. Das anerkennt der OGH auch, wenn er es gestattet, dass der kollektivvertragliche Urlaubszuschuss durch höheres laufendes Entgelt abgelöst wird. 31 Die Parallelität ist unverkennbar. Auch der Urlaubszuschuss will dem Arbeitnehmer Entgelt zur Bestreitung der Kosten seines Urlaubs sichern. Der Unterschied zum Ur laubs ent gelt besteht ledig- 26 OGH , 9 ObA 224/00g. 27 OGH , 4 Ob 71/ OGH , 8 ObA 256/98z unter Hinweis auf Firlei, Das Problem der Objektivierung des Günstigkeitsvergleichs im österreichischen und deutschen Arbeitsverfassungsrecht, örda 1981, 1 (6 ff). 29 OGH 9 ObA 172/ OGH , 8 ObA 256/98z. 31 OGH , 8 ObA 20/04f. 13

3 4 Die Rechtsnatur des Urlaubsanspruches lich darin, dass das Ur laubs ent gelt vor dem Urlaubsantritt zusteht, der Urlaubszuschuss jedoch zu dem im Kollektivvertrag festgelegten und von der Urlaubsgestaltung des einzelnen Arbeitnehmers unabhängigen Zeitpunkt. Wenn es der OGH dem AN zumutet, den Urlaubszuschuss bis zum Urlaubs antritt aufzusparen oder den Urlaub aus dem laufenden Entgelt vorzufinanzieren, dann müsste das auch für das Ur laubs ent gelt gelten. 4.2 Urlaubsentstehung Wann der Ur laubs anspruch entsteht, hat der Gesetzgeber im Laufe der Zeit unterschiedlich geregelt. Unverändert ist lediglich geblieben, dass dem Arbeitnehmer für jedes Arbeitsjahr, und damit auch schon für sein erstes, ein voller Jahresurlaub gebührt. Es ist auch nie zweifelhaft gewesen, dass der Urlaub dem Arbeitnehmer eine Erholungsmöglichkeit als Ausgleich für die Beanspruchung seiner Arbeitskraft bieten soll. Von Anbeginn steht der Urlaubs anspruch jedoch in dem schon erwähnten Spannungsverhältnis, das in Rechtsprechung und Literatur bis heute noch nicht voll bewältigt wurde. Die Gegenleistung des Arbeitnehmers, die Bereitstellung seiner Arbeitskraft, erfolgt etappenweise Tag für Tag und ist für das jeweils laufende Arbeitsjahr erst am letzten Tag voll erfüllt. Der Urlaub soll aber schon während des laufenden Arbeitsjahres konsumierbar sein. An dieser Stelle wird nur die Entwicklung des Grundsatzproblems untersucht, auf die Geldentschädigung für nichtverbrauchten Urlaub wird erst später eingegangen (siehe S 100). Geschichtliche Entwicklung Nach dem Handlungsgehilfengesetz 1910 sollte der erste Ur laubsanspruch nach einer sechsmonatigen Dienstzeit entstehen. 32 Über die Folgejahre verlor der Gesetzgeber ebenso wenig ein Wort wie darüber, was geschehen soll, wenn das Dienstverhältnis vor Verbrauch des Urlaubs endet. Das Arbeiterurlaubsgesetz 1919 sah dem gegenüber vor, dass der erste Ur laubsanspruch erst nach Vollendung des gesamten ersten Dienstjahres zusteht. 33 Es ging vom Grundsatz aus, dass der Arbeitnehmer zuerst seine volle Leistung erbringen muss, bevor er Urlaub begehren kann. Bei Arbeitgeberkündigung oder nach einer Dauer des Dienstverhältnisses im jeweiligen Dienstjahr von zehn Monaten gab es einen Anspruch auf aliquote Geldentschädigung für den nichtverbrauchten Urlaub. Diese Abweichung der Ur laubsanspruch entstand doch erst nach 12 Monaten sollte jedoch den Grundsatz des sukzessiven Entstehens des Ur laubsanspruches nicht beeinträchtigen, sondern Abs 1 Handlungsgehilfengesetz Abs 1. 14

4 4.2 Urlaubsentstehung lediglich den Arbeiter vor Missbräuchen des Arbeitgebers schützen. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass der Arbeitgeber den Arbeiter knapp vor Entstehung des Ur laubs anspru ches kündigt, um auf diese Weise das Ur laubsentgelt zu sparen. Eine ausdrückliche Regelung, wann der Ur laubsanspruch für die folgenden Dienstjahre entsteht, fehlte. Das Arbeiterurlaubsgesetz 1946 verkürzte die Wartezeit auf den Ur laubsanspruch im ersten Dienstjahr auf neun Monate 34, bei den Angestellten blieb es bei sechs Monaten. 