In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt:

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1 Vergabekammer Freistaat Thüringen Thüringer Landesverwaltungsamt. Postfach Weimar Per Fax: Mit Zustellungsurkunde xxxxx Durchwahl: Telefon Telefax tlvwa.thueringen.de Ihr Zeichen: Nachprüfungsverfahren gem. 19 ThürVgG, aufgrund einer Beanstandung vom der Fa. xxxxx (Beschwerdeführerin) gegenüber der Stadt xxxxx (Auftraggeber), betreffend das Vergabeverfahren: "Neubau Multifunktionsgebäude xxxxx, Los 11 - Trockenbau" Beanstandung durch die Vergabekammer Ihre Nachricht vom: Unser Zeichen: (bitte bei Antwort angeben) /2014-N-007-SM Weimar In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt: 1. Das vorliegende Vergabeverfahren wird als rechtswidrig beanstandet. 2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei Fortbestehen der Vergabeabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen ab der Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote zu wiederholen. 3. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen ist zeitnah über die Umsetzung der vorliegenden Entscheidung zu unterrichten. Der Auftraggeber hat das Vorhaben Neubau Multifunktionsgebäude xxxxx im Thüringer Staatsanzeiger vom xxxxx nach VOB/A losweise öffentlich ausgeschrieben. In der Bekanntmachung war unter Buchstabe j) Nebenangebote angegeben: Änderungsvorschläge sowie Nebenangebote sind zugelassen. Sie müssen auf einer besonderen Anlage gemacht als solche eingereicht werden. Auf die Bestimmungen des VOB/A 13 Abs. 2 wird hingewiesen. Als Termin der Angebotseröffnung war der , 09:00 Uhr (Los 11) angegeben. Seite 1 von 7 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimarplatz Weimar Geschäftszeiten: Montag-Donnerstag: 08:30-12:00 Uhr 13:30-15:30 Uhr Freitag: 08:00-12:00 Uhr Bankverbindung: Landesbank Hessen-Thüringen (HELABA) IBAN: DE SWIFT-Adresse (BIC): HELADEFF820

2 Laut der Niederschrift über die Öffnung der Angebote sind für das Los 11 bis zum Eröffnungstermin 3 Angebote eingegangen. Darunter befindet sich auch das Angebot der Beschwerdeführerin. Laut der Niederschrift über die Öffnung der Angebote ergibt sich aus den rechnerisch geprüften Angebotsendsummen unter Berücksichtigung des verlesenen ungeprüften Nachlasses folgende Bieterrangfolge: R a n g Bieter ( ) -brutto- Anz. Nebenangebote Nachlass v. H. rechn. gepr. ( ) inkl. Nachl. -brutto- 1 [Bieter A] xxxxx - 3,0 xxxxx 2 xxxxx 3 5,0 xxxxx 3 [Bieter C] xxxxx 1 1,0 xxxxx Die auftraggeberseitige Angebotsprüfung und Wertung einschließlich der gewerteten Nebenangebote ergab dann folgende Bieterrangfolge: R a n g Bieter Beschwerdeführerin (in ) -brutto inkl. Nachlass (in ) -brutto- inkl. Nachlass und NA gewert. Nebenangeb. Differenz in % 1 [Bieter A] xxxxx - xxxxx 100,00 2 Beschwerdeführerin xxxxx NA 1 xxxxx 121,40 3 [Bieter C] xxxxx NA 1 xxxxx 141,98 Mit Informationsschreiben vom wurde der Beschwerdeführerin gemäß 19 Abs. 1 ThürVgG mitgeteilt, dass auf deren Angebot der Zuschlag nicht erteilt werde, da es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei. Mit Schreiben vom hat die Beschwerdeführerin bei dem Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und Folgendes vorgetragen: Das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters liege 18% unter dem des Zweitplatzierten und 18,5% unter der durchschnittlichen. Die angebotenen Preise seien unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen im Bauhauptgewerbe sowie unter Berücksichtigung der fachgerechten Ausführung der Leistungen nicht Seite 2 von 7

