IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 3109 St. Pölten / Rennbahnstraße 29 Telefon: / Fax: post@lvwg.noel.gv.at / DVR: Geschäftszahl: LVwG-AV-1203/ St. Pölten, am 19. September 2016 IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Dr. Raunig über die Beschwerde des Herrn Ing. MS, wohnhaft in ***, ***, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde ***, vom 08. Juli 2015, mit welchem die Berufung des Beschwerdeführers gemäß 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) i.v.m. 6, 34, 70 Abs. 1 NÖ Bauordnung 2014, als unzulässig zurückgewiesen wurde, zu Recht: I. Die Beschwerde wird gemäß 28 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen und der Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde ***, vom mit der Maßgabe bestätigt, dass er hinsichtlich der Rechtsgrundlage zu lauten hat wie folgt: Die Berufung des Beschwerdeführers wird gemäß 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) i.v.m. 63 AVG i.v.m. 73 AVG i.v.m. 60 NÖ Gemeindeordnung 1973 idgf (NÖ GO 1973) als unzulässig eingebracht zurückgewiesen. II.

2 - 2 - Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe: Mit Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde ***, vom , wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unzulässig zurückgewiesen. Die Verwaltungsbehörde begründet ihre Entscheidung damit, dass der Beschwerdeführer mit Ansuchen vom , als Anrainer die Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens zur nachträglichen Bewilligung der Einfriedungsmauer auf der Liegenschaft von MB und GB, Grundstück Nr. ***, diese angrenzend an die Liegenschaften von Ing. GG, Grundstück Nr. ***, und die des Antragstellers Grundstück Nr. ***, durch den Bürgermeister der Stadtgemeinde *** beantragt habe. Der Beschwerdeführer habe dieses Ansuchen damit begründet, dass die fehlende Baubewilligung anlässlich einer baubehördlichen Überprüfung beim Antragsteller selbst aufgekommen sei. Demnach wäre die Errichtung der Einfriedungsmauer im Jahr 2007 ohne gültige Baubewilligung erfolgt. Der Antragsteller schließe deren Fehlen insbesondere daraus, dass weder eine Benachrichtigung für eine Bauverhandlung noch ein rechtsgültiger Bescheid zugestellt worden sei. Diese Mauer folge auch nicht an der Grundgrenze der gültigen Baufluchtlinie und sei die Ableitung der Niederschlagswässer nicht zulässig. Vom Stadtrat der Stadtgemeinde ***, als infolge zulässigen Devolutionsantrages zuständige Behörde, sei der Antrag auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages abgewiesen worden. In der Begründung werde festgestellt, dass mit Bescheid vom , zur Zahl 153/1968, die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses auf der Bezug habenden Liegenschaft Grundstück ***, EZ ***, KG ***, an den damaligen Liegenschaftseigentümer und Bauwerber Herrn Dr. HWK erteilt worden sei. Die Niederschrift zur Bauverhandlung vom , werde zum wesentlichen Bestandteil des Bescheides erklärt.

3 - 3 - Mit Berufung vom habe der Beschwerdeführer die Aufhebung dieses Bescheides beantragt sowie die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages durch den Stadtrat. Er bringe vor, dass die besagte Einfriedungsmauer im Jahr 1968 bzw. in den Folgejahren nicht errichtet worden sei. Stattdessen sei ein fundierter Jägerzaun erbaut worden, welchen wiederum Familie B im Jahr 2007 abgebrochen und im Zuge dessen eben die heute bestehende Mauer errichtet habe. Dazu lege er datierte Fotos bei, auf denen der Abbruch mit sowie die neue Mauer mit ersichtlich seien. Er erläutere in der Berufung neuerlich seine Rechtsansichten bezüglich der Konsenswidrigkeit der Einfriedungsmauer der Familie B, wonach die Baubewilligung aus dem Jahr 1968 erloschen sei und die 2007 errichtete Mauer seiner Ansicht nach jedenfalls nach damals in Geltung stehender NÖ Bauordnung 1996 bewilligungspflichtig gewesen sei. Weiters bringe er in der Berufung vor, dass die Mauer nicht der Grundgrenze folge und die Ableitung der Niederschlagswässer von der Mauerabdeckung auf sein Grundstück erfolge. Am habe eine Überprüfung der Baubehörde I. Instanz betreffend die Bezug habende Einfriedungsmauer stattgefunden. Vom bautechnischen Sachverständigen werde unter anderem ausgeführt, dass die Mauer aus Betonsteinen errichtet und mit einzelnen Betonabdeckplatten versehen sei. Laut Herrn GB sei die Wand 5 cm in Richtung seines Grundstückes hineingerückt, die Abdeckplatten ragen über die Wand 5 cm hinaus und decken sich somit genau mit der Grundgrenze. Diesen Angaben bzw. Ausführungen stimme Herr MS in Bezug des Grenzverlaufes zu. Die Abdeckplatten seien waagrecht versetzt worden, haben auf beiden Überstandseiten Wassernasen. Am Grundstück MS befinden sich im Bereich der Mauer keinerlei Gebäude oder bauliche Anlagen. Direkt angrenzend befinde sich ein fundierter Jägerzaun, der im Besitz und auf dem Grund der Familie G sei. Das Grundstück sei ausschließlich als Garten genutzt mit Obstbäumen und Wiese. Aufgrund dieser Tatsachen bestehe keinerlei baubehördliche Notwendigkeit, einen baubehördlichen Auftrag wegen Ableitung von Niederschlagswässern und einer möglich schädlichen Beeinträchtigung von Bauwerken zu erlassen.

