Gesundheitssorge. Genehmigung des Betreuungsgerichts bei ärztlichen Maßnahmen i.s.d BGB. Vortrag von Anja Minhöfer

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1 Gesundheitssorge Genehmigung des Betreuungsgerichts bei ärztlichen Maßnahmen i.s.d BGB Vortrag von Anja Minhöfer

2 Inhalt Einführung Wer ist Einwilligungsfähig wer nicht? Wenn Unsicherheit besteht, ob eine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit vorhanden ist, was dann? Wer entscheidet darüber? Abs. 1 a) Tatbestandsmerkmale aa) begründete Gefahr bb) schwerer Schaden cc) längere Dauer dd) Gefahr im Verzug Genehmigungspflichtige Maßnahmen nach 1904 Abs Abs. 2 a) Tatbestandsmerkmal ee) Abbruch einer Maßnahme/Genehmigung der Nichtbehandlung 2

3 Inhalt Abs. 3 a) Tatbestandsmerkmal ff) Wille des Betreuten Worauf muss geachtet werden. Zur Rechtmäßigkeit einer Zwangsbehandlung Abs. 4 a.) Tatbestandsmerkmal gg)konsens/dissens Abs. 5 / kurze Erläuterung 6. Verfahrensvorschriften 7. Fazit 3

4 Einführung Voraussetzung des Handelns eines Betreuers, ist vor allen Dingen die Übertragung des Aufgabenkreises Gesundheitssorge, der ärztlichen Behandlung oder Zustimmung zu Heilbehandlung o.ä. ggf. mit Beschränkung auf einen bestimmten ärztlichen Bereich. Der Aufgabenkreis Aufenthaltsbestimmung bzw. eine Unterbringung rechtfertigen den Betreuer nicht zum Handeln. Entscheidende Voraussetzung für das Handeln des Betreuers ist einzig und allein die Einwilligungsunfähigkeit des Betreuten. Die Geschäftsfähigkeit nach 104 BGB (OLG Hamm BtPrax 1997, 162 mit Anmerkung Seitz FGPrax 1997, 142; NJW 2003, 2392) ist nicht entscheidend. Die Einwilligung ist kein Rechtsgeschäft, die Wirksamkeit ist hier also nicht von der Geschäftsfähigkeit des Betreuten abhängig 4

5 Wer ist Einwilligungsfähig, wer nicht? Einwilligungsfähig ist, wer Art, Bedeutung und Tragweite (Risiken) der ärztlichen Maßnahme erfassen kann. Je komplexer der ärztliche Eingriff, in den letztlich eingewilligt werden soll, desto höher die juristischen Anforderungen, die an die Einwilligungsfähigkeit zu stellen sind. Der Patient muss die Fähigkeit besitzen, bestimmte Informationen, bezüglich der Folgen und Risiken, in angemessener Weise zu verarbeiten. Der Patient muss die Fähigkeit besitzen, die erwähnten Informationen im Hinblick auf Behandlungsalternativen angemessen zu bewerten und abzuwägen. Der Patient muss über Fähigkeiten verfügen, einen bestimmten Sachverhalt zu verstehen Der Patient muss die Fähigkeit besitzen, den eigenen Willen auf der Grundlage von Verständnis, Verarbeitung, Bewertung der Gesamtsituation zu bestimmen. Wobei auch die Umstände beachtet werden sollten, unter denen die Einwilligung gegeben wird, z. B. Schmerzen, starke Medikamente, können die Entscheidungs- und Einwilligungsfähigkeit beeinflussen. 5

6 Besteht Unsicherheit ob der Betreute Einsichtsund Steuerungsfähig ist Ist nicht eindeutig zu klären, ob der Patient einwilligungsfähig ist, stellt sich die Frage, ob der Betreuer für ihn handeln kann. Nach Bienwald hat die alleinige Entscheidungsgewalt der Betreuer,( 1904BGB, RN 47; Lachwitz, FuR 1990, 266,269). Eine andere Auffassung, in der ausschließlich der Patient entscheidet vertritt Taupitz, S. A 62. Palant-Diederichsen ( 1904 BGB, Rn.4) vertritt die Ansicht, dass ein Einwilligungsvorbehalt gem BGB anzuordnen sei, mit der Folge, dass der Betreute einer Behandlungsmaßnahme ohne Zustimmung des Betreuers nicht mehr widerspreche, der Betreuer analog zu 1902 BGB der Maßnahme aber zustimmen kann. Nach Erman-Roth ( 1904 BGB, Rn. 8) wird das Alleinentscheidungsrecht des Patienten befürwortet, solange nicht der Nachweis einer Einwilligungsunfähigkeit erbracht wurde. Der Gesetzgeber verfolgt in dem Betreuungsrecht das Ziel der möglichst umfassen Achtung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen. Das Gesetz, so auch das Betreuungsrecht, wird von den Grundsätzen der Subsidiarität und Erforderlichkeit beherrscht. 6

