pwc PwC Economics Newsletter Fusionsauflagen - Ist effektive Kontrolle realistisch? Ausgabe 1, November 2007 Wettbewerbsbehörden und Auflagen

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1 pwc PwC Economics Newsletter Ausgabe 1, November 2007 Wettbewerbsbehörden und Auflagen Regulatorischer Prozess Die Europäische Kommission Generaldirektion Wettbewerb sowie weitere nationale Jurisdiktionen können verfügen, dass Unternehmenstransaktionen nur unter Auflagen durchgeführt werden dürfen. Die Einhaltung der Auflagen wird dabei häufig von einem Überwachungs- bzw. Sicherungstreuhänder durchgeführt, der der Wettbewerbsbehörde untersteht, aber von dem Unternehmen, welches die Auflagen zu erfüllen hat, vorgeschlagen und vergütet werden muss. Für den inhaltlichen Erfolg der Fusionsauflagen ist die effektive Implementierung der Auflagen unmittelbar nach Veröffentlichung der Entscheidung von wesentlicher Bedeutung. In diesem Zusammenhang wollen wir auf sechs Aspekte eingehen, welche aus unserer Erfahrung als Treuhänder in Fusionskontrollverfahren im Umgang mit generellen Wettbewerbsauflagen und speziell mit Fusionsauflagen unter EU Recht aus bisher zwölf Fällen resultieren. Insgesamt deckt unsere Expertise allerdings auch Fusionsfälle unter US- Recht und verschiedenen Jurisdiktionen von EU-Mitgliedstaaten ab. So haben wir erst kürzlich die Überwachung von Auflagen unter deutscher und österreichischer Fusionskontrolle sowie unser erstes Engagement in den USA als Interim Monitor (vergleichbar mit dem Überwachungstreuhänder in der EU) in der Genehmigungsverfügung im Fall Procter & Gamble/ Gillette abgeschlossen. Die meisten der von uns begleiteten Fälle beinhalteten die Überwachung von strukturellen Auflagen. Darüber hinaus verfügen Wettbewerbsbehörden auch Verhaltensauflagen oder vergleichbare essentielle Verhaltensnormen (vgl. Artikel 82 - Missbrauch von marktbeherrschender Stellung). Nach unserer Erfahrung ist hierbei wesentlich, dass der Überwachungstreuhänder in der Lage ist, die Anforderungen und Intentionen der unterschiedlichen Arten von Auflagen zu verstehen und die involvierten Parteien durch diesen häufig wenig bekannten administrativen bzw. regulatorischen Prozess zu führen. Zentraler Gedanke bei der Formulierung der nachstehenden Überlegungen ist, dass die grundlegende Intention von Fusionsauflagen darin besteht, effektiven Wettbewerb in dem jeweiligen Marktsegment zu bewahren. Andere Ziele, wie z.b. soziale Ziele haben wir nur nachrangig berücksichtigt. Anforderungen an Auflagen (I) Klarheit, Genauigkeit, Tansparenz Auflagen sollten inhaltlich klar formuliert sein und keinen Interpretationsspielraum zulassen. Andernfalls bestehen Schwierigkeiten bei der Implementierung, die in der Regel nachträglich zu erheblichen Diskussionen zwischen der Wettbewerbsbehörde und den fusionierenden Parteien führen; dies bringt häufig nicht unerhebliche Zeitverzögerungen in der Umsetzung der Auflagen mit sich. Der Überwachungstreuhänder muss daher in der Lage sein, unklare Auflagen in ihrer Intention zu interpretieren, zwischen den Unternehmen und der Wettbewerbsbehörde zu moderieren und ggf. eine aus Sicht des Wettbewerbs tragfähige und aus Sicht der Praktikabilität umsetzbare Lösung vorzuschlagen. Bei strukturellen Auflagen müssen potentielle Käufer notwendige Informationen und Konditionen über das zu veräußernde Geschäft möglichst zeitnah und