4 - 4 - Die belangte Behörde erwog unter Bezugnahme auf die maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften, und unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass einem Nachbarn im Bauauftragsverfahren grundsätzlich nur dann Parteistellung zukomme, wenn durch das vorschriftswidrige Bauwerk bzw. die vorschriftswidrigen Änderungen, subjektiv-öffentliche Rechte im Sinne des 6 Abs. 2 NÖ BauO 1996, verletzt werden können. Das Nachbarrecht auf Trockenheit der Bauwerke, bestehe jedenfalls nur hinsichtlich rechtmäßig bestehender Bauten. Im gegenständlichen Fall sei die mögliche Beeinträchtigung des Beschwerdeführers in dessen subjektiv-öffentlichen Rechten durch die bestehende Mauer der Familie B vor Ort geprüft und festgestellt worden, dass keine subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt worden seien. Insbesondere habe der Beschwerdeführer die befürchtete Ableitung der Niederschlagswässer auf sein Grundstück vorgebracht, wobei jedoch kein Bauwerk des Beschwerdeführers an diese Mauer angrenze und daher lediglich eine Durchfeuchtung seiner Wiese möglich sei. Dazu habe der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass das in 6 Abs. 2 Z 1 NÖ BauO 1996 genannte Nachbarrecht die Trockenheit der Bauwerke der Nachbarn gewährleisten solle. Selbst die befürchtete Durchfeuchtung der Grundparzellen, die zu einer Einschränkung der landwirtschaftlichen Nutzung führen könne, sei davon jedenfalls nicht erfasst. Unter Bezugnahme auf 6 Abs. 1 NÖ Bauordnung 2014 sowie die zur inhaltlich identen Regelung der Parteistellung im baupolizeilichen Verfahren der NÖ Bauordnung 1996 ergangene Judikatur, werde daher die Berufung des Beschwerdeführers mangels Parteistellung zurückgewiesen. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte der Beschwerdeführer zusammenfassend vor, dass er sich durch den beschwerdegegenständlichen Bescheid in seinem einfach gesetzlich gewährleisteten Recht auf inhaltliche Entscheidung über seinen Devolutionsantrag und die Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages verletzt erachte. Konkret verletze ihn der angefochtene Bescheid in seinem subjektiven Recht, wenn die Baubehörde für die konsenslose und mangelhaft ausgeführte Einfriedungsmauer auf dem Nachbargrundstück kein

