Kaiser-Friedrich-Str Bonn. BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes VK 3-65/08. Beschluss. In dem Nachprüfungsverfahren der ...

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1 BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes VK 3-65/08 Kaiser-Friedrich-Str Bonn Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der... Antragstellerin Verfahrensbevollmächtigte:... gegen... Antragsgegnerin... Beigeladene Verfahrensbevollmächtigte:... wegen der Ausschreibung für ein..., Los 1, hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und die ehrenamtliche Beisitzerin Lausberg-Gajdosik am 16. Juni 2008 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen....

2 Die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene war notwendig. Gründe: I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig unter der Vergabenummer... eine Öffentliche Ausschreibung für die Konzeption und Durchführung von... durch, in denen... geschult werden sollen. Los 1 umfasst 15 Teilnehmerplätze für... a) U.a. die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene (Bg), die beide in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH (ggmbh) organisiert sind, gaben fristgerecht ein Angebot zu Los 1 ab. Der Geschäftsgegenstand der Bg besteht in der dauerhaften Wiedereingliederung von Arbeitslosen, insbesondere von Langzeitarbeitslosen und arbeitslosen Sozialhilfeempfängern sowie von mit Arbeitslosigkeit bedrohten Personen im Bereich des... ( 2 Abs. 1 Gesellschaftsvertrag); ihre Gesellschafter sind der Kreis..., mehrere Städte und Gemeinden, eine Kirchengemeinde, die... Landeskirche, die REGE-mbH und die Industrie- und Handelskammer... ( 5 des Gesellschaftsvertrages der Bg). In 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags der Bg ist vorgesehen: Eine Nachschusspflicht besteht nicht. Der Kreis... beabsichtigt, etwa entstehende Verluste im Rahmen der Beschlüsse seiner Gremien durch geeignete Maßnahmen auszugleichen.... b) Die Ag wertete die Angebote. Welche Bearbeiter hieran sowie sonst an der Durchführung der Ausschreibung beteiligt waren, ist aus den Unterschriften unter den jeweiligen Vermerken in der Vergabeakte zu entnehmen. Der Geschäftsführer der Bg ist nicht hierunter. c) Mit Schreiben vom 14. April 2008 teilte die Ag der ASt gemäß 13 VgV mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Vielmehr bestehe die Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen.

3 - 3 - d) Die ASt rügte am 24. April 2008, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Bg aus mehreren Gründen vergaberechtswidrig sei. Die Ag half der Rüge nicht ab. 2. Am 19. Mai 2008 stellte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gegen die.... Dieser Antrag wurde der Ag am selben Tag zugestellt. a) Zur Zulässigkeit ihre Nachprüfungsantrags führt die ASt aus, er sei gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet, weil die benannte..., die im Vergabeverfahren als Bedarfsträger aufgetreten sei, rechtlich unselbständiger Teil der... sei. Ferner sei die Rüge unverzüglich erfolgt, weil die ASt nach Erhalt des Schreibens nach 13 VgV zunächst Informationen über das Unternehmen der Bg habe einholen müssen und sich mit ihren Verfahrensbevollmächtigten zunächst rechtlich habe beraten müssen. Im Übrigen wiederholt die ASt ihren Vortrag aus der Rüge. Sie meint, ihr Nachprüfungsantrag sei aus mehreren Gründen begründet: Das Angebot der Bg sei unauskömmlich kalkuliert. Die Bg habe laut Jahresabschluss und Lagebericht zum 31. Dezember 2007 vom Hauptgesellschafter Kreis... einen Kapitalzuschuss i.h.v.... erhalten. Hierbei handele es sich um eine staatliche Beihilfe i.s.d. 25a Nr. 2 VOL/A. Die Ag sei außerdem ihrer Pflicht zur Prüfung der Unauskömmlichkeit des Angebotspreises der Bg nicht nachgekommen. Zweitens handele es sich bei der Bg um eine Einrichtung der öffentlichen Hand i.s.d. Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu 7 Nr. 6 VOL/A, da die Gesellschaftsanteile der Bg ganz überwiegend von kommunalen Gesellschaftern, dem Kreis... sowie mehreren Städten und Gemeinden gehalten würden. Lediglich eine unerhebliche, nicht einmal die Größe einer Minderheitsbeteiligung erreichende Beteiligung der Bg stehe in privatem Anteilsbesitz. Wegen ihrer sozialpolitischen Zielsetzung verfolge die Bg, deren Gegenstand laut Gesellschaftsvertrag die dauerhafte Wiedereingliederung von Arbeitslosen sei, primär andere als erwerbswirtschaftliche Ziele. Außerdem verfüge die Bg aufgrund ihrer staatlichen Einbindung über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber privaten Marktteilnehmern. So habe der Kreis... als Gesellschafter gemäß 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags die Absicht geäußert, entstehende Verluste auszugleichen,