3 auskömmlich. Zudem sei zu prüfen, inwieweit die zum Einsatz kommenden Nachunternehmer namentlich benannt und die Einhaltung der gleichen gesetzlichen Bestimmungen durch diese dokumentiert sei. Der Auftraggeber hat dieser Beanstandung nicht abgeholfen und die Vergabekammer Freistaat Thüringen darüber durch die Vorlage der Vergabeakte mit Schreiben vom (Posteingang: ) sowie auf Nachforderung durch die Vergabekammer durch Nachreichung von Vergabeunterlagen mit Schreiben vom (Posteingang: ) unterrichtet und die Vollständigkeit der übergebenen Vergabeakte erklärt. In der Nichtabhilfe-Mitteilung vom führt der Auftraggeber aus, ein primärer Rechtsschutz nach GWB bzw. Thüringer Vergabegesetz sei wegen des Gesamtauftragswertes der zu vergebenden Bauleitungen in Höhe von ,00 netto nicht gegeben. Die Eignung des Bieters sowie die Auskömmlichkeit der Angebotspreise sei geprüft worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen. *** Laut der vorgelegten Gesamtkostenzusammenstellung aus der Kostenberechnung zum Gesamtvorhaben beträgt der Gesamtauftragswert des Bauvorhabens Neubau Multifunktionsgebäude xxxxx 1.xxx.xxx,xx Euro (ohne Mehrwertsteuer). Daher findet das Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG Anwendung (vgl. 1 Abs. 1 Satz 1 ThürVgG). Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist deshalb gemäß 19 Abs. 2, 3 und 4 Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG - als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. Das durchgeführte Vergabeverfahren ist rechtswidrig. Es wurde unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt und ist daher zu beanstanden. Denn eine Prüfung der Angemessenheit niedriger Angebote gemäß 14 ThürVgG ist in den vorgelegten Unterlagen nicht nachvollziehbar dokumentiert. Das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen [Bieter A], mit der gewerteten von xxxxx weicht nach der mit dem Vergabevorschlag des Architekturbüros xxxxx vorgelegten Seite 3 von 7

4 Angebotsübersicht sowie dem darauf inhaltlich Bezug nehmenden Vergabevermerk des Projektsteuerers xxxxx um 21,4% vom nächsthöheren gewerteten Angebot nämlich dem der Beschwerdeführerin ab. 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A regelt, dass der Zuschlag auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis nicht erteilt werden darf. 14 Abs. 1 des anzuwendenden ThürVgG fordert hierzu, dass der Auftraggeber ungewöhnlich niedrige Angebote, auf die der Zuschlag erfolgen soll, zu überprüfen hat. Dies gilt unabhängig von der nach Teil A der VOB und Teil A der VOL vorgegebenen Prüfung unangemessen niedrig erscheinender Angebote. Weicht ein Angebot für die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte um mindestens zehn vom Hundert vom nächsthöheren Angebot ab - wie vorliegend -, legt 14 Abs. 2 ThürVgG darüber hinaus zwingende Verpflichtungen für den Auftraggeber und den Bieter fest. So hat der Auftraggeber die Kalkulation des Angebots zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Dass der Auftraggeber seinen Verpflichtungen aus 14 ThürVgG nachgekommen ist, ist in den übergebenen Unterlagen jedoch nicht nachvollziehbar dokumentiert. Aus dem Vergabevermerk des Projektsteuerers xxxxx vom geht hervor, dass die Prüfung der Angebote Anhaltspunkte auf unangemessen niedrige Preise ergab. Die laut Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes auf gesondertes Verlangen des Auftraggebers vorzulegenden Formblätter Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend Formblatt 223 und Angaben zur Preisermittlung entsprechend Formblatt 221 oder 222 wurden ausweislich der übergebenen Unterlagen allerdings seitens des Auftraggebers von den Bietern nicht verlangt, sie liegen den übergebenen Unterlagen bzw. den 3 Angeboten auch nicht (ausgefüllt) bei. Zwar wurde laut Vergabevermerk des Projektsteuerers xxxxx mit dem für den Zuschlag vorgesehenen [Bieter A] ein technisches Aufklärungsgespräch am geführt; weil Einheitspreise in 4 Leistungspositionen sehr niedrig seien, das Ergebnis sei in dem beigefügten Protokoll dokumentiert und darin die Auskömmlichkeit der Preise nachgewiesen. Jedoch geht demgegenüber aus diesem Protokoll vom nur hervor, dass bei 4 Positionen ein erheblicher Preisunterschied zu den Mitbietern vorhanden ist und diese Positionen im Einzelnen besprochen wurden. Weiterhin: Durch den Bieter wurde bestätigt, dass alle eingetragenen Einheitspreise wirtschaftlich und auskömmlich kalkuliert Seite 4 von 7