5 - 5 - Baubewilligungsverfahren durchführe. Seine Nachbarn MB und Ing. GB haben im Jahr 2007 im hinteren Bauwich etwa die Hälfte ihres bis dahin bestehenden etwa 1,8 m hohen Jägerzauns und dessen etwa 20 cm hohen Sockel bis zum Fundament abgetragen und auf dem bestehenden Fundament eine neue Mauer in der Höhe von ca. 1,65 m errichtet. Das Argument des Stadtrates und nunmehr des Gemeinderates, seine Nachbarn hätten eine Baubewilligung aus dem Jahr 1968 für ihre Einfriedungsmauer, gehe daher ins Leere. Selbst wenn seine Nachbarn eine Baubewilligung aus dem Jahr 1968 für eine Einfriedungsmauer in der Höhe von 1,8 m im hinteren Bauwich besitzen würden, wäre diese Baubewilligung längst erloschen. Laut 39 der NÖ Bauordnung 1883 sei eine Baubewilligung unwirksam, wenn nicht binnen zwei Jahren, vom Tag der Zustellung derselben gerechnet, mit dem Bau begonnen werde. Spätestens fünf Jahre nach Baubewilligung, mit der Erteilung der Benützungsbewilligung im Jahr 1973, sei die Baubewilligung endgültig erloschen. Für das gegenständliche Verfahren sei es daher irrelevant, ob 1968 eine Baubewilligung für eine Einfriedungsmauer erteilt worden sei oder nicht. Verwunderlich sei darüber hinaus, dass die Einreichpläne nicht richtig gelesen worden seien und fälschlicherweise vermeint werde, es sei eine Einfriedungsmauer im hinteren Bauwich mit einer Höhe von 1,8 m planlich dargestellt. Die einzige im Einreichplan planlich dargestellte 1,8 m hohe Einfriedungsmauer befinde sich seit über 50 Jahren auf dem Grundstück Nr. *** und sei im Besitz der Anrainerin GS. Faktum sei, dass die Einfriedungsmauer erst im Jahr 2007 errichtet worden sei. Bei dieser Einfriedungsmauer handle es sich um eine bauliche Anlage für die eine Baubewilligung erforderlich sei. Da eine Baubewilligung für die gegenständliche Einfriedungsmauer nicht erteilt worden sei, hätte die Baubehörde seinen Nachbarn den baupolizeilichen Auftrag erteilen müssen, binnen einer angemessenen Frist um Erteilung der nachträglichen baubehördlichen Bewilligung anzusuchen. Darüber hinaus verkenne die belangte Behörde, dass sich seine Einwände nicht nur auf die fehlende Baubewilligung bezogen haben. Laut der Aussage seines Bausachverständigen sei die Mauer auch deshalb bauordnungswidrig errichtet

6 - 6 - worden, weil sie seine Grundgrenze überrage und die Ableitung der Niederschlagswässer von der Mauerabdeckung auf sein Grundstück erfolge. Nach Durchsicht der vom Beschwerdeführer im Jahr 2007 aufgenommenen Fotos, seien aufgrund der zu kleinen Fundamente auch noch massive Zweifel an der Standsicherheit der gegenständlichen Einfriedungsmauer aufgetreten. Somit handle es sich bei gegenständlicher Einfriedungsmauer völlig unzweifelhaft um ein bewilligungspflichtiges Bauwerk gemäß 14 Abs. 2 NÖ Bauordnung Zur durchgeführten mündlichen Verhandlung werde vorgebracht, dass der Gemeinderat das Verfahren nach der Rechtslage der NÖ Bauordnung 2014 zu Ende geführt habe. Die mündliche Verhandlung am habe jedoch auf Grundlage von 27 Abs. 1 der NÖ Bauordnung 1996 stattgefunden. Somit fand die mündliche Verhandlung am rechtswidrig auf Grundlage der falschen Rechtslage statt, oder das Verfahren hätte nach der Rechtslage der NÖ Bauordnung 1996 zu Ende geführt werden müssen. Die mündliche Verhandlung am , auf deren Grundlage der Gemeinderat seine Entscheidung getroffen habe, sei darüber hinaus auch deshalb rechtswidrig, weil Frau Mag. BBe in der Verhandlungsschrift festhält: Demzufolge war die am heutigen Tag anberaumte baubehördliche Überprüfung als Baubehörde I. Instanz durchzuführen. Zu überprüfen ist, ob eine Beeinträchtigung von Subjektiv öffentlichen Nachbarrechten vorliegt. Die Baubehörde I. Instanz sei jedoch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr zuständig gewesen, sondern nach seinem Devolutionsantrag der Stadtrat und nach seiner Berufung sei die Zuständigkeit auf den Gemeinderat übergegangen. Zwar könne auch die Berufungsbehörde notwendige Ergänzungen durch eine dem Instanzenzug untergeordnete Behörde durchführen lassen oder selbst vornehmen, jedoch könne der Gemeinderat kein Ermittlungsverfahren durchführen lassen oder selbst vornehmen, da sich der Gemeinderat in seiner Sitzung am erstmalig damit befasst und entschieden habe. Des Weiteren sei es gemäß 27 Abs. 1 der NÖ Bauordnung 1996 nicht die Aufgabe der Baubehörde I. Instanz festzustellen, ob eine Beeinträchtigung von subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten

7 - 7 - vorliege. 27 Abs. 1 der NÖ Bauordnung 1996 regle im Zusammenhang mit 28 NÖ Bauordnung 1996, die Überprüfung der Übereinstimmung der Ausführung des Vorhabens mit der Bewilligung. Diese Bestimmung könne daher im gegenständlichen Verfahren nicht zur Anwendung kommen, da das Vorhaben fertiggestellt sei und keine Bewilligung vorliege. Zur Parteistellung werde ausgeführt, dass er im Verfahren eingewendet habe, die Mauerabdeckung leite die Niederschlagsgewässer auf sein Grundstück, die Mauer überrage seine Grundgrenze und die Mauer sei aufgrund der zu kleinen Fundamente nicht standsicher. Ob eine umfallende Mauer, die das Leben und die Gesundheit von Menschen gefährden könne, unter den Emissionsschutz falle, sei dahingestellt, auf jeden Fall können seine Einwendungen nur im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens, nach Vorlage der erforderlichen Baupläne, einer Baubeschreibung und allenfalls weiteren Berechnungen widerlegt werden. Ungeachtet ob seine Parteistellung zu bejahen sei oder nicht, hätte der Gemeinderat ein Verfahren zur nachträglichen Baubewilligung durchführen müssen, an dem er zumindest als Beteiligter teilnehmen dürfe. Im Übrigen habe der Gemeinderat verkannt, dass die Einfriedungsmauer auch an ein anderes Grundstück angrenze und daher auch Nachbarrechte von anderen Nachbarn betroffen sein könnten. De facto bedeute der belangte Bescheid, dass die Nachbarn keine Parteistellung im Verfahren haben und keine Baubewilligung erforderlich sei. Dies könne wohl kaum im Sinne der Bauordnung sein. Darüber hinaus sei die Verhandlungsschrift mangelhaft und verstoße gegen 14 AVG. Der Beschwerdeführer stelle daher die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge in der Sache entscheiden und den angefochtenen Bescheid des Gemeinderates vom ersatzlos aufheben. Weiters ergehe die Anregung, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge gegebenenfalls hinsichtlich Schutz von Leib und Leben beim VfGH die Aufhebung des 6 Abs. 2 NÖ Bauordnung im Zusammenhang mit 48 NÖ Bauordnung wegen Verfassungswidrigkeit beantragen.

8 - 8 - Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hiezu Folgendes erwogen: Nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht fest: Der Beschwerdeführer ist grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft Grundstück Nr. ***, KG ***, ***. Das Grundstück ist angrenzend an das Grundstück Nr. ***, welches im Eigentum von MB und GB steht. Der Beschwerdeführer brachte am an den Bürgermeister als Baubehörde I. Instanz, ***, ***, einen Antrag auf Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages mit nachstehendem Inhalt ein: Bezugnehmend auf Ihre Niederschrift vom sowie Ihren Bescheid vom worin Sie bewusst fälschlicherweise behaupten, meine Einfriedungsmauern, die seit Jahrzehnten bestehen und ein konsensionales Bauund Verhandlungsverfahren (Einreichung, Baubewilligung, Kollaudierung etc) bis hin zu einer vorliegenden Benützungsbewilligung ( ) durchlaufen haben, hätten keine Baubewilligung, hat mich Ihre ambitionierte, wie auch rechtswidrig agierende Verhandlungsleiterin durch ihre Aussagen am darauf aufmerksam gemacht, dass in Wirklichkeit nicht ich für meine Einfriedungsmauern eine Baubewilligung brauche, sondern MB und GB für ihre auf dem Grst.Nr. *** im Jahre 2007 errichtete Mauer. Demgemäß halte ich fest, dass die Errichtung der Einfriedungsmauern auf dem Grst. *** von MB und GB im Jahr 2007, ohne gültiger Baubewilligung nach der NÖ BO 1996 erfolgt ist, da mir weder eine Benachrichtigung für eine Bauverhandlung noch ein rechtsgültiger Bescheid zugestellt worden ist, es also keinen Baukonsens dafür gegeben hat. Da ich auch als Anrainer zu keiner Bauverhandlung geladen wurde bedeutet das nach der NÖ BO: Wenn Anrainer zur Bauverhandlung nicht geladen worden sind, kann ihnen gegenüber die Rechtskraft einer Baubewilligung nicht geltend gemacht werden. Auf Grund der Aussage meines Bausachverständigen Bmst. Ing. GL wurde diese Mauer konsenswidrig aufgestellt und folgt nicht der Grundgrenze der gültigen Baufluchtlinie.