4 - 4 - und dies in der Vergangenheit regelmäßig auch getan. Die Beteiligung der Bg am Vergabeverfahren führe daher zu einer Verzerrung des Wettbewerbs, so dass sie gemäß 7 Nr. 6 VOL/A vom Vergabewettbewerb auszuschließen sei. Gemeinnützige GmbHs wie die Bg dürften auch nicht bereits aufgrund ihrer Rechtsform aus dem Anwendungsbereich des 7 Nr. 6 VOL/A herausfallen. Anderenfalls könne diese Vorschrift allein durch die Gründung einer privaten Gesellschaft in kommunaler Trägerschaft umgangen werden. Da der Geschäftsführer der Bg ebenfalls der Geschäftsführer der... sei, gelte er als eine voreingenommene Person i.s.d. 16 VgV, die sich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligen dürfe. Aufgrund seiner Doppelfunktion verfüge dieser Geschäftsführer über Wissensvorsprünge, die die Ag nicht ausgeglichen oder sonst vermieden habe. Viele der für die... tätigen Mitarbeiter seien Angestellte der Ag bzw. der Bg, des Kreises... oder der Kommunen, die auch Gesellschafter der Bg seien. Mitarbeiter der Bg hätten daher über die... Zugriff auf das EDV-System der Ag und könnten sich so Zugang zu allen benötigten Informationen beschaffen. So könnten Mitarbeiter der Bg auch an den Schätzpreis der Vergabestelle kommen. Die ASt meint, der Angebotspreis der Bg liege in Höhe des Schätzpreises der Ag. Das Angebot der Bg sei daher auch aus diesem Grund aus dem Verfahren auszuschließen. Die ASt beantragt, 1. der Ag zu untersagen, im Ausschreibungsverfahren für ein... den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen; 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären; 3. der Ag die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. b) Die Ag beantragt: Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

