Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft

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1 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft Aktenzeichen VK 60/03 Datum des Beschluss Bestandskraft ja Vergabeart VOL/A Rechtsnorm 97 I und II GWB; 2 Nr. 3 VOL/A, 25 Nr.3 VOL/A Thema Briefdienstleistungen Zentrale Fragestellung - Teilnahme am Projekt ist kein taugliches Zuschlagskriterium - fehlerhafte Wertung mangels Leistungsvergleichs/Preisspiegel - Transparenz Leitsätze Die Vergabeentscheidung hat unter Beachtung der vier Wertungsphasen und der Vergabekriterien zu erfolgen. Das Transparenzgebot erfordert die Dokumentation einer nachvollziehbaren Angebotswertung.

2 2 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft VK 60/03 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung von Briefdienstleistungen bezüglich der Gerichte des Landgerichtsbezirkes... Verfahrensbeteiligte: Verfahrensbevollmächtigter:... Antragstellerin, Auftraggeber, 3. L..., Beigeladene, hat die Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung am 27. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Thiele und den ehrenamtlichen Beisitzer Muschert beschlossen: 1. Dem Auftraggeber wird untersagt, den Auftrag auf der Grundlage seiner bisherigen Wertung an die Beigeladene zu erteilen. 2. Dem Auftraggeber wird aufgegeben, die Wertung der Angebote gemäß 25 VOL/A unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. 3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Verfahrens. Er ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

3 3 4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin war notwendig. Gründe I. Der Auftraggeber schrieb europaweit u.a. im Ausschreibungsblatt des Landes Brandenburg vom Briefdienstleistungen aus. Gegenstand des Auftrags waren: Abholen, Frankieren und Befördern sämtlicher Briefsendungen, einschließlich der Zustellung der Gerichte des Landgerichtsbezirkes..., Leerung der Postfächer der Gerichte bei der Deutschen Post AG. Der Auftrag hat einen geschätzten jährlichen Wert von XXX.XXX,XX EUR (brutto). Als Zuschlagskriterien waren in der Bekanntmachung angegeben: 1. niedrigster Preis, 2. eigenes Zustellgebiet, 3. Leistungsfähigkeit, 4. Zuverlässigkeit. Die Leistungsbeschreibung enthielt den Hinweis, dass insgesamt von einem monatlichen Beförderungsvolumen von ca Sendungen, davon ca Zustellungen auszugehen sei. Zur Angebotsöffnung lagen sechs Angebote, darunter das der Antragstellerin vom 12. August 2003 und das der Beigeladenen vom 13. August 2003 vor. Die Anlage 3 der Angebote enthielt die Preise (brutto) für die Beförderung der Sendungen nach Briefformaten und Zusatzleistungen. In einer weiteren Anlage war das Zustell-/Beförderungsgebiet des Bieters dargestellt. Der Auftraggeber fasste sechs form- und fristgerecht eingegangene Angebote in seiner Verfügung vom 27. August 2003 Auswertung Ausschreibung Postbeförderung (Auswertung der Ausschreibung) nach Anbieter, lfd. Nr., Produkt (in Def. DPAG), Preis (netto), Zustellgebiet und Bemerkung zusammen. In dieser Zusammenstellung rangierte die Antragstellerin unter der lfd. Nr. 3, die Beigeladene unter der lfd. Nr. 6. Die Auswertung der Ausschreibung enthält zu den Angeboten 3 und 6 folgende gleichlautende Feststellung: Angebot 3/6 realisiert die Organisation der Postbeförderung preiswert und erreicht eine hohe Abdeckung der Fläche. Das Angebot lässt auf hohe Zuverlässigkeit in der täglichen Zusammenarbeit schließen. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist nachgewiesen. Unter Berücksichtigung der in der Ausschreibung vorgegebenen Zuschlagskriterien, bei denen aufgrund der Komplexität der entscheidungserheblichen Tatsachen bewusst auf eine Priorität oder starre Gewichtung einzelner Komponenten verzichtet wurde, erscheint das Angebot 6 als das wirtschaftlichste. Es zeichnet sich neben dem Angebot 3 und 4 durch das ausgewogenste Preis-Leistungsverhältnis aus. Letztlich spricht die Gesamtheit des Angebotes 6 dafür, diesem den Zuschlag zu erteilen. Insbesondere ist es dem Anbieter 6 in der Pilotierungsphase überzeugend gelungen, auf Anregungen und Änderungswünsche zu reagieren und Fehler abzustellen. Insofern ist von diesem