9 - 9 - Weiters erfolgt die Ableitung der Niederschlagswässer von der Mauerabdeckung auf die Nachbargrundstücke *** der Fam. GG und *** der von Ing. MS, was bekanntlich gemäß der NÖ BO 1996 nicht zulässig ist. Ich erwarte von Ihnen bis spätestens 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens die Einleitung eines Verfahrens (bis ) und eine baubehördliche konsensfähige Erklärung für ihr fehlerhaftes Vorgehen in dieser Sache, andernfalls werde ich ein Verfahren wegen vorsätzlichen Amtsmissbrauchs gegen Sie einleiten. In weiterer Folge brachte der Beschwerdeführer am einen Devolutionsantrag ein. Der Stadtrat der Stadtgemeinde *** erließ den Bescheid vom , mit welchem der Antrag auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages an MB und GB zur nachträglichen baubehördlichen Bewilligung der Einfriedungsmauer angrenzend an die Grundstücke *** und *** gemäß 33 NÖ Bauordnung 1996 abgewiesen wurde. Die Behörde begründet ihre Entscheidung damit, dass vom Stadtrat als zuständige Behörde festgestellt werde, dass mit Bescheid vom , zur Zl. 153/1968, die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses auf der Bezug habenden Liegenschaft Grundstück ***, EZ ***, KG ***, an den damaligen Liegenschaftseigentümer und Bauwerber Herrn Dr. HWK erteilt worden sei. Die Niederschrift zur Bauverhandlung vom werde zum wesentlichen Bestandteil des Bescheides erklärt. Entsprechend der Bezug habenden Einreichunterlagen, bestehend aus Bauansuchen und Baubeschreibung vom , Einreichplan datiert im März 1968, ist die Einfriedung im rechten seitlichen Bauwich sowie hinteren Bauwich Bestandteil dieses Projektes und damit von der baubehördlichen Bewilligung vom zur Zl. 153/1968 mitumfasst. Konkret sei die Einfriedungsmauer mit einer Höhe von 1,8 Meter planlich dargestellt. Es sei weiters in der Beilage zur Niederschrift vom unter Punkt 2. als Auflage zu entnehmen, dass die straßenseitigen Einfriedungen und die Einfriedungen gegen die Nachbarn im Bereich des Vorgartens in gefälliger Form, durchsichtig und so auszuführen seien, dass der Grünbestand des Gartens sichtbar bleibe.

10 Mit Bescheid vom zur Zl. 153/72 sei festgestellt worden, dass dieses Vorhaben bewilligungsgemäß ausgeführt worden sei und daher die Benützungsbewilligung erteilt worden sei. Unter Bezugnahme auf 33 NÖ Bauordnung 1996, führe die Verwaltungsbehörde weiters aus, dass ein Baugebrechen im Sinne der NÖ Bauordnung 1996 ein durch Alter, Abnützung, Verwitterung oder Beschädigung verursachter Zustand eines Bauwerkes oder eine bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligte, oder anzeigepflichtige, aber nicht angezeigte, Änderung eines Bauwerkes oder auch das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteils oder Zubehörs eines Bauwerkes sei. Mangels Baugebrechen infolge vorliegender rechtskräftiger Baubewilligung des angeführten Bauwerkes sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung. In weiterer Folge wurde seitens des Bürgermeisters der Stadtgemeinde *** am eine öffentliche mündliche Verhandlung für den , 08:30 Uhr, an Ort und Stelle anberaumt. Auch der Beschwerdeführer nahm an der Verhandlung teil. In der Verhandlungsschrift wird Folgendes festgehalten: SACHVERHALT Mit Antrag vom hat Herr Ing. MS die Einleitung eines baubehördlichen Verfahrens hinsichtlich der Überprüfung der Konsensmäßigkeit der an seine Liegenschaft angrenzende Mauer von Familie B beantragt. In Folge Devolutionsantrag vom hat der Stadtrat in seiner Sitzung vom diesen Antrag abgewiesen. Mit Berufung vom beantragt Herr Ing. MS neuerlich die Erlassung eines Baupolizeilichen Auftrages zur nachträglichen baubehördlichen Bewilligung der Einfriedungsmauer an Familie B. Im Schriftverkehr bringt Herr MS ein befürchtete Ableitung der Niederschlagswässer auf sein Grundstück durch diese Mauer vor. Demzufolge war die am heutigen Tag anberaumte baubehördliche Überprüfung als Baubehörde I. Instanz durchzuführen. Zu überprüfen ist, ob eine Beeinträchtigung von Subjektiv öffentlichen Nachbarrechten vorliegt. BAUTECHNISCHES GUTACHTEN:

11 Die Mauer wurde aus Betonsteinen errichtet und mit einzelnen Betonabdeckplatten versehen. Laut Herr GB wurde die Wand 5 cm in Richtung seines Grundstückes hineingerückt, die Abdeckplatten ragen über die Wand 5 cm Hinaus und decken sich somit genau mit der Grundgrenze. Diesen Abgaben beziehungsweise Ausführungen stimmt Herr MS in Bezug des Grenzverlaufs zu. Die Abdeckplatten wurden Waagrecht versetzt, haben auf beiden Überstandsseiten Wassernasen. Am Grundstück MS befindet sich im Bereich der Mauer keinerlei Gebäude oder bauliche Anlagen. Direkt angrenzend befindet sich ein fundierter Jägerzaun der im Besitz und auf Grund der Familie G ist. Das Grundstück ist ausschließlich als Garten genutzt mit Obstbäume und Wiese. Aufgrund dieser Tatsachen besteht keinerlei Baubehördliche Notwendigkeit einen Baubehördlichen Auftrag wegen Ableitung von Niederschlagswässer und einer möglich schädlicher Beeinträchtigung von Bauwerken zu erlassen. ABSCHLIESSENDE ERKLÄRUNGEN Die Verhandlungsleiterin gibt bekannt das entsprechen der geltenden Judikatur im Bauauftragsverfahren dem Nachbarn nur dann Parteistellung zukommt wenn er durch das Bauwerk in einem Subjektiv-öffentlichen Recht im Sinne des 6 Abs. 2 NÖ BO verletzt wird. Ist dies nicht der Fall hat er im diesen Verfahren keine Parteistellung und sind seine gestellten Anträge als unzulässig zurückzuweisen. In weiterer Folge erließ der Gemeinderat den hier angefochtenen gegenständlichen Bescheid, gegen welchen sich auch die Beschwerde des Beschwerdeführers richtet. Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund des gesamten verwaltungsbehördlichen Verfahrensaktes, aus dem sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt, insbesondere ist in dem Akt der verfahrenseinleitende Antrag des Beschwerdeführers vom befindlich, ebenso der Devolutionsantrag, der Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde *** vom , die Berufung des Beschwerdeführers gegen diesen Bescheid, die Verhandlungsschrift sowie die Ladung zur mündlichen Verhandlung und der hier angefochtene Berufungsbescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde *** vom 08. Juli 2015, sodass die obigen Feststellungen bedenkenlos aufgrund der im Akt befindlichen Urkunden getroffen werden konnten und an deren Richtigkeit kein Anlass zu Zweifeln bestand. Die oben konstatierten Eigentumsverhältnisse, finden ihre Stütze in den erstellten und im Akt einliegenden Grundbuchsauszügen.