5 - 5 - Die Ag meint, der Nachprüfungsantrags sei hinsichtlich der angeblichen Unauskömmlichkeit des Angebots der Bg bereits unzulässig, weil 25a VOL/A auf das vorliegende Vergabeverfahren gemäß 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nicht anwendbar sei. Unabhängig davon sei das Angebot der Bg nicht ungewöhnlich niedrig. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet: Die Bg sei als private Kapitalgesellschaft keine Einrichtung i.s.d. 7 Nr. 6 VOL/A. Diese Regelung erfasse ausschließlich Einrichtungen der öffentlichen Hand. Nur solche Einrichtungen könnten private, erwerbswirtschaftlich betriebene Unternehmen im Wettbewerb verdrängen, da sie aufgrund ihrer in aller Regel stattfindenden staatlichen Finanzierung und Förderung über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil verfügten. Auf private Unternehmen sei 7 Nr. 6 VOL/A von vornherein nicht anwendbar. 16 VgV sei trotz der Personenidentität des Geschäftsführers der Bg und der... nicht verletzt, da dieser an Entscheidungen im konkreten Vergabeverfahren nicht mitgewirkt habe. Bei dem streitbefangenen Los handele es sich ausschließlich um eine Maßnahme der..., nicht hingegen der... Die Mitwirkung eines...-geschäftsführers käme bei einem solchen Vergabeverfahren von vornherein nicht in Betracht. Eine Mitwirkung des Geschäftsführers der Bg sei zudem deshalb ausgeschlossen, weil dieser weder Organmitglied, Mitarbeiter, Beauftragter oder Mitarbeiter eines Beauftragten der... oder des... und somit nicht Auftraggeber sei. Auch sonst sei der Geheimwettbewerb nicht verletzt, da der Geschäftsführer der Bg lediglich Kenntnis vom eigenen Angebot hätte haben können. Ferner hätten weder der Geschäftsführer noch andere Mitarbeiter der Bg noch Mitarbeiter der... Zugriff auf die Vergabeakte und die dazu elektronisch gespeicherten Dokumente der Ag. c) Durch Beschluss vom 20. Mai 2008 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Diese beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom 19. Mai 2008 wird zurückgewiesen; 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg wird für notwendig erklärt;

6 die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Bg zu tragen. Die Bg meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil er sich nicht gegen den richtigen Antragsgegner, nämlich die Vergabestelle, richte. Außerdem sei die Rüge der ASt, die auch nicht alle jetzt beanstandeten Punkte umfasse, nicht unverzüglich erfolgt. Außerdem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet: 25a Nr. 2 VOL/A sei vorliegend nicht anwendbar. Abgesehen davon habe die ASt eine Verletzung dieser Vorschrift gar nicht gerügt, zudem schütze diese Regelung nur denjenigen Bieter, dessen Angebot deswegen zurückgewiesen worden sei. Außerdem sei das Angebot der Bg nicht ungewöhnlich niedrig. Schließlich sei die Bg keine Einrichtung i.s.d. 7 Nr. 6 VOL/A. Sie sei eine GmbH, an der neben dem Kreis... nicht nur Städte und Gemeinden, sondern auch andere beteiligt seien. Private Unternehmen unterfielen 7 Nr. 6 VOL/A von vornherein nicht. Die Bg habe vorliegend wie immer nach marktwirtschaftlichen Mechanismen kalkuliert. Auch wenn die Bg in der Vergangenheit projektbezogene Zuschüsse erhalten habe, habe sie gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf Ausgleich eines etwaigen Verlustes. Seit 2007 gebe es auch keine Ausgleichszahlungen des Kreises... an die Bg mehr, weil der Kreis aufgrund der... nicht mehr für die Betreuung... zuständig sei. Zur Bestätigung legt die Bg eine entsprechende Erklärung des... des Kreises... vom 3. Juni 2008 vor. Ferner trägt die Bg vor, sie habe auch nicht den sog. Vorteil der öffentlichen Hand als Gewährträger bei der Vergabe von Krediten. Selbst wenn man 7 Nr. 6 VOL/A anders auslegen sollte, würde für die ASt als ggmbh nichts anderes gelten. Der ASt fehle somit die Antragsbefugnis. Die Finanzierung der ASt werde ausweislich des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2006 über Geld einer von der... getragenen Stiftung sichergestellt. Zu 16 VgV führt die Bg aus, dass ihr Geschäftsführer nicht Organmitglied, Mitarbeiter, Beauftragter oder Mitarbeiter eines Beauftragten der Vergabestelle sei. Außerdem habe er im vorliegenden Vergabeverfahren bei Entscheidungen der Vergabestelle nicht