7 Wer trifft die Entscheidung über die Einwilligungsfähigkeit? 7

8 Der behandelnde Arzt 8

9 Wie und warum wird die Einwilligungsfähigkeit überprüft? Grundsätzlich überprüft der Arzt vor Behandlungsbeginn in einem Aufklärungsgespräch die Einwilligungsfähigkeit des Patienten. Ärztliche Eingriffe (auch leichter Art) als auch die Vergabe von Wirkstoffen stellen tatbestandlich eine Körperverletzung i.s.v. 823 Abs. 1, 253 Abs.2 BGB und 223 Abs. 1 StGB dar. Da sich der Arzt nicht strafbar machen möchte, wird die Behandlung i. d. R. durch die Einwilligung des Betreuten bzw. des Betreuers gerechtfertigt. Eine wirksame Rechtfertigung setzt voraus, dass der Betreute bzw. Betreuer - über die Behandlung und deren Risiken umfassend aufgeklärt worden ist, - danach in die Behandlung eingewilligt hat, - die Behandlung ordnungsgemäß durchgeführt wird - nicht, trotz Einwilligung sittenwidrig ist ( 228 StGB) Um spätere Honorarforderungen gegen den Betreuten geltend machen zu können, benötigt der Arzt einen gültigen Dienstvertrag i.s.v. 611 BGB dieser hätte nur bestand, wenn der Patient geschäftsfähig ist oder der Betreuer in die Behandlung einwilligt. In der Regel sollte auch der einwilligungsunfähige Betroffene vor einer ärztlichen Behandlung, der Vergabe eines Medikaments eines Eingriffs etc. aufgeklärt werden. Dies ergibt sich aus der Besprechungspflicht des Betreuers i.s.d Abs. 3 Satz.3 BGB. 9

10 1904 Abs. 1 Die Einwilligung des Betreuten in eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. ( 1904 Abs.1 BGB) Die Genehmigung nach 1904 Abs. 1 ist vorgesehen, wenn eine Behandlung im üblichen Sinne gefährlich ist. a) Tatbestandsmerkmale aa. Gefahr - liegt vor, wenn ein außergewöhnliches Todesrisiko zu erwarten ist oder von einer länger dauernden gesundheitlichen Schädigung ausgegangen werden kann (Wahrscheinlichkeitsgrad von 20% bei kunstgerechter Durchführung der betreffenden Maßnahme wird angenommen. bb. schweren Schaden Hier wird die tatsächliche Beeinträchtigung des Betroffenen dem Nichtbetroffenen in seiner Lebensführung gegenüber gestellt. - Der Verlust von Körperteilen oder die starke Einschränkung der Beweglichkeit, der Sprache, des Sehens oder Hörens. Wobei nicht nur die körperliche Funktionsbeeinträchtigung, sondern auch die häufig unberücksichtigten Nebenwirkungen von Medikamenten oder schwere psychische Erkrankungen von dem Gesetzgeber hier berücksichtigt werden. 10

11 1904 Abs. 1 cc. längere Dauer In der Regel ist von einem länger dauernden Schaden auszugehen, wenn er einen Zeitraum von einem Jahr übersteigt. Bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen können auch kürzere Zeiträume ausreichend sein (z.b. Gedächtnisstörungen nach einer Elektrokrampfbehandlung) dd. Gefahr im Verzug Bei Gefahr im Verzug wird die ärztliche Maßnahme ohne Genehmigung des Betreuungsgerichts durchgeführt. 11

12 Genehmigungspflichtige Maßnahmen 1904 Abs.1 - Pneumencephalographie - Leberblindpunktion - Bronchoskopie - Herzkatheterisierung - Liquorentnahme aus dem Gehirn - Liquorentnahme aus dem Rückenmark - Angiographie - bei alten gebrechlichen Menschen je nach Einzelfall die Arthroskopie - Amputationen jeglicher Art - Herzoperationen - Transplantationen - Neurochirurgische Operationen - Gefäßchirurgische Eingriffe - Operationen am Gehirn und Rückenmark - Operationen am offenen Thorax - Chemotherapie - Strahlenbehandlungen - Dauerkatheterisierung der Harnblase - Das Legen einer PEG-Magensonde bei Risikopatienten alten Menschen) - Elektrokrampftheraphie (EKT) (umstrittenen Auffassung, ob Genehmigungspflicht besteht, in den Kommentaren) - Insulinschockbehandlung - Jede Form der Depo-Behandlung als Form der Langzeitbehandlung mit Neuroleptika und Antikonvulsiva ist genehmigungspflichtig wegen der Gefahr von Spätfolgen. Ein Langzeitbehandlung liegt vor, wenn sie über die Dauer der ursprünglichen Erkrankung hinaus fortgeführt wird, dies ist bei einem Depot der Fall. (Betreuungsrecht Jürgens/Kommentar 2010) - Ciatyl-Z-Depot - Lithium - Leponex - Haldol 12