4 4 Angebot in besonderem Maße zu erwarten, dass es den ausgeschriebenen Bedingungen entspricht. Mit Schreiben vom 29. August 2003 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin, es sei beabsichtigt, den Zuschlag an die Firma L... zu erteilen, weil es unter komplexer Berücksichtigung der in der Ausschreibung vorgegebenen Zuschlagskriterien am wirtschaftlichsten sei. Insbesondere sei es dem L... in der vergangenen Pilotierungsphase überzeugend gelungen, auf Anregungen und Änderungswünsche zu reagieren, sodass das Angebot in besonderem Maße den ausgeschriebenen Bedingungen entspreche. Mit Schreiben vom 3. September 2003 wandte sich die Antragstellerin gegen die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes an den Auftraggeber und rügte einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil sie nicht wie die Beigeladene die Möglichkeit gehabt hätte, in einer Pilotierungsphase auf Anregungen und Änderungen einzugehen. Die von der Antragstellerin erhobene Rüge nahm der Auftraggeber zum Anlass, seine Angebotswertung zu überprüfen. In seiner Verfügung vom 8. September 2003 stellte er fest, dass es in der wirtschaftlichen Betrachtung leichte Vorteile für den Bieter L... gäbe. Dieser Feststellung lag eine Tabelle zugrunde, in der die Beigeladene bei den Briefformaten Standard/Kompakt mit einer Anzahl von... den Wert... bei Groß/Maxi mit einer Anzahl von... den Wert... und bei Zustellungen mit einer Anzahl von... den Wert... erzielte. Die entsprechenden Werte lagen bei der Antragstellerin bei...,... und... Die Anzahl der Zustellungen bezog sich auf einen Zeitraum von sechs Monaten. Mit Schreiben vom 8. September 2003 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass seit einem Jahr eine vertragliche Beziehung mit der Beigeladenen bestehe bezüglich der Postbeförderung im Landgerichtsbezirk... Im damaligen Pilotierungsverfahren sei die Antragstellerin nicht berücksichtigt worden, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet hätte. Grundsätzlich seien Antragstellerin und Beigeladene geeignet, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Bei der wirtschaftlichen Betrachtung der Angebote gäbe es leichte Vorteile für die Beigeladene, welche neben der preislichen Gestaltung auch in der besseren Perspektive hinsichtlich des Verbreitungsgebietes begründet seien. Die Zeit der Pilotierung sei für das Vergabeverfahren nicht entscheidungserheblich gewesen. Mit Schriftsatz vom 9. September 2003 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen die Argumente in ihrem Rügeschreiben vom 3. September Die Antragstellerin beantragt, 1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß 107 ff. GWB; 2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

5 5 3. hilfsweise für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat; 4. Einsicht in die Vergabeakten gemäß 111 GWB zu gewähren; 5. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Auftraggeber beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. In der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2003 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte nochmals darzulegen und diese mit der Kammer zu erörtern. Im Übrigen wird auf die Vergabeakten sowie auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die Entscheidungsfrist wurde durch Verfügung des Vorsitzenden vom 13. Oktober 2003 bis zum 7. November 2003 verlängert. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 10. September 2003 per Fax und mit Postzustellungsurkunde am 11. September 2003 dem Auftraggeber zugestellt. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die angerufene Vergabekammer ist nach 104 Abs. 1, 106 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), 1 Abs. 2 S. 1 der Brandenburgischen Nachprüfungsverordnung, 5 Abs. 2 Landesorganisationsgesetz, örtlich und nach 104 Abs. 2 GWB sachlich zuständig zur Entscheidung über den Antrag. Der Auftraggeber ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB. Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag (Postdienstleistungen) im Sinne des 99 Abs. 4 GWB. Der für Dienstleistungsaufträge erforderliche Schwellenwert in Höhe von ,00 EUR gemäß 2 Nr. 3 Vergabeverordnung (VgV) ist angesichts des vom Auftraggeber geschätzten Auftragswertes in Höhe von XXX.XXX,XX EUR (brutto) jährlich überschritten.

