Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /10

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /10 Leitsätze: 1. Nach 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ( 2009 ) ist ein Nachreichen von Erklärungen oder Nachweisen zulässig. Die Anerkennung der Besonderen Vertragsbedingungen 214.H ist eine Erklärung der Bieter i.s.v. 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ( 2009 ). 2. In den Besonderen Vertragsbedingungen sind vom Auftraggeber die Ausführungsfristen, die Rechnungslegung und die Sicherheitsleistungen für die Baudurchführung festgelegt. Es handelt sich um eine von der Vergabestelle vorformulierte Unterlage, die vom Bieter an keiner Stelle individuell auszufüllen oder zu ergänzen war. Deswegen kann ein Angebot auch ohne diese Unterlage in jeder Hinsicht mit den Angeboten anderer Bieter verglichen und bewertet werden. Fehlende Unterlagen bzw. Vertragsbedingungen, bei denen keine eigenständigen Eintragungen der Bieter gefordert waren, rechtfertigten selbst nach der VOB/A ( 2006 ) keinen Angebotsausschluss. Antragstellerin: Vergabestelle: Beigeladene: Bauvorhaben: Fachlos: Vergabeverfahren: Bevollmächtigte: ( Antragstellerin - ASt ) ( Vergabestelle - VSt ) ( Beigeladene - BGl ) Sanierung Offenes Verfahren gem. 3 a Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass der Ausschluss ihres Angebots die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

2 - 2 - Der Vergabestelle wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. 2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. 5. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,--. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Auslagen sind nicht angefallen. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb die Sanierung im Offenen Verfahren nach 3 a Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx bekanntgegeben. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ( Formblatt 211EG ) erfolgte unter Buchstabe B) der Hinweis, dass die den Vergabeunterlagen als Anlage beigelegten Besonderen Vertragsbedingungen 1-fach zurück zu geben sind. In den Besonderen Vertragsbedingungen nach Formblatt 214.H finden sich Festlegungen der VSt zu den Ausführungsfristen, der Rechnungslegung und den Sicherheitsleistungen. Im Angebotsschreiben ( Formblatt 213EG ) ist folgender Text vorgegeben: " 1 Mein/Unser Angebot umfasst: 1.1 folgende beigefügte Unterlagen - Besondere Vertragsbedingungen

3 Zum Eröffnungstermin am xx.xx.xxxx gingen 8 Angebote ein. Nach rechnerischer Prüfung der Angebote liegt die ASt mit einer Angebotssumme von x.xxx.xxx,xx an 1. Stelle vor der BGl, deren Angebot bei x.xxx.xxx,xx endet. Im Angebot der ASt fehlen unstreitig die Besonderen Vertragsbedingungen. Nach einem Telefonat am mit der VSt reichte die ASt am die Besonderen Vertragsbedingungen nach und verwies auf 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (2009). 3. Am beantragt die ASt bei der VK Nordbayern eine Überprüfung gemäß 21 VOB/A. Ihr Angebot sei nach dem mitgeteilten Submissionsergebnis mindestnehmend. Am habe sie die Besonderen Vertragsbedingungen nachgereicht. Ihr Angebot müsse gewertet werden. Mit Schreiben vom erklärt die ASt, dass sie die Einleitung eines förmlichen Nachprüfungsverfahrens wünscht. 4. Die Vergabekammer hat die Schreiben der ASt am der VSt übermittelt. Mit Schreiben vom hat die VSt mitgeteilt, dass noch keine Vergabeentscheidung getroffen worden und deshalb noch keine Information nach 101a GWB erfolgt sei. Weiter trägt die VSt vor, dass die ASt nicht gerügt habe. 5. Im Informationsschreiben vom teilte die VSt mit, dass die ASt ausgeschlossen worden sei, weil dem Angebot die Besonderen Vertragsbedingungen 214.H nicht beigefügt gewesen seien. Es sei beabsichtigt, am den Zuschlag auf das Angebot der BGl zu erteilen. 6. Mit Rüge vom ist die ASt dem Informationsschreiben entgegengetreten. 7.

4 - 4 - Am beantragen die Verfahrensbevollmächtigten der ASt unter Bezug auf den Antrag vom : 1. Die VSt wird verpflichtet, den Ausschluss des Angebots der ASt zurückzunehmen und den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen. 2. Der ASt wird Akteneinsicht gewährt. 3. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der ASt. 4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird für notwendig erklärt. Der Antrag sei zulässig. Insbesondere habe die ASt gegenüber der VSt ordnungsgemäß gerügt. Von der VSt, Herrn, sei der ASt am telefonisch mitgeteilt worden, dass ihr Angebot wegen der fehlenden Besonderen Vertragsbedingungen 214.H ausgeschlossen werde. Bereits in diesem Telefonat habe die ASt die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung gerügt. Die Besonderen Vertragsbedingungen habe die ASt mit Schreiben vom mit dem Hinweis auf 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgereicht. Auch dieses Schreiben stelle eine Rüge dar. Der Antrag sei auch begründet. Der Ausschluss des Angebots der ASt sei vergaberechtswidrig. Gemäß 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sei der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, fehlende Erklärungen und Nachweise zum Angebot nachzufordern und den betroffenen Bietern eine Chance auf Vervollständigung des Angebots einzuräumen. Die ASt habe ohne Aufforderung durch die VSt die Besonderen Vertragbedingungen mit Schreiben vom 25. August 2010 nachgesandt, das Angebot hätte deshalb geprüft und gewertet werden müssen. 8. Am wurde die zu dem Verfahren beigeladen. 9. Mit Schriftsatz vom trägt die VSt vor, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Vor Stellung des Nachprüfungsantrags sei keine Rüge von der ASt vorgetragen worden.