13 1904 Abs. 2 Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt ist und die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. ( 1904 Abs. 2 BGB) a) Tatbestandsmerkmal ee. Abbruch einer Maßnahme/Genehmigung der Nichtbehandlung Das Unterlassen einer medizinischen Maßnahme an sich ist nicht genehmigungsbedürftig, sofern der Bedarf nicht notwendiger Weise besteht ( z.b. PEG-Magensonde). Erst wenn dem Betreuten, ohne die Behandlung die bereits beschriebenen Folgen wie Gefahr, schwerer Schaden, länger dauernder Schaden, etc. droht, ist die Nichterteilung od. der Widerruf der Einwilligung in eine Behandlung i.s.d Abs. 2 genehmigungspflichtig, insbesondere wenn die Maßnahme lebenserhaltend ist. Es ist keine Genehmigung erforderlich, wenn zwischen Arzt und Betreuer Einigkeit darüber besteht, dass die Entscheidung entweder einer Patientenverfügung nach 1901a Abs. 1 BGB od. dem mutmaßlichen Willen des Betreuten entspricht 1901a Abs. 2 BGB 13

14 1904 Abs. 3 Die Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 ist zu erteilen, wenn die Einwilligung, die Nichteinwilligung oder der Wiederruf der Einwilligung dem Willen des Betreuten entspricht. ( 1904 Abs. 3 BGB) a) Tatbestandsmerkmal ff) Wille des Betreuten - Die betreuungsgerichtliche Genehmigung ist zu erteilen, wenn die Entscheidung des Betreuers den Willen des Betroffenen entspricht ( 1901a BGB). - Sind kein verbindlicher Wille und keine nach 1901 Abs. 3 beachtlichen Wünsche festzustellen, so muss sich das Gericht, genauso wie der Betreuer an 1901 Abs. 2 orientieren. Da es sich i.d.r. um einen Grundrechtseingriff gegen den Willen des Betreuten handelt, muss insbesondere von allen Seiten unter dem Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit gehandelt werden. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass alle Mittel ausgeschöpft werden müssen, die Einwilligung und Einsicht des Patienten in die Behandlung freiwillig herbeizuführen. Eine Behandlung gegen oder ohne den Willen des Betroffenen ist nur bei zur Abwendung schwerer gesundheitlicher Schäden od. zur Heilung schwerer Krankheiten zulässig (insbesondere bei der Behandlung mit Psychopharmaka im Unterbringungsverfahren). 14

15 Worauf muss der Betreuer achten? Persönlichkeitsrecht/ dem Recht am eigenen Körper Ist der Betreute einwilligungsfähig, kann nur er in die vorgesehene Behandlung einwilligen bzw. diese ablehnen, er ist in seiner Entscheidung vollkommen frei. Ist der Patient nicht einwilligungsfähig, kann nur der Betreuer wirksam einwilligen, er ist in seiner Entscheidung jedoch nicht frei, sondern gebunden an: - Vorliegen einer Patientenverfügung des Betreuten ( 1901a Abs.1BGB)? - Dem mutmaßlichen Willen des Betreuten ( 1901a Abs.2 BGB) - dem Wohl des Betreuten ( 1901a Abs. 2 BGB) Grundsätzlich sollte bei der Prüfung der Frage, welche medizinische Behandlung im speziellen Einzelfall dem objektiven Wohl und Interesse des Betreuten entspricht die gewünschten Auswirkungen - Beseitigung von Schmerzen, - Wiederherstellung der Gesundheit, - Behebung einzelner Funktionsstörungen, mit den Risiken des Eingriffs abgewogen werden, genauso wie mögliche Spätfolgen. In der Regel sollte auch der einwilligungsunfähige Betroffene vor einer ärztlichen Behandlung, der Vergabe eines Medikaments eines Eingriffs etc. aufgeklärt werden. Dies ergibt sich aus der Besprechungspflicht des Betreuers i.s.d Abs. 3 Satz.3 BGB. 15

16 Zur Rechtmäßigkeit einer Zwangsbehandlung Der Gesetzgeber hat in dem 3. BtÄndG ganz bewusst Abstand von einer Zwangsbehandlung gegen den Willen des Betreuten im ambulanten Bereich genommen. Eine Zwangsbehandlung mit Psychopharmaka, insbesondere mit Depotneuroleptika, im ambulanten Bereich, also außerhalb einer Unterbringung, ist unzulässig. (Betreuungsrecht Jürgens 4. Auflage, 1904 Abs. 3, Rn.12) Der BGH hat entschieden, das Gewaltanwendung bei einer ambulanten Behandlung gegen den Willen des Betreuten unzulässig ist ( OLG Zweibrücken BtPrax 2000, 88; LG Kassel FamRZ 1996, 1501) 16