6 6 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch Beteiligung am Vergabeverfahren und durch Angebotsabgabe ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Erlangung des Auftrags dokumentiert. Sie hat die Verletzung ihrer Rechte durch Nichtbeachtung des 97 Abs. 2 GWB in Verbindung mit 2 Nr. 2 VOL/A geltend gemacht. Auch die Möglichkeit eines Schadens wurde hinreichend dargetan. Die behaupteten Vergabefehler ergeben sich aus dem Informationsschreiben des Auftraggebers vom 29. August Die Rüge erfolgte unverzüglich am 3. September Der Antrag ist auch begründet. Der Auftraggeber hat bei der Wertung der ihm vorliegenden Angebote gegen 97 Abs. 1 und 7 GWB in Verbindung mit 25 VOL/A verstoßen. a) Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben ( 2 Nr. 3 VOL/A). Im Rahmen des 25 VOL/A und der in dieser Vorschrift genannten Kriterien prüft und entscheidet die Vergabestelle, auf welches der eingegangenen Angebote der Zuschlag zu erteilen ist. Dabei vollzieht sich die Wertung in vier Wertungsphasen (vgl. Müller, in Daub/Eberstein VOL/A 25 Rdnr. 11): - In der ersten Phase sind die auszuschließenden bzw. ausschließbaren Angebote zu ermitteln, ohne dass eine inhaltliche Wertung dieser Angebote vorzunehmen ist ( 25 Nr. 1 VOL/A). - In der zweiten Phase ist die Eignung der verbliebenen Bieter im Hinblick auf die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen zu prüfen ( 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). - Die dritte Phase betrifft die inhaltliche Prüfung der verbliebenen Angebote, insbesondere die Angemessenheit der Preise ( 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A). - In der vierten Phase wird schließlich die Auswahl des unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichsten Angebots getroffen ( 25 Nr. 3 VOL/A). Im Interesse von Objektivität und Überprüfbarkeit sind diese Schritte mit größter Sorgfalt und streng getrennt voneinander vorzunehmen (vgl. BGH vom 8. September 1998, WuW/E Verg 148 ff. Klärwerkerweiterung ; diese Entscheidung betraf zwar eine VOB- Vergabe, die darin aufgestellten Grundsätze sind jedoch uneingeschränkt auf Vergaben nach der VOL übertragbar).

7 7 b) Der Auftraggeber hat im vorliegenden Fall diese Kriterien bei seiner Vergabeentscheidung nicht hinreichend beachtet, sodass die Entscheidung rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Die Wertung der Angebote ist nicht in vier Wertungsphasen unter Beachtung der in der Ausschreibung bestimmten Vergabekriterien erfolgt. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Kriterien sich der Auftraggeber bei der Wertung der angebotenen Leistungen stützt. Die Auswertung Ausschreibung enthält nur allgemeine Formulierungen, die im Widerspruch zur Vergabebekanntmachung stehen, soweit festgestellt wird, dass im Rahmen der Ausschreibung auf eine Priorität oder Gewichtung einzelner Komponenten verzichtet worden sei. Vor allem fehlt ein Leistungsvergleich zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Dazu wäre ein Preisspiegel unter Berücksichtigung des Beförderungsvolumens anzufertigen gewesen, aus dem sich die Rangfolge der Bieter zweifelsfrei erschließen lässt. Soweit die auf eine öffentliche Ausschreibung eingereichten Angebote hinsichtlich der für die Vergabeentscheidung nach den Vergabebedingungen maßgeblichen Kriterien sachlich und im Hinblick auf ihren Inhalt gleichwertig sein sollten, gewinnt der im Angebot genannte Preis für die Zuschlagserteilung ausschlaggebende Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1999 XZR 30/98, NJW 2000, 661). Der nach der Ausschreibung für die Zuschlagserteilung maßgebende niedrigste Preis kann anhand der vom Auftraggeber vorgenommenen Auswertung der Ausschreibung nicht bestimmt werden. Die vom Auftraggeber zur Begründung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen herangezogene Teilnahme am Pilotprojekt ist kein taugliches Zuschlagskriterium. Bei den wirtschaftlichen Gesichtspunkten im Rahmen der vierten Wertungsphase kann die Frage, ob ein Bieter zu bevorzugen ist, der an einem Pilotprojekt teilgenommen hat, keine Rolle spielen. Das würde dem gemäß 97 Abs. 1 GWB gebotenen Wettbewerb widersprechen. Nach 97 Abs. 4 GWB dürfen Aufträge nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden und andere oder weitergehende Anforderungen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Sowohl Wortlaut als auch Sinn und Zweck der Bestimmung sprechen für einen abschließenden Charakter. c) Die Antragstellerin ist auch in ihrem subjektiven Recht auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens verletzt worden. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens ( 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens - und damit namentlich die Angebotswertung - in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Überprüfungsinstanzen