7 - 7 - mitgewirkt. Vom Schätzpreis der Ag habe die Bg keine Kenntnis, auch sonst verfüge sie gegenüber den übrigen Bietern über keinen Wissensvorsprung. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. Mit Zustimmung aller Beteiligten ergeht die Entscheidung nach Lage der Akten, 112 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er unbegründet. Das Angebot der Bg wurde von der Ag zu Recht nicht von der Wertung ausgeschlossen. 1. Soweit die ASt die Auskömmlichkeit des Angebots der Bg beanstandet, ist ihr Nachprüfungsantrag bereits mangels Antragsbefugnis unzulässig. Über das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen braucht nicht entschieden zu werden, weil der Nachprüfungsantrag auf jeden Fall unbegründet ist. a) Auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag sind gemäß 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, 2. Abschnitt, die Bestimmungen der Basisparagraphen der VOL/A sowie der 8a, 28a VOL/A anzuwenden, da er Dienstleistungen nach Anhang I B der VOL/A, 2. Abschnitt, zum Gegenstand hat (Dienstleistungen in Unterrichtswesen und Berufsausbildung der Kategorie 24). b) Soweit die ASt die Auskömmlichkeit des Angebots der Bg beanstandet, fehlt ihr bereits die Antragsbefugnis. Durch die behauptete Verletzung von 25a Nr. 2 VOL/A kann der ASt bereits deshalb kein Schaden drohen i.s.d. 107 Abs. 2 GWB, weil 25a VOL/A auf Aufträge über nachrangige Dienstleistungen i.s.d. Anhang I B Kategorie 24 gemäß 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nicht anwendbar ist, s.o. Soweit die ASt geltend macht, die Ag habe vergabefehlerhaft nicht hinreichend geprüft, ob das Angebot der Bg ungewöhnlich niedrig ist, ist darauf hinzuweisen, dass 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nicht bieterschützend ist (vgl. nur OLG Düssel-

8 - 8 - dorf, Beschluss vom 28. September 2006, VII-Verg 49/06). Eine Rechtsbeeinträchtigung der ASt kommt hierüber hinaus von vornherein nicht Betracht, soweit sie sich darauf beruft, dass die Bg wegen eines unangemessen niedrigen Preises gemäß 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vom Vergabeverfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. Auch diese Vorschrift ist grundsätzlich nicht bieterschützend (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28. April 2008, VII-Verg 55/07; und vom 28. September 2006, aao. jeweils m.w.n.). Für das Vorliegen der vom OLG Düsseldorf, aao., anerkannten Ausnahmefälle, in denen die Antragsbefugnis eines konkurrierenden Bieters bejaht werden könnte (Marktverdrängungsabsicht oder gefahr infolge des Nichterhalts dieses einen Auftrags bzw. die Gefahr, dass der Auftragnehmer die Vertragsausführung abbrechen muss), hat die ASt weder substantiiert vorgetragen noch ist dies erkennbar. 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Bg ist weder gemäß 7 Nr. 6 VOL/A noch wegen der Personenidentität ihres Geschäftsführers mit dem Geschäftsführer der... von der Wertung auszuschließen. a) Die Bg fällt als private Kapitalgesellschaft nicht unter 7 Nr. 6 VOL/A. Nach dieser Vorschrift sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen nicht zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen zugelassen. Als Unternehmen, das sich ausschließlich mit der dauerhaften Wiedereingliederung von Arbeitslosen in den Arbeitsmarkt befasst, verfolgt die Bg zwar vergleichbare sozialpolitische Zwecke wie die ausdrücklich in 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen. Eine ähnliche Einrichtung bzw. eine Aus- und Fortbildungsstätte in diesem Sinne wäre die Bg jedoch nur, wenn sie hierüber hinaus in der Lage wäre, private Konkurrenten aufgrund ungleicher Wettbewerbsbedingungen zu verdrängen (vgl. zum Normzweck des 7 Nr. 6 VOL/A nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. November 2003, VII- Verg 58/03; und vom 17. November 2004, VII-Verg 46/04). Eine solche Verdrängungsgefahr besteht jedoch nur bei Einrichtungen der öffentlichen Hand, nicht bei privatrechtlich organisierten Unternehmen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14. Juli 2004, VII-Verg 33/04; und vom 17. November 2004, VII-Verg 46/04; 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 13. Oktober 2005, VK 1-125/05; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 17. August 2005, VK 2-81/05). Diese Gefahr resultiert z.b. daraus, dass Einrichtungen der öffentlichen Hand über Vergünstigen aufgrund öffentlicher Zuschüsse verfügen und des-

