BUNDESKARTELLAMT 3.Vergabekammer des Bundes. Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 3 110/04. Beschluss. In dem Nachprüfungsverfahren der ...

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1 BUNDESKARTELLAMT 3.Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 3 110/04 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen - Antragsgegnerin zu 1. - Antragsgegnerin zu 2. Verfahrensbevollmächtigte: - Beigeladene - 1

2 wegen des Vergabeverfahrens Bau- und Ausrüstungsleistungen bei der Erneuerung der Hochgleistragwerke Südhalle, Dresden Hauptbahnhof hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Oberregierungsrätin Grotzfeld und den ehrenamtliche Beisitzer Ernst am 21. September 2004 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegner. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst. Gründe I. 1. Im März 2004 schrieben die Antragsgegner (Ag) Bau und Ausführungsleistungen zur Erneuerung der Hochgleistragwerke im Hauptbahnhof Dresden im Verhandlungsverfahren europaweit aus. Der in fünf Lose aufgeteilte Auftrag umfasste im Wesentlichen folgende Arbeiten: Erneuerung Hochgleistragwerk einschl. Hochbauten (Los 1), Gleisumbaumaßnahmen einschl. Tiefbau (Los 2), Oberleitungsanlagen (Los 3), Telekommunikationsanlagen (Los 4) sowie 50 Hz-Anlage (Los 5). In der Auftragsbekanntmachung heißt es im Einzelnen: II.1.5) Bezeichnung des Auftrags: Dresden Hauptbahnhof, Gleistragwerke Südhalle II.1. 6) Beschreibung des Auftrags: Erneuerung der Hochgleistragwerke Südhalle, Bauund Ausrüstungsleistungen inkl. Ausführungsplanung.. II.1.9) Aufteilung in Lose: ja Angebote sind möglich für ein Los:.. III.2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit Geforderte Nachweise.. -- Der Bewerber muss erklären, dass die ausgeschriebenen Leistungen überwiegend mit eigenen Kapazitäten des Bewerbers ausgeführt oder in ARGE mit geeigneten Fachpartnern durchgeführt werden... IV.2) Zuschlagskriterien Das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien... 2

3 VI.4).. Die Bewerbung kann für ein, mehrere oder alle Lose erfolgen. Die Antragstellerin (ASt) erhielt mit Schreiben vom 6. April 2004 die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Auf Seite 2 dieses Schreibens ist neben dem Satz : Angebote sind zugelassen für einzelne Lose das Kästchen ja angekreuzt. In der nächsten Zeile ist neben dem Satz: Losweise Vergabe bleibt vorbehalten ebenfalls das Kästchen ja angekreuzt. Der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügt war der Erläuterungsbericht zu den Ausschreibungsunterlagen. Dort heißt es unter Ziffer 1.1.: Es erfolgt eine Vergabe in folgende Vergabeeinheiten Aufgezählt sind sodann die nunmehr als Vergabeeinheiten 1 und 2 sowie 4 bis 6 bezeichneten fünf Lose. Insgesamt 21 Bieter bzw. Bietergemeinschaften gaben Angebote ab. 12 Bieter beteiligten sich durch Abgabe von Angeboten zu lediglich einzelnen Losen, während 9 Bieter, so auch die ASt und die Beigeladene, Angebote zu allen fünf Losen vorlegten. Sowohl die ASt als auch die Beigeladene gaben zudem mehrere Nebenangebote ab. In ihrem Begleitschreiben zum Angebot vom 7. Mai 2004 erklärte die ASt. zusätzlich: An einer Auftragserteilung nur für die Vergabeeinheiten 4, 5 und/oder 6 sind wir nicht interessiert. Die Ag werteten die eingegangenen Angebote sowohl losweise als auch insgesamt. Im Einzelnen wurde bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots die Summe der wirtschaftlichsten losweisen Angebote der Summe des wirtschaftlichsten Gesamtangebots gegenübergestellt. Bei der losweisen Wertung wurden nur solche Angebote berücksichtigt, bei denen die Eigenleistungsquote für jedes einzelne Los erfüllt war. Die günstigsten Angebote zu den Einzellosen - darunter auch das Nebenangebot der ASt zu Los 2 - wurden dann zusammengerechnet. Bei der Wertung der Gesamtangebote wurde geprüft, ob der Eigenleistungsanteil über den kombinierten Leistungsumfang eingehalten war und sodann das günstigste Gesamtangebot einschließlich gewerteter Nebenangebote ermittelt. Die Ag kamen zu dem Ergebnis, dass der aus der Summe der wertungsfähigen Einzelangebote ergebende Gesamtbetrag höher war als das Gesamtangebot der Beigeladenen. Mit Schreiben vom 15. Juli 2004 teilten die Ag der ASt daher mit, dass sie beabsichtigen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Daraufhin rügte die ASt die beabsichtigte Vergabe mit Schreiben vom 21. Juli