2 PricewaterhouseCoopers I/2007, November Seite 2 inhaltlich hinreichend bestimmt erhalten. Im Fall verhaltensorientierter Auflagen müssen dritte Parteien darüber hinaus Klarheit erhalten, welche Rechte ihnen aus den Verhaltensverpflichtungen der fusionierenden Parteien zustehen und wie sie diese ggf. geltend machen können. Diese Voraussetzungen müssen jedoch im Licht der erforderlichen Vertraulichkeit und der Vermeidung des Austausches wettbewerblich sensibler Informationen sorgsam abgewogen werden. Hierbei ist besonderes Augemerk auf die im Vorfeld einer Entscheidung durchzuführenden Marktbefragungen zu legen, sowie auf die Veröffentlichung von Inhalten der Entscheidung, Berichten des Treuhänders sowie den Namen des Treuhänders selbst. (II) Schnelligkeit und Umsetzbarkeit Auflagen sollten zügig implementiert werden können. Dies bedingt, dass der Überwachungstreuhänder umgehend bestimmt wird und dass im Falle von Veräußerungszusagen ein Hold Separate Manager umgehend eingesetzt werden kann, der erfahren genug ist, das zu veräußernde Geschäft während der Veräußerungsfrist operativ weitestgehend getrennt von der Muttergesellschaft zu führen. Sofern diese beiden wichtigen Positionen nicht rechtzeitig und hinreichend qualifiziert besetzt werden, besteht das Risiko, dass die Wettbewerbs- und Lebensfähigkeit des zu veräußernden Geschäfts Schaden nimmt. Es ist unser Anspruch von dem Augenblick der ersten Kontaktaufnahme durch die fusionierenden Parteien oder deren verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwaltskanzleien und der Ernennung zum Treuhänder durch die Wettbewerbsbehörde durch einen standardisierten, transparenten und zu allen Seiten offen kommunizierten Prozess einen Zeitraum von 3-4 Wochen nicht zu überschreiten. Ferner müssen Auflagen in ihrer Struktur so formuliert sein, dass sie in einem angemessenen Zeitraum umsetzbar sein. Tief in die Unternehmensstruktur einschneidende Maßnahmen oder eine breit angelegte Veräußerung von einzelnen Vermögensgegenständen die keine Einbindung wettbewerbsfähiger Markteilnehmer erlaubt, sollten vermieden werden. Es empfiehlt sich, bei der Definition des Umfanges des zu veräußernden Geschäfts und/oder von Verhaltensauflagen, Experten mit Marktkenntnissen hinzuzuziehen. Wettbewerbsbehörden haben nicht immer die Zeit, Unternehmensstrukturen und detaillierte Zusammenhänge des jeweiligen Marktes vollständig zu untersuchen und zu verinnerlichen. (III) Angemessenheit Die Angemessenheit von Auflagen ist ein schwieriges Thema und häufig Anstoß für eigentlich vermeidbare Auseinandersetzungen mit der Wettbewerbsbehörde. Die Erfahrung hat gezeigt, dass es schwierig ist, einen möglichst angemessenen Ausgleich zwischen dem potenziellen wettbewerblichen Schaden und den durch die Auflagen vorzunehmenden Eingriff beim Unternehmen zu erreichen. Wir haben festgestellt, dass der Aufwand verhältnismäßig gering ist, eine geschlossene Geschäftseinheit zu identifizieren und zu veräußern, auch wenn diese in mehreren als nur in dem von der Wettbewerbsbehörde identifizierten und wettbewerblich kritisch beurteilten Segmenten tätig ist. Die Komplexität nimmt deutlich zu, wenn mit einer Vielzahl von jeweils kleineren Eingriffen in die Unternehmensstruktur ausschließlich die Aktivitäten herauszulösen sind, welche die wettbewerbsrechtlichen Bedenken hervorgerufen haben. Allen Beteiligten in

3 PricewaterhouseCoopers I/2007, November Seite 3 diesem Prozess ist grundsätzlich eine möglichst pragmatische Herangehensweise zu empfehlen, um den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht aus dem Auge zu verlieren. Die Europäische Kommission hat in ihrer letzten Veröffentlichung über annehmbare Zugeständnisse im Fusionskontrollverfahren bestätigt, dass sie die Veräußerung von möglichst vollständigen bzw. eigenständigen Geschäftseinheiten bevorzugt. Das DOJ (US Department of Justice) hat diese Haltung bereits 1999 im Zuge der Bewertung ihrer Effektivität von Auflagen bestätigt. Gleiches gilt für die Verhältnismäßigkeit des Einsatzes von Treuhändern. Bestimmte Veräußerungsprozesse verursachen trotz unterschiedlicher Größe der zu veräußernden Geschäfte nahezu den gleichen Arbeitsaufwand. Der Treuhänder könnte somit ggf. auf den ersten Blick aufwändig erscheinen; er gewährleistet im Gegenzug jedoch eine der Intention der Wettbewerbsbehörde entsprechende Umsetzung der Auflagen und hilft, nachträgliche Verhandlungen und ggf. mehrfache zeitlich intensive Nachbesserungen bei der Umsetzung der Auflagen zu vermeiden. (IV) Durchsetzbarkeit Die effektive Implementierung von Auflagen kann nur durch die regelmäßige Überwachung der fusionierenden Parteien hinsichtlich der Einhaltung der getroffenen Zusagen erfolgen. Wir unterscheiden drei grundlegende Arten der Überwachung: eigene Berichtserstattung der fusionierenden Firmen an die Wettbewerbsbehörde Tätigwerden der Wettbewerbsbehörde auf Basis von Hinweisen oder Beschwerden anderer Marktteilnehmer Überwachung durch einen unabhängigen Treuhänder Nach unserer Einschätzung und nach Aussagen der Wettbewerbsbehörden ist die eigene Berichterstattung nicht geeignet, die Erfüllung von Auflagen effektiv zu überwachen. Die Berichterstattung dritter Markteilnehmer kann unter Umständen den Umfang der Nichterfüllung von Auflagen unterschätzen oder die Situation im Regelfall nur partiell beschreiben. Ferner ist es wahrscheinlich, dass eine Beschwerde nur bei signifikanten Verstößen wahrgenommen und gegenüber der Wettbewerbsbehörde zum Ausdruck gebracht wird. Es ist darüber hinaus nicht auszuschließen, dass Parteien den Prozess der Zugeständnisse für eigene rein kommerzielle Zwecke missbrauchen. Die Überwachung durch einen unabhängigen Treuhänder ist oft die tragfähigste Lösung und ist mittlerweile bei der Europäischen Kommission gängiger Bestandteil der Entscheidung, sofern ein Fusionsvorhaben nur unter Auflagen genehmigt wird. In ihrer Remedies Study aus dem Jahr 2005 hat Europäische Kommission bereits darauf hingewiesen, dass der (Überwachungs)Treuhänder maßgeblich zur gewünschten Umsetzung der Auflagen beitragen kann. Diese Haltung hat die Europäische Kommission in ihrer Veröffentlichung COMMISSION NOTICE on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 139/2004 and