9 - 9 - halb ein zumindest erheblich vermindertes Insolvenzrisiko tragen, außerdem verfügen sie über besondere Vorteile etwa bei der Vergabe von Krediten aufgrund der Gewährträgerschaft des hinter der Einrichtung stehenden öffentlichen Trägers (vgl. zu diesen Indizien für das Vorliegen einer Einrichtung i.s.d. 7 Nr. 6 VOL/A nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. November 2004, VII-Verg 46/04). Demgegenüber ist der Normzweck des 7 Nr. 6 VOL/A bei privaten Kapitalgesellschaften wie der Bg nicht tangiert. Deren Tätigkeit unterliegt auch wenn sie wie die Bg (und die ASt) gemeinnützig sind den Regelungen des jeweils einschlägigen Gesellschaftsrechts (hier: des GmbH-Gesetzes) sowie vor allem rein betriebswirtschaftlichen Grundsätzen, so dass sich solche Unternehmen wie jedes andere z.b. Räumlichkeiten und Personal zu marktüblichen Konditionen beschaffen müssen. Auch im konkreten Fall der Bg ist diese nicht besser gestellt als andere gewerbliche Unternehmen: Die Bg finanziert sich im Wesentlichen aus den Einlagen ihrer Gesellschafter sowie den Einnahmen aus ihrer Geschäftstätigkeit. Gemäß 5 Abs. 4 ihres Gesellschaftsvertrags besteht ausdrücklich keine Nachschusspflicht ihres größten Anteilseigners, des Kreises... Ein Verlustausgleich ist hiernach lediglich beabsichtigt und von der Beschlussfassung der zuständigen Gremien abhängig. Darüber hinaus hat der Kreis... erklärt, seit 2007 tatsächlich auch keine Verluste der Bg aus Maßnahmen für erwerbsfähige Arbeitslose mehr auszugleichen. Allein, dass der Großteil der Gesellschafter einer privaten Kapitalgesellschaft wie im Falle der Bg Landkreise oder Kommunen sind, macht diese also ebenso wenig zu einer Einrichtung i.s.d. 7 Nr. 6 VOL/A wie die mit der Gemeinnützigkeit der Bg zusammenhängenden Aspekte (Steuervorteile, Nichtausschüttung der Gewinne an die Gesellschafter) (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14. Juli 2004, aao.; vom 8. Februar 2005, VII-Verg 100/04; vom 29. März 2006, VII-Verg 77/05; und vom 22. Juni 2006, VII-Verg 2/06; 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 13. Oktober 2005, VK 1-125/05; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 17. August 2005, VK 2-81/05). Die von der ASt angesprochene Umgehungsgefahr des 7 Nr. 6 VOL/A besteht bei dieser Auslegung nicht: Sobald eine Einrichtung privatrechtlich organisiert ist, unterliegt sie automatisch vollumfänglich den entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen und muss insbesondere ihre Angebote nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen kalkulieren. Ein solches Unternehmen ist daher mit einer öffentlichen Einrichtung i.s.d. 7 Nr. 6 VOL/A und