12 Weitere Feststellungen im Hinblick auf die allfällige Bewilligung der gegenständlichen Grundstücksmauer bzw. generelle inhaltliche Feststellungen zur Historie dieser Grundstücksmauer waren aufgrund folgender rechtlicher Überlegungen nicht erforderlich: Gemäß 70 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) sind die am Tag des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren, ausgenommen jene nach 33 und 35 der NÖ Bauordnung 1996, nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Im gegenständlichen Verfahren war sohin die neue Rechtslage auch für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich relevant und maßgeblich. Gemäß 2 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) ist Baubehörde I. Instanz der Bürgermeister bzw. der Magistrat, Baubehörde II. Instanz der Gemeindevorstand (Stadtrat) bzw. der Stadtsenat. Nach Erschöpfung des innergemeindlichen Instanzenzuges gibt es seit dem die Möglichkeit der Beschwerde an das zuständige LVwG. Zumal der innergemeindliche Instanzenzug ausgeschöpft war, war das LVwG Niederösterreich zur Entscheidung in dieser Angelegenheit gegen die erhobene Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 B-VG zuständig. Gemäß 3 NÖ BO 2014 fallen Aufgaben, die nach diesem Gesetz von der Gemeinde zu besorgen sind, in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde. Im gegenständlichen Fall geht es um ein Verfahren nach 35 NÖ BO 2014, welches von den Gemeinden im eigenen Wirkungsbereich zu besorgen ist. 60 NÖ GO 1973 regelt den Instanzenzug in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden. Gemäß 60 Abs. 1 NÖ GO 1973 geht der Instanzenzug gegen Bescheide des Bürgermeisters an den Gemeindevorstand (Stadtrat), gegen erstinstanzliche Bescheide des Gemeindevorstandes (Stadtrates) an den Gemeinderat.

13 Gemäß 60 Abs. 2 leg. cit üben die in den verfahrensgesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen oberbehördlichen Befugnisse gegenüber dem Bürgermeister und dem Gemeindeamt mit Organstellung der Gemeindevorstand (Stadtrat), gegenüber dem Gemeindevorstand (Stadtrat) der Gemeinderat aus. Gegen Bescheide des Gemeindevorstandes (Stadtrates) nach Z 1 ist eine Berufung unzulässig. 60 Abs. 1 NÖ GO 1973 regelt sohin den Instanzenzug bei der Anfechtung von Bescheiden, 60 Abs. 2 NÖ GO 1973 regelt hingegen die oberbehördlichen Befugnisse. Gemäß 73 Abs. 2 AVG geht die Zuständigkeit zur Entscheidung auf schriftlichen Antrag einer Partei (Devolutionsantrag) auf die Berufungsbehörde über. Berufungsbehörde wäre vom Bürgermeister fristgerecht ein Bescheid erlassen worden ist in gegenständlichem Fall gemäß 60 Abs. 1 Z 1 NÖ GO 1973 der Stadtrat gewesen. Der Beschwerdeführer brachte ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, mangels Entscheidung durch den Bürgermeister als Baubehörde I. Instanz, einen Devolutionsantrag ein. Die Entscheidungsbefugnis in gegenständlicher Angelegenheit ging sohin gemäß 60 Abs. 1 Z 1 NÖ GO 1973 vom Bürgermeister auf den Stadtrat über. Dieser hat auch in weiterer Folge den Bescheid vom erlassen und den Antrag auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages abgewiesen. Der Stadtrat wurde zwar erstmalig in der Sache tätig zumal der Bürgermeister seiner Entscheidungspflicht nicht nachgekommen ist, doch ändert dies nichts an dem Umstand, dass der Stadtrat als im Devolutionsweg zuständige Berufungsbehörde den Bescheid erlassen hat. Der Stadtrat wurde demgemäß nicht als I. Instanz tätig, sondern nur anstelle dieser. Der Stadtrat hat sohin nicht als die in I. Instanz vorgesehene Behörde entschieden, sondern anstelle des Bürgermeisters.

14 Gegen diesen Bescheid des Stadtrates vom erhob der Beschwerdeführer Berufung am Über diese Berufung hat in weiterer Folge der Gemeinderat, den hier angefochtenen Bescheid vom erlassen. Für eine Berufung gegen den im Devolutionsweg erlassenen Bescheid des Stadtrates, gibt es aber keine gesetzliche Grundlage. Gemäß 63 Abs. 1 AVG richten sich der Instanzenzug in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde und das Recht zur Erhebung von Berufungen nach den Verwaltungsvorschriften. 60 NÖ GO 1973 sieht einen zweigliedrigen Instanzenzug in Angelegenheiten, die in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden fallen, vor. Durch den eingebrachten Devolutionsantrag wurde wie bereits festgehalten der Stadtrat als in Betracht kommende Berufungsbehörde im Sinne des 73 Abs. 2 AVG i.v.m. 60 Abs. 1 Z 1 NÖ GO 1973 zuständig. In 60 Abs. 1 NÖ GO 1973 ist der innergemeindliche Instanzenzug geregelt und sieht diese Bestimmung nicht die Möglichkeit vor, gegen den Bescheid einer im Devolutionsweg angerufenen Behörde das Rechtsmittel der Berufung (idf an den Gemeinderat) einzubringen. 60 Abs. 2 NÖ GO 1973 regelt hingegen die oberbehördlichen Befugnisse, doch ist diese Bestimmung bei der Frage der Zuständigkeit im innergemeindlichen Wirkungsbereich, nach Erlass einer Entscheidung durch die Devolutionsbehörde irrelevant, verweist doch 73 Abs. 2 AVG hinsichtlich der Zuständigkeit auf die Berufungsbehörde und nicht auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde. Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass zur Entscheidung über den ursprünglich eingebrachten Antrag des Beschwerdeführers, der Bürgermeister als Baubehörde I. Instanz zuständig war. Mangels Entscheidung binnen der Entscheidungsfrist und infolge eingebrachten Devolutionsantrages, ging die Zuständigkeit zur Entscheidung