5 wurden. Die Urkalkulation wurde vom Bieter vorgelegt und entsprechend besprochen. Damit ist die Auskömmlichkeit der Preise jedoch weder nachgewiesen noch nachvollziehbar begründet. Denn nirgendwo ist nachvollziehbar erläutert oder dokumentiert, woraus sich diese behauptete Auskömmlichkeit der Einheitspreise ergibt. Obwohl im Vergabevermerk des Projektsteuerers xxxxx vom auch vermerkt wurde, dass zur Überprüfung der Kalkulation gemäß 14 ThürVgG eine Prüfung der Preisbildung erfolgt sei, ist anschließend notiert: Die Aufklärung der Preise erfolgte im Zuge eines technischen Aufklärungsgespräches (Protokoll im Anhang). Unter Einbeziehung des Inhalts des Protokolls (siehe oben) ist jedoch damit weder nachvollziehbar dokumentiert, dass - erstens - der Auftraggeber die Kalkulation des Angebots tatsächlich überprüft hat, noch dass - zweitens der Bieter eine ordnungsgemäße Kalkulation nachgewiesen hat. Im Ergebnis ist von keiner ausreichenden Prüfung der Angemessenheit des Angebotes des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters auszugehen. Gemäß 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründungen der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden. Diesen Anforderungen genügen die vorgelegten Unterlagen, insbesondere aber die vorgelegte Dokumentation mit dem Vergabevorschlag des Architekturbüro xxxxx sowie dem darauf inhaltlich Bezug nehmenden Vergabevermerk des Projektsteuerers xxxxx aus den o. g. Gründen nicht. Diese Anforderungen an die Dokumentation werden aber u. a. auch insbesondere bei der Dokumentation der Wertung der Nebenangebote nicht erfüllt. Die vorgelegte Prüfung und Wertung der Angebote mit Vergabevorschlag des Architekturbüro xxxxx enthält zu Nebenangeboten der Bieter nur die Nennung des Nebenangebotes und nachfolgend entweder die Bemerkung anerkannt/gewertet oder die Bemerkung nicht gleichwertig, keine Wertung (nur informativ aufgeführt). Auch der Vergabevermerk (Wertung der Angebote) des Projektsteuerers xxxxx, laut dem inhaltlich Bezug genommen wird auf das VOB- Wertungsverfahren und den Vergabevorschlag des Architekturbüro xxxxx, vermerkt zu den gewerteten Nebenangeboten der Bieter jeweils den Wortlaut des 13 Abs. 2 VOB/A, das Gleichwertigkeit vorliege und dass das Nebenangebot gewertet werde. Zu den nicht gewerteten Nebenangeboten der Bieter wird dort hingegen jeweils nur vermerkt: nicht gleichwertig keine Wertung. Seite 5 von 7

6 Gemäß 20 Abs. 1 VOB/A muss die Dokumentation jedoch mindestens enthalten: 5. Namen der nichtberücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für die Ablehnung. Insbesondere bei Entscheidungen im Vergabeverfahren, die zum Ausschluss eines Bieters (bzw. dessen Angebot) führen, sind hohe Anforderungen an die Darlegung der der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen sowie ihrer Beurteilung durch die Vergabestelle zu stellen. Vorliegend sind jedoch keinerlei Gründe dokumentiert, weshalb die betreffenden Nebenangebote nicht gleichwertig sind. Damit wird zudem der Transparenzgrundsatz aus 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verletzt, wonach Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen in transparenten Vergabeverfahren zu vergeben sind. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens ( 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens - und damit namentlich auch die Angebotswertung -- in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Überprüfungsinstanzen (Vergabekammer und Vergabesenat) als auch für die Bieter überprüfbar zu machen (vgl. OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 10/07; OLG Frankfurt, B. v Az.: 11 Verg 4/06; B. v Az.: 11 Verg 3/06; OLG München, B. v Az.: Verg 15/07; OLG Naumburg, B. v Az.: 1 Verg 9/08). Zur Herstellung vergaberechtmäßiger Zustände ist das Vergabeverfahren deshalb in den Stand vor der Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen. Bei Weiterbestehen der Vergabeabsicht hat der Auftraggeber die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu prüfen und zu werten und dies vollständig und nachvollziehbar zu dokumentieren. Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat nach erneuter Prüfung und Wertung der Angebote eine erneute Bieterinformation nach 19 Abs. 1 ThürVgG zu versenden. Über das Ergebnis der erneuten Prüfung und Wertung ist die Vergabekammer in geeigneter Form zu unterrichten. Es wird darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber gemäß 19 Abs. 5 ThürVgG die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde zu tragen hat, weil er das Vergabeverfahren fehlerhaft durchgeführt hat und dieses Seite 6 von 7

7 daher zu beanstanden war. Der Auftraggeber ist jedoch gemäß 3 Abs. 1 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit. Wir bitten, den Erhalt dieses Schreibens mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Anlage(n) Empfangsbekenntnis Seite 7 von 7