35 Zur Entstehung des Ur laubsanspruches in den Folgejahren gab es auch weiterhin keine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Die Materialien zum Arbeiterurlaubsgesetz 1946 betonten jedoch, die Neufassung trage der Rechtsprechung Rechnung, wonach der Urlaub ab dem zweiten Jahr schon mit dessen Beginn zusteht. 36 Nichtverbrauchter Urlaub bei Beendigung des Dienstverhältnisses wurde nun generell ausgenommen nur den Fall des unbegründeten vorzeitigen Austritts durch eine aliquote Abfindung ersetzt. Nach wie vor wurde somit trotz der vom Gesetzgeber angenommenen (von der Judikatur allerdings schon vorweggenommenen) Möglichkeit, den Urlaub schon zu Beginn des Jahres begehren zu können, am Gedanken festgehalten, dass jedenfalls der Anspruch auf die Ur laubsabfin dung in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeitsvolumen steht. Ob dies auch nur einen Anspruch auf verkürzten Urlaub bedeutet, wenn bereits sicher ist, dass der Arbeitnehmer nicht das ganze Urlaubsjahr zur Verfügung stehen wird, legte der Gesetzgeber zwar nicht fest, wäre aber die logische Konsequenz. Das Urlaubsvereinheitlichungsgesetz 1976 verkürzte für Arbeiter die Wartezeit im ersten Dienstjahr weiter auf 6 Monate. Für alle Arbeitnehmer wurde nun erstmals ausdrücklich festgehalten, dass der Urlaub in den Folgejahren schon mit Beginn des Arbeitsjahres entsteht. 37 Bei der Abgeltung nichtverbrauchter Urlaube ging der Gesetzgeber vom Aliquotierungsprinzip ab und führte einen Anspruch auf das volle noch ausstehende Ur laubs entgelt des Jahres ein, wobei die Anspruchsvoraussetzungen kasuistisch geregelt waren (Details siehe unten S 101). Die Äquivalenz zwischen dem Ausmaß des Ur laubs anspruchs und der zurückgelegten Dienstzeit wurde damit beseitigt vermischte der Gesetzgeber die Grundsätze. 38 Der Ur laubs anspruch entstand nunmehr in den ersten sechs Monaten des ersten Arbeitsjahres anteilig im Verhältnis zu der im Arbeitsjahr zurückgelegten Dienstzeit, nach Ablauf dieser sechs Monate jedoch in voller Höhe und in jedem folgenden 34 3 Abs 3 Arbeiterurlaubsgesetz Abs 3 AngG in der Fassung durch Art V 6 BGBl 174/ EB 155 Blg NR 5. GP Abs Art VII der Beschäftigungssicherungsnovelle BGBl 502/

5 4 Die Rechtsnatur des Urlaubsanspruches Arbeitsjahr zur Gänze mit dessen Beginn. 39 Die Abgeltung für unverbrauchten Urlaub blieb unverändert. Die Novelle blieb dabei, dass der Ur laubs anspruch mit Ausnahme des ersten Jahres mit dem ersten Tag des Urlaubsjahres voll entsteht, kehrte gleichzeitig aber zum Grundsatz der nur aliquoten Abgeltung nichtverbrauchten Urlaubs zurück. Die historische Abfolge zeigt, dass der Gesetzgeber bei der gesetzlichen Ausformung des Ur laubs anspru ches weniger vom Streben nach einer in sich geschlossenen Konzeption als vom Bemühen angetrieben war, den Interessenverbänden entgegen zu kommen. Dabei kam er je nach den jeweiligen Kräfteverhältnissen einmal der Arbeitnehmerseite und dann wieder der Arbeitgeberseite entgegen. Erst die Reform 2000 gestattete es, den Rechtszustand im Sinne eines einheitlichen Konzepts zu erklären. Scheinbar unvereinbare Zielsetzungen Der Jahresurlaub stellt einen Ausgleich für die dem Arbeitgeber ein volles Jahr zur Verfügung gestellte Arbeitsleistung dar. Der originäre Gesetz geber schien daher einem klaren Konzept zu folgen, als er den Anspruch auf Urlaub erst zum Ende des Urlaubsjahres entstehen ließ, der Arbeitnehmer also seine Vorleistung erbracht hatte. Das hatte allerdings zur Folge, dass der Urlaub jeweils erst im folgenden Jahr verbraucht werden konnte. Das schien später sozialpolitisch unerwünscht. Man wollte dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, den Urlaub schon während des laufenden Urlaubsjahres antreten zu können. Das setzte voraus, dass der Ur laubs anspruch nicht erst zum Jahresende, sondern schon zu einem früheren Zeitpunkt entsteht. Das warf keine Probleme auf, wenn das Dienstverhältnis bis zum Ende des jeweiligen Urlaubsjahres andauerte: Der Arbeitnehmer