4 2. Am 29. Juli 2004 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag hat die Vergabekammer am selben Tag zugestellt. a) Die ASt ist der Auffassung, die Ag seien vor dem Hintergrund des Inhalts der Bekanntmachung verpflichtet, die Angebote allein losweise zu werten und die Leistungen losweise zu vergeben. Der Inhalt der Bekanntmachung gehe insoweit dem Inhalt des Aufforderungsschreibens vor. Im Übrigen sei auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe nur im Sinne einer Verpflichtung zur losweisen Vergabe zu verstehen. Danach sei der ASt der Zuschlag zu erteilen, da sie das wirtschaftlichste Angebot zu Los 2 abgegeben habe. Darüber hinaus bezweifelt die ASt die Rechtmäßigkeit der Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen, was dazu führe, dass auch bei der Gesamtvergabe das Angebot der Beigeladenen nicht mehr das wirtschaftlichste sei. Die ASt beantragt, 1. der Vergabestelle zu untersagen, den Zuschlag auf die Vergabeeinheit 2 an die im Informationsschreiben nach 13 VgV genannte Bietergemeinschaft Ibb GmbH/DGT GmbH/Sächsische Bau GmbH/H. F. Wiebe zu erteilen, 2. der Vergabestelle die Kosten des Nachprüfungsantrags aufzuerlegen, b) Die Ag beantragen, 1. den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag für notwendig zu erklären, 3. die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Ag der ASt aufzuerlegen. Sie tragen vor, die ASt habe auch bei losweiser Vergabe keine Aussicht auf Zuschlagserteilung, da bei richtiger Anwendung des Vergaberechts das Nebenangebot der ASt nicht habe gewertet werden dürfen. Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag schon wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig, da das Angebot der ASt aus mehreren anderen Gründen bereits auszuschließen gewesen sei. Im Übrigen sei aber die Gesamtvergabe an die Beigeladene rechtmäßig gewesen. Ziel der Ausschreibung sei gewesen, das wirtschaftlichste Angebot für die Gesamtleistung zu erhalten. Die Ag hätten sich daher in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die losweise 4

5 Vergabe lediglich vorbehalten für den Fall, dass diese sich als wirtschaftlicher herausstelle. Durch Beschluss vom 17. August 2004 ist die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen worden. Mit Verfügung vom 23. August 2004 hat die Vorsitzende der Vergabekammer die Fünf- Wochen-Frist nach 113 Abs. 1 GWB, die am 1. September 2004 endete, bis einschließlich zum 30. September 2004 verlängert. Der ASt wurde unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 8. September 2004 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Verfahrensakte und die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, ergänzend Bezug genommen. II. 1. Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach 100 Abs. 1, 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen dem Bund zuzurechnenden Auftrag oberhalb des für Bauaufträge einschlägigen Schwellenwerts bezieht. Die Ag sind unstreitig Auftraggeber im Sinne des vierten Teils des GWB. Auf die Streitfrage, ob sie unter 98 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB zu erfassen sind, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an. Ob der Nachprüfungsantrag im Übrigen zulässig ist, kann hier dahinstehen, da es jedenfalls an der Begründetheit fehlt. 2. Die Gesamtvergabe des Auftrags an die Beigeladene ist zulässig und ohne Verstoß gegen Vergabevorschriften erfolgt. a) Es stellt keinen Verstoß gegen Vergabevorschriften dar, dass die Ag das Angebot der Beigeladenen insgesamt und nicht losweise gewertet haben. Schon aus dem Transparenzgrundsatz des 97 Abs. 1 GWB folgt, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen deutlich machen muss, 5