17 1904 Abs. 4 Eine Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht erforderlich, wenn zwischen Betreuer und behandelnden Arzt Einvernehmen darüber besteht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Einwilligung dem 1901a festgestellten Willen des Betreuten entspricht. ( 1904 Abs. 4 BGB). a)tatbestandsmerkmal hh. Konsens/Dissens Unstrittig ist, das bei beiderseitigem Einvernehmen zwischen Arzt und Betreuer (sowohl bei Heilbehandlungen wie auch bei Abbruch des Selben) eine gerichtliche Genehmigung nicht mehr notwendig ist. Der Gesetzgeber begründet seine Zurückhaltung, das nicht noch eine Kontrollfunktion durch das Betreuungsgericht zugeschaltet werden müsse, da davon auszugehen ist, das der Betreuer mit seiner Entscheidung den individuellen, mutmaßlichen Willen berücksichtigt. Nur bei unterschiedlicher Auffassung über die Behandlung zwischen Arzt und Betreuer soll das Betreuungsgericht eingeschaltet werden. Holt der Betreuer keine Genehmigung ein, könnte der behandelnde Arzt, der die Verweigerung des Betreuers für nicht sachgemäß hält, sich an das Betreuungsgericht wenden, welches ggf. auf den Betreuer gem i Abs. 1 Satz 1, 1837 Abs. 2 BGB einwirken würde, um ihn zur Erklärung der Einwilligung od. zum Antrag auf Genehmigung der Nichteinwilligung zu bewegen oder der Betreuer wo möglich entlässt ( 1908 Abs. 1 BGB). In diesem Zusammenhang hätte das Betreuungsgericht auch die Möglichkeit, die Erklärung des Betreuers zu ersetzen ( 1908i Abs. 1 Satz 1, 1837 Abs. 4, 1666 Abs. 1 BGB) 17

18 1904 Abs. 5 Die Absätze 1 bis 4 gelten auch für einen Bevollmächtigten. Er kann in eine der in Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 genannten Maßnahmen nur einwilligen, nicht einwilligen oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahme ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist. ( 1904 Abs. 5 BGB) a)tatbestandsmerkmal hh) der Bevollmächtigte Auch ein Bevollmächtigter kann die in Abs. 1 und 2 genannten Entscheidungen treffen, sofern eine Vollmacht diese schriftlich ausdrücklich umfasst. Kriterien: - Vollmacht muss schriftlich erstellt worden sein - die Maßnahme muss nach 1904 Abs. 1 und 2 BGB ausdrücklich benannt worden sein In der Regel wird jedoch auch eine Vollmachtsurkunde akzeptiert in der die Maßnahme umschrieben wird. Die Entscheidung eines Bevollmächtigten unterliegt im selben Umfang der Genehmigungspflicht wie die eines Betreuers. Der Bevollmächtigte untersteht jedoch nicht, wie der rechtliche Betreuer, der unmittelbaren Kontrolle, des Betreuungsgerichts. 18

19 Verfahrensvorschriften Für das Genehmigungsverfahren in Fällen des 1904 BGB bei ärztlichen Maßnahmen möchte ich einige wichtige Verfahrensvorschriften des FamFG hervorheben: 298 FamFG Abs.1 i.v.m persönliche Anhörung des Betroffenen durch das Gericht, nach der Einwilligung eines Betreuers od. Bevollmächtigten in eine Untersuchung. 298 FamFG Abs. 2 i.v.m Einholung eines Sachverständigengutachtens 276 FamFG FamFG i.v.m Abs.1, 298 Abs. 3 FamFG i.v.m Abs.2..Bestellung eines Verfahrenspflegers 19

20 Fazit Das Betreuungsrecht verfolgt grundsätzlich das Ziel der möglichst umfassenden Achtung des Selbstbestimmungsrechts und wird daher von dem Grundsatz der Subsidiarität und Erforderlichkeit geleitet. Entscheidungen des Betreuers sind daher nur insoweit zulässig und geboten, als der Betreute nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten eigenständig zu erledigen. Da jede Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts einer Rechtfertigung bedarf und positiv festgestellt werden muss, trifft den Betreuer auch in Angelegenheiten der Gesundheitssorge die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen seiner Entscheidungszuständigkeit gegeben sind. (Systematischer Praxiskommentar Betreuungsrecht 3. Auflage, Dodegge/Roth) 20