4 PricewaterhouseCoopers I/2007, November Seite 4 under Commission Regulation (EC) No 802/2004 bekräftigt und überlegt derzeit sogar, die Befugnisse des Treuhänders auszuweiten. Auch weitere nationale Jurisdiktionen wie beispielsweise das Bundeskartellamt in Deutschland, die Bundeswettbewerbsbehörde in Österreich und die Wettbewerbskomission in der Schweiz setzen mit steigender Tendenz Überwachungstreuhänder ein. Kooperation (V) Sanktionen Mangelnde Kooperation oder die Verletzung von Auflagen stellen teilweise Probleme für die Wettbewerbsbehörden dar. Hier können die Wettbewerbsbehörden oder die zuständigen Gerichte mit Sanktionen agieren. Sie sollten jedoch nur in sehr seltenen Fällen und unter besonderen Umständen sowie ausschließlich auf der Grundlage handfester Indizien oder Beweise der Nichterfüllung Anwendung finden. Ferner muss berücksichtigt werden, dass die Durchsetzung der Sanktionen ebenfalls Zeit in Anspruch nimmt und den gesamten Prozess nachteilig beeinflussen kann. Während die Option der Sanktionen bei Verstößen gegen Auflagen in der Praxis bereits funktioniert hat, sollten alle involvierten Parteien jedoch in Betracht ziehen, dass auch die Möglichkeit der Aufhebung einer Entscheidung und Neufestsetzung von Auflagen durch die Wettbewerbsbehörde möglich ist. (VI) Strittige Lösungen Um eine effektive Durchsetzung von Auflagen zu gewährleisten, ist es nach unserer Erfahrung sinnvoll einen standardisierten Prozess zu entwickeln, um Streitigkeiten zwischen fusionierenden Parteien und Ditten gezielt zu steuern. Die Europäische Kommission ist vornehmlich dazu übergegangen (primär bei verhaltensorientierten Zusagen) den Überwachungstreuhänder als Moderator einzusetzen. Wir haben beobachtet, dass Schiedsklauseln ebenfalls immer häufiger Anwendung finden. Der Treuhänder Wesentlicher Aspekt bei der Auswahl des Treuhänders Es hat sich in der Vergangenheit als wichtig erwiesen, dass der Überwachungstreuhänder in Streitfällen die Gespräche mit den Parteien neutral und zielorientiert moderiert. Dies setzt jedoch voraus, dass er durch seine laufende Arbeit das Vertrauen des Unternehmens gewinnt, welches er überwacht. Das Management der Kommunikation und der unterschiedlichen Interessenlagen zwischen den verschiedenen involvierten Parteien wird umso wichtiger je komplexer die zu überwachenden bzw. zu klärenden Sachverhalte sind. Für eine erfolgreiche Umsetzung rückt dieser Aspekt immer stärker in den Vordergrund der Arbeit des Treuhänders und bedarf einer belastbaren Erfahrung.

5 PricewaterhouseCoopers I/2007, November Seite 5 4BAnsprechpartner Alfred Höhn Tel.: +49 (30) alfred.hoehn@de.pwc.com Dr. Wolfgang Nothhelfer Tel.: +49 (30) wolfgang.nothhelfer@de.pwc.com Guido Koch Tel.: +49 (30) guido.koch@de.pwc.com Thomas Hoehn 1 Embankment Place London WC2N 6RH Tel.: +44 (20) thomas.hoehn@uk.pwc.com November 2007 PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.