15 über den Antrag auf die gemäß 73 Abs. 2 AVG i.v.m. 60 Abs. 1 NÖ GO 1973 in Betracht kommende Berufungsbehörde (idf der Stadtrat) über. Diese entschied mittels Bescheid zwar erstmalig in der Sache aber dennoch als Berufungsbehörde und nicht als erstinstanzliche Behörde. Ein weiteres Rechtsmittel gegen diesen Bescheid ist im innergemeindlichen Instanzenzug gesetzlich nicht vorgesehen. Eine Anfechtung dieses Bescheides wäre demnach ausschließlich mit Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 i.v.m. Art. 131 Abs. 1 B-VG an das zuständige Landesverwaltungsgericht möglich gewesen. Zumal der Gemeinderat dennoch die Berufung behandelt und inhaltlich entschieden hat, nahm dieser unzulässigerweise eine Kompetenz in Anspruch, die ihm nach den entsprechenden Verfahrensvorschriften nicht zukommt. Der Vollständigkeit halber ist auch auf die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen (wobei an dieser Stelle anzumerken ist, dass diese Judikatur vor der terminologischen Änderung des 73 Abs. 2 AVG - von sachlich in Betracht kommende Oberbehörde zu Berufungsbehörde - ergangen ist). Dennoch ist darauf Bezug zu nehmen, wird wohl trotz der inhaltlichen Änderung des 73 Abs. 2 AVG, die bisherige Rechtsprechung in Bezug auf den Berufungsausschluss im Falle einer Entscheidung des Stadtrates im Devolutionsweg auch nunmehr anzuwenden sein, ist doch die angerufene Berufungsbehörde (Stadtrat) in diesem Falle auch die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde : Sofern die Entscheidung des Stadtrates in Ausübung der in 73 AVG vorgesehenen Befugnisse ergeht, greift der Berufungsausschluss des 60 Abs. 2 letzter Satz NÖ GO Dieser Berufungsausschluss ist eine Sonderbestimmung (vgl. VwGH , 2006/05/0038). Zwar ist die oberste Behörde, die im Wege eines Antrages auf Übergang in der Entscheidungspflicht angerufen werden könnte, gemäß 60 Abs. 2 NÖ GO 1973, der zuständige Gemeinderat. Dieser wird jedoch erst zur Entscheidung über eine Berufung in einer Angelegenheit, betreffend die NÖ Bauordnung, zuständig, wenn

16 infolge Säumnis des Stadtrates als Berufungsbehörde im Sinne des 2 Abs. 1 NÖ Bauordnung von einer Partei des Verfahrens ein Devolutionsantrag gemäß 73 Abs. 2 AVG gestellt worden ist (vgl. VwGH , 2010/05/0088). Ist der Gemeindevorstand (in diesem Fall der Stadtrat) aufgrund eines Devolutionsantrages tätig geworden, ist gegen eine Entscheidung aufgrund des 60 Abs. 2 Z 1 NÖ GO 1973 keine Berufung zulässig (vgl. VwGH , 2012/05/0005; VwGH , 2013/05/0014). Sowohl unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung, als auch mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung in den Verwaltungsvorschriften ergibt sich, dass gegen den vom Stadtrat erlassenen Bescheid, welcher durch Devolutionsantrag entscheidungsbefugt wurde, keine Berufung an den Gemeinderat zulässig war. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.