hatte dann die volle geschuldete Leistung erbracht und dafür seinen vollen bezahlten Urlaub erhalten. Die Äquivalenz war gewahrt. Wenn das Dienstverhältnis jedoch vorzeitig, also während des laufenden Urlaubsjahres, endete, traten Probleme auf. Es waren vor allem zwei Konstellationen zu berücksichtigen: Der Arbeitnehmer hatte zum Zeitpunkt der Beendigung entweder noch keinen Urlaub oder aber bereits den gesamten Jahresurlaub konsumiert. Bei der Lösung dieses Problems musste die notwendige Verschränkung des Anspruches auf Freizeit und des Anspruches auf Entgeltzahlung berücksichtigt werden. Sollte dem Arbeitnehmer in solchen Fällen nur ein verkürzter Urlaub zustehen, dürfte auch das Ur laubs ent gelt nur aliquot zustehen. Das warf jedoch für den Fall, dass der Arbeitnehmer den Urlaub schon verbraucht hatte, die 39 2 Abs Art 6 Arbeitsrechtsänderungsgesetz 2000, BGBl I 44/

6 4.2 Urlaubsentstehung Frage der Rückzahlung des dann zu viel erhaltenen Ur laubs ent gelts auf. Es wird sich zeigen, dass sich bei der Lösung dieser Schwierigkeiten häufig Interessenstandpunkte gegenüber den Systemerfordernissen durchsetzten. Das Konzept 2000 musste zwei scheinbar unvereinbare Zielsetzungen verbinden. Zum einen sollte dem Arbeitnehmer für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft für ein ganzes Jahr ein Urlaub von einer bestimmten Mindestdauer (derzeit 30 Werktagen) zustehen. Diesem Ansatz würde es entsprechen, dass nur ein halber Jahresurlaub zusteht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nur für sechs Monate zur Verfügung stellt. Das wird, wie noch zu zeigen sein wird (S 52), von der Rechtsprechung auch anerkannt, wenn ein Teilzeitarbeitnehmer im Verhältnis zum Vollzeitarbeitnehmer nur an der Hälfte der Tage zur Arbeit verpflichtet ist. Dagegen wurde immer wieder bestritten, dass dieser Grundsatz auch dann gelten müsse, wenn das Arbeitsverhältnis eines Vollzeitbeschäftigten nach 6 Monaten des jeweils laufenden Urlaubsjahres endet. Das hängt mit der zweiten urlaubsrechtlichen Zielsetzung zusammen, dem Arbeitnehmer nicht erst am Ende, sondern schon während des Laufes des Dienstjahres den Urlaubsantritt zu ermöglichen, was seinen gesetzlichen Ausdruck darin fand, dass der volle Ur laubsanspruch (abgesehen von den ersten sechs Monaten) schon mit Beginn des Dienstjahres entsteht. Diese zweite Zielsetzung steht insofern im Widerspruch zur ersten, als sie zu einem Vorausempfang des Urlaubs gegenüber der Gegenleistung Bereitstellung der Arbeitskraft führen muss. Ist ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, dann ist eben zu Beginn des jeweiligen Arbeitsjahres ungewiss, ob es das volle Jahr andauern oder während des Jahres enden wird. Was bedeutet dies für den Gesetzgeber? Entscheidet er sich für die erste Zielsetzung, dann dürfte er den Urlaub, wie zur Zeit der ersten Ur laubsrege lung, nur entsprechend der zurückgelegten Dienstzeit anteilig entstehen lassen. Das hätte freilich zur Folge, dass der Arbeitnehmer während des laufenden Jahres stets nur einen Teilurlaub erwerben würde. Der volle Urlaub stünde erst, wie zu Beginn der historischen Entwicklung, am Ende des Jahres zu und könnte nur im Folgejahr konsumiert werden. Entscheidet sich der Gesetzgeber hingegen für die zweite Zielsetzung, müsste er den gesamten Jahresurlaub (abgesehen von einer Wartezeit im ersten Dienstjahr) bereits mit dem ersten Tag des Dienstjahres entstehen lassen. Dadurch würde der Arbeitnehmer in die Lage versetzt, seinen gesamten Jahresurlaub zu jedem beliebigen Zeitpunkt in Anspruch nehmen zu können. Endet das Dienstverhältnis jedoch während des Arbeitsjahres, hätte diesmal der Arbeitgeber eine Vorleistung erbracht. Es käme notwendigerweise zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses: Der Arbeitnehmer erhielte mehr an Urlaub als es seiner Arbeitsleistung entspricht. 17