10 der von dieser ausgehenden Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung oder verzerrung für gewerbliche Unternehmen nicht vergleichbar. Auch sonst kommt eine erweiternde Auslegung des 7 Nr. 6 VOL/A nicht in Betracht. Als Ausnahmevorschrift vom Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens ist 7 Nr. 6 VOL/A eng auszulegen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 17. November 2004, aao. m.w.n.; und vom 29. März 2006, aao.). b) Die Bg ist auch nicht wegen der Personenidentität ihres Geschäftsführers mit dem Geschäftsführer der... (im Folgenden:...) von der Wertung auszuschließen. Die ASt beruft sich darauf, der Geschäftsführer der Bg sei aufgrund seiner gleichzeitigen Tätigkeit für die... voreingenommen und verfüge gegenüber den anderen Bietern über Wissensvorsprünge und besondere Informationen. Unabhängig davon, auf welche Norm ein Angebotsausschluss der Bg gestützt werden könnte, trifft dies bereits rein vom Tatsächlichen her nicht zu: Die... und die Vergabestelle, das..., sind zwei eigenständige und damit voneinander zu trennende Einrichtungen. Gerade auch bei der vorliegenden Ausschreibung handelte es sich nicht um ein Projekt der... oder ein gemeinsames Projekt der... mit der Ag, sondern ausschließlich um eine Ausschreibung der Ag. Der Geschäftsführer der Bg konnte daher in seiner Funktion als Geschäftsführer der... auf die Ausschreibung, insbesondere die Wertung der Angebote, keinen Einfluss nehmen und war auch sonst nicht an diesem Vergabeverfahren beteiligt. Er verfügt daher auch über keine besonderen Informationen oder sonstige Wissensvorsprünge gegenüber den anderen Bietern. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Angebotspreis der Bg, der entgegen den Vermutungen der ASt nicht auffallend nah an dem Schätzpreis der Ag liegt. Es kann daher offen bleiben, ob und inwieweit öffentliche Auftraggeber aufgrund des in 97 Abs. 1, 2 GWB statuierten Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes einem allgemeinen Neutralitäts- und Unbefangenheitsgebot unterliegen, wonach für diese nur solche Personen tätig werden dürfen, gegen deren Unparteilichkeit und Neutralität objektiv keine Bedenken bestehen (vgl. hierzu nur BayObLG, Beschluss vom 20. Dezember 1999, Verg 8/99; OLG Koblenz, Beschluss vom 18. September 2003, 1 Verg 4/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2003, VII-Verg 57/03). Mangels einer Mitwirkung des Geschäftsführers der Bg an der Ausschreibung war die Ag ebensowenig gemäß 4 Abs. 5 VgV ver-

11 pflichtet, sicherzustellen, dass durch die Teilnahme der Bg der Wettbewerb verfälscht wird. Schließlich enthält der von der ASt herangezogene 16 VgV lediglich ein Verbot, dass voreingenommene Personen für einen Auftraggeber an einem Vergabeverfahren mitwirken, jedoch keinen Tatbestand, um ein Angebot, an dem eine voreingenommene Person mitgewirkt hat, auszuschließen. Selbst wenn vorliegend die Voraussetzungen des 16 VgV erfüllt wären, könnte die ASt hiernach also nicht mehr verlangen als hier tatsächlich geschehen ist: die Nichtteilnahme des Geschäftsführers der Bg an der Ausschreibung auf Seiten der Ag. Der Vortrag der ASt, viele Mitarbeiter der... bzw. der Bg verfügten über ausschreibungsrelevante Informationen bzw. hätten sich solche beschaffen können, ist eine unsubstantiierte, ins Blaue aufgestellte Behauptung und somit unbeachtlich (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Abgesehen hiervon enthalten die Vergabeakten hierfür keine Anhaltspunkte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2, 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 1, 3 S. 2 VwVfG. Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu der Bg gestellt, indem sie ihren Antrag u.a. darauf stützt, dass das Angebot der Bg aus mehreren Gründen von der Wertung auszuschließen sei. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg aufzuerlegen ( 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO analog), weil sich die Beigeladene aktiv durch die Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2006). Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Bg notwendig, um die erforderliche Waffengleichheit gegenüber der anwaltlich vertretenen ASt herzustellen, die sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gezielt gegen den Zuschlag an die Bg richtete (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17. Mai 2004, VII-Verg 12/03).

12 IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Dr. Dittmann