5 - 5 - Der Antrag sei auch unbegründet. Bei den Besonderen Vertragsbedingungen würde es sich nicht um Erklärungen oder Nachweise im Sinne des 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A handeln. Die Besonderen Vertragsbedingungen seien Teil des Gesamtsvertrages und würden speziell festgelegte Vereinbarungen für diese Arbeiten über den Ausführungszeitraum, die Rechnungsstellung und die zu erbringende Sicherheitsleistung festlegen. Das Fehlen dieser Vertragbestandteile müsse zwingend zum Ausschluss des Angebots führen. 10. Die Beteiligten haben am 16./ ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. d) Die Sanierung überschreitet den Schwellenwert von 4,845 Mio.. Die mit einem Auftragsvolumen von mehr als 1,0 Mio. ist ein Los dieser Maßnahme ( 2 Nr. 7 VgV ) und unterliegt einem Nachprüfungsverfahren nach 102 ff GWB. e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ).

6 - 6 - f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt hat den Ausschluss ihres Angebots unverzüglich gerügt. aa) Sie hat eine erste schriftliche Rüge gegenüber der VSt am vorgetragen, nachdem ihr von einem Bediensteten der VSt am fernmündlich mitgeteilt worden war, dass ihr Angebot bei der Zuschlagserteilung keine Berücksichtigung finden werde. In ihrem Schreiben vom rügt die ASt eine Missachtung der Festlegung von 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ( 2009 ), wonach das Nachreichen von fehlenden Unterlagen oder Nachweisen zuzulassen ist. bb) Auch dem Absageschreiben der VSt vom , in dem der Ausschluss mit den fehlenden Besonderen Vertragsbedingungen 214.H zur Angebotsabgabe begründet wird, ist die ASt am unverzüglich entgegengetreten. cc) Die Bevollmächtigten der ASt haben den Nachprüfungsantrag vom / am bekräftigt bzw. erneuert. 2. Der Antrag ist begründet. Der Ausschluss des Angebots verletzt die ASt in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB. Der Vergabestelle wird deshalb aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Das Angebot der ASt kann wegen der zum Submissionstermin fehlenden Besonderen Vertragsbedingungen 214.H zur Angebotsabgabe nicht ausgeschlossen werden. a) Die Ausschreibung wurde am xx.xx.2010 im EU-Amtsblatt bekanntgegeben. Demnach ist die VOB/A Ausgabe 2009 einschlägig ( siehe Nummer 3 der Bekanntmachung der Obersten Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern vom 18. Juni 2010 Az.: IIZ /10 ). Nach 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ( 2009 ) ist ein Nachreichen von Erklärungen oder Nachweisen zulässig. Die Anerkennung der Besonderen Vertragsbedingungen 214.H ist eine Erklärung der Bieter i.s.v. 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ( 2009 ). Die Bieter waren bei Angebotsabgabe aufgefordert, die Besonderen Vertragsbedingungen zum Bestandteil ihres Angebots zu erklären, indem sie das vorgegebene Formblatt 214.H ihrem Angebot beilegten. Dies zeigt die von der VSt vorgegebene Formulierung im Angebotsschreiben EG 213 EG Ziffer 1.1.

7 - 7 - b) In den Besonderen Vertragsbedingungen sind vom Auftraggeber die Ausführungsfristen, die Rechnungslegung und die Sicherheitsleistungen für die Baudurchführung festgelegt. Es handelt sich um eine von der Vergabestelle vorformulierte Unterlage, die vom Bieter an keiner Stelle individuell auszufüllen oder zu ergänzen war. Deswegen kann ein Angebot auch ohne diese Unterlage in jeder Hinsicht mit den Angeboten anderer Bieter verglichen und bewertet werden. Fehlende Unterlagen bzw. Vertragsbedingungen, bei denen keine eigenständigen Eintragungen der Bieter gefordert waren, rechtfertigten selbst nach der VOB/A ( 2006 ) keinen Angebotsausschluss ( OLG München v Verg 03/07 ). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt, da sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ). a) Die Kostenerstattungspflicht der VSt gegenüber der ASt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. b) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war angesichts der sachlichen und insbesondere rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG ). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zumutbar war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. c) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat keine Sachanträge gestellt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher im Umkehrschluss ebenfalls nicht in Betracht d) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt in Höhe von x.xxx.xxx,xx brutto und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-.

8 - 8 - Da seitens der Beteiligten auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wurde und keine Beiladung erfolgt war, wird die Gebühr um xxx,- auf x.xxx,- ermäßigt. Die Vergabestelle ist nach 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit. e) Der Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurück überwiesen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:.