6 ob eine losweise Wertung bzw. Vergabe erfolgen soll oder eine Gesamtvergabe beabsichtigt ist. Denn die Festlegung einer losweisen Vergabe bzw. Gesamtvergabe kann für den Bieter von wesentlicher wirtschaftlicher Bedeutung sein. Im vorliegenden Fall war aber aus den Vergabeunterlagen, insbesondere aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe erkennbar, dass auch die Möglichkeit einer Gesamtvergabe eröffnet sein sollte. Der in der Auftragsbekanntmachung benannte Auftragsgegenstand war eine Gesamtleistung, nämlich die Erneuerung der Hochgleistragwerke Südhalle im Hauptbahnhof Dresden. Der Umstand, dass diese Gesamtleistung in fünf als Lose bezeichnete Teilleistungen untergliedert war, muss für sich allein noch nicht als Festlegung einer losweisen Vergabe verstanden werden (Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkomm. z. VOB, 10. Aufl., Teil A, 25 Rn. 140). Andere Formulierungen der Auftragsbekanntmachung erwecken zwar den Eindruck, dass losweise vergeben werden sollte, erlauben aber nicht den Schluss auf eine eindeutige Festlegung. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe enthält dann aber in Übereinstimmung mit 10 Nr. 5 Abs. 2 o) VOB/A einen Vorbehalt für die losweise Vergabe. Die Ag sind demnach - anders als die ASt meint - nicht im Rahmen der Aufforderung zur Angebotsabgabe von den Vorgaben der Bekanntmachung abgewichen, sondern sie haben vielmehr erst zu diesem Zeitpunkt eine eindeutige Festlegung getroffen. Aus der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthaltenen Formulierung: Losweise Vergabe bleibt vorbehalten ergibt sich nicht, dass die Ag ausschließlich zur losweisen Vergabe verpflichtet gewesen wären. Vielmehr impliziert die Verwendung des Begriffs "Vorbehalt", dass auch die Gesamtvergabe möglich bleiben und die losweise Vergabe lediglich als zusätzliche Möglichkeit eingeführt werden sollte. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist ein Vorbehalt die Eröffnung einer zweiten Alternative, die Möglichkeit, sich eine andere Entscheidung offen zu halten (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch). Es ist nicht erkennbar, dass dem Begriff im Vergaberecht eine abweichende Bedeutung zukäme. Das OLG Koblenz (Beschluss v , NZBau 2001, 452, 453) spricht in einem ähnlich gelagerten Fall davon, dass die Vergabestelle von einem Vorbehalt zur losweisen Vergabe "Gebrauch" gemacht habe, was bedeutet, dass es der Vergabestelle auch offen gestanden hätte, von einer losweisen Vergabe abzusehen. Auch der Kommentarliteratur ist zu entnehmen, dass es bei losweiser Ausschreibung unter dem Vorbehalt der losweisen Vergabe zulässig bleibt, eine Gesamtvergabe durchzuführen (Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.o. 6

7 25 Rn. 140; Kratzenberg in: Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., 10 VOB/A Rn. 68 ; Hertwig in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Komm. z. VOB/A, 4 Rn. 13). Nicht anders hat nach der Überzeugung der Vergabekammer auch die ASt selbst die Vergabeunterlagen verstanden. Sie hat nämlich Angebote zu allen Losen abgegeben und dabei deutlich gemacht, dass sie an einer losweisen Vergabe der Vergabeeinheiten 4 bis 6 nicht interessiert ist. Die Angebote zu diesen Vergabeeinheiten machen vor diesem Hintergrund aber nur dann Sinn, wenn die ASt eine Gesamtvergabe für möglich gehalten hat. b) Ist damit die Gesamtvergabe zulässig, hat die Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen keinen entscheidenden Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis. Unter Berücksichtigung der zusätzlichen Vertragskosten bei losweiser Vergabe läge die Gesamtsumme der Angebote der Einzelbieter in etwa gleich auf mit dem Angebot der Beigeladenen. Vor diesem Hintergrund stellt die Wahl der Gesamtvergabe keinen Vergabeverstoß dar. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB. Die Beigeladene hat ihre Kosten selbst zu tragen. Die ASt hat sich zwar mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen direkten Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, indem sie die Wertung des Angebots der Beigeladenen als Gesamtangebot beanstandet und für sich in Anspruch nimmt sie und nicht die Beigeladene habe das wirtschaftlichste Angebot für Los 2 abgegeben. Die Beigeladene selbst hat aber keine Anträge gestellt und auch nicht wesentlich zur Sache vorgetragen. Vor diesem Hintergrund entspricht es Billigkeitsgrundsätzen in entsprechender Anwendung von 162 Abs. 3 VwGO, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 17. Mai 2004, Verg. 12/03 und vom 29. Juni 2004, Verg. 21/04). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag war nicht erforderlich. Aus der maßgeblichen ex-ante Sicht betraf das Nachprüfungsverfahren im Wesentlichen auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen. Dazu kommt, dass bei den Ag davon auszugehen ist, dass das ihr zur Verfügung stehende Personal zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Rechtsfragen juristisch hinreichend befähigt ist und auch innerhalb der kur- 7

8 zen Fristen des Vergabeverfahrens eingesetzt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Februar 2004, Verg 12/00). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Grotzfeld 8