8 8 (Vergabekammer und Vergabesenat) als auch für die Bieter überprüfbar zu machen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 1999, VergabE C-4-1/99). Eine nachvollziehbare Angebotswertung ist den Vergabeakten nicht zu entnehmen. Die Dokumentation des Auftraggebers in den Vergabeakten erschöpft sich darin, dass er die Preise, welche die fünf Bieter zu den einzelnen Positionen angeboten haben, in der Auswertung der Ausschreibung vom 27. August 2003 listenmäßig zusammengestellt hat. In seiner Verfügung vom 8. September 2003 hat er tabellarisch die Briefformate Standard/Kompakt, Groß/Maxi und Zustellungen bezogen auf die Antragstellerin und die Beigeladene nach einer bestimmten Anzahl zusammengefasst. Eine nähere Erläuterung der Angebotswertung enthält die Vergabeakte nicht. Ihr ist weder zu entnehmen, weshalb der Auftraggeber in seiner Verfügung vom 8. September 2003 nur auf bestimmte Briefformate abgestellt hat, noch gibt sie Aufschluss darüber, auf welches Jahr sich die angenommene Anzahl der Zustellungen bezieht und inwieweit die Angebotspreise in die Preisbildung eingeflossen sind. Es ist auch nicht erkennbar, ob der Auftraggeber in dieser Zusammenstellung den im Preisangebot der Beigeladenen gesondert ausgewiesene Preis für die Postfachleerung (pro Amtsgericht) in Höhe von X,XX EUR, der bei den übrigen Angeboten im jeweiligen Preis enthalten ist, berücksichtigt hat. Die unzureichende Dokumentation mindert jedwede Überprüfung der Angebotswertung und beeinträchtigt damit die Bieterrechte der Antragstellerin. Mangels näherer Darlegung der Erwägungen, die zur Auswahl des Angebotes der Beigeladenen geführt haben, ist offen, ob der Auftraggeber die Angebotswertung nach den dargestellten Grundsätzen vorgenommen und das wirtschaftlichste Angebot ermittelt hat. 3. Die fehlerhafte Wertung der Angebote durch den Auftraggeber darf nicht zur Grundlage einer Vergabeentscheidung gemacht werden. Eine auf dieser Basis getroffene Entscheidung würde dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechen. Die Verletzung der Wertungsgrundsätze muss aber nicht zwangsläufig die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens zur Folge haben (vgl. KG NZBau 2000, S. 209). Die Kammer sieht es unter gegebenen Umständen als ausreichend an, dem Auftraggeber aufzugeben, die Wertung der Angebote gemäß 25 VOL/A unter Beachtung der vorstehenden Beanstandungen durch die Kammer zu wiederholen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 2 GWB. Der Festsetzung einer Gebühr bedarf es nicht, da der Auftraggeber nach 8 Abs. 2 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz i.v.m. 128 Abs. 1 S. 2 GWB Gebührenfreiheit genießt.

9 9 Die Pflicht des Auftraggebers, der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten, folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB in Verbindung mit 80 Abs. 2 VwVfG Bbg. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 S. 3 GWB in Verbindung mit 80 Abs. 2 VwVfG Bbg). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter- Platz 11, Brandenburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts ( 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern ( 118 Abs. 1 GWB). Gemäß 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 30. Juni 1999, AAnz. S. 898 ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich. Schumann Thiele