Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg. Beschluss

Transkript

1 Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss Az.: VK 11/14 Arnsberg, den In dem Nachprüfungsverfahren wegen fehlerhafter Wertung in dem Vergabeverfahren Reparatur, Wartung und zugehörige Dienste in Verbindung... hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende Frau RD in Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das ehrenamtliche Mitglied Herrn Rechtsanwalt und Notar Sträter, Dortmund, aufgrund der Erledigungserklärung vom am entschieden: 1. Das Verfahren wird eingestellt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die notwendigen Aufwendungen trägt jeder Beteiligte selbst. 4. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf...,-- festgesetzt. Sie ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des Aktenzeichens: VK 11/14, TV-Nr , Stichwort: vvvv auf das Konto der LANDESBANK HESSEN-THUERINGEN, Kontonummer: , BLZ: , einzuzahlen. 1

2 I. Sachverhalt Die Antragsgegnerin hat in einem Rahmenvertrag Reparatur, Wartung und zugehörige Dienste in Verbindung...und anderen Ausrüstungen für die Werksbahn...im September 2013 für vier Jahre mit 2 jähriger Verlängerungsoption in einen Verhandlungsverfahren mit vorgeschalteten Teilnahmewettbeerb ausgeschrieben. Die Antragstellerin, die bisher Leistungserbringerin war, hat sich mit einem Angebot am Verfahren beteiligt. Die Antragsgegnerin hatte sich entschieden, den Zuschlag an eine bislang am Markt nichtbekannte Firma zu vergeben. Die Antragstellerin bezweifelte die Qualifikation und beanstandete diese Firma begünstigende, vergaberechtswidrige Anpassungen des Leistungsverzeichnisses. Die Antragsgegnerin hat nach Eingang des Nachprüfungsantrags das Verfahren mit der Begründung aufgehoben, die ausgeschriebenen Leistungen nunmehr selbst erbringen zu wollen. Die Antragstellerin hat daraufhin die Streitsache für erledigt erklärt. II. Gründe 1. Zuständigkeit der Vergabekammer 1.1 Sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Gemäß der 102, 104 Abs. 2 Satz 1 GWB sind Rechte aus Nachprüfungsverfahren sowie sonstige Ansprüche gegenüber öffentlichen Auftraggebern, die auf Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur vor den Vergabekammern und den Beschwerdegerichten geltend zu machen. Öffentliche Auftraggeber sind gem. 98 Nr. 4 GWB juristische Personen des Privatrechts, die auf dem Gebiet der Energieversorgung tätig sind, wenn diese Tätigkeiten auf der Grundlagen von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden. Die Antragsgegnerin ist mitsamt ihrer Vergabestelle diesen öffentlichen Auftraggebern gem. 129 b GWB gleichgestellt. Damit ergeben sich zumindest für 2

3 die Bergbautreibenden in der Bundesrepublik als Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz die Verpflichtung, die Bestimmungen der Richtlinie 2004/17/EG und des GWB einzuhalten. Die entscheidende Kammer hat dies bereits in ihren Beschlüssen vom mit dem Az.: VK 2-06/2002 und vom , Az.: VK 42/07 vorausgesetzt Örtliche Zuständigkeit Gem. 2 Abs. 3 der Verordnung über die Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern in Nachprüfungsverfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Zuständigkeitsverordnung Nachprüfungsverfahren - ZuStVONpV NRW) vom (GV. NW. 1999, Seite 46) ist die Vergabekammer Arnsberg zuständig, da die Vergabestelle die Auftraggeberin in dem hiesigen Bezirk ihren Sitz hat. 2. Aufgrund der Aufhebung und der darauf beruhenden Erledigungserklärung ist das Nachprüfungsverfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden. III. Kostenentscheidung 1. Kammergebühr Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. Gem. 128 Abs. 1 sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwands zu erheben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach 128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Dieser wiederum ergibt sich grundsätzlich aus dem Angebot(brutto) der Antragstellerin für die gesamte 8 jährige Laufzeit des Vertrages. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2.500,00 und eine Höchstgebühr von ,00 festgesetzt, wobei im Einzelfall bei außergewöhnlich hohem Aufwand oder entsprechend hoher wirtschaftlicher Bedeutung eine Erhöhung auf ,00 möglich ist. Die Tabelle des Bundeskartellamtes zur Gebührenhöhe in Abhängigkeit vom Ausschreibungswert, d.h. im Regelfall dem geschätzten Auftragswert bzw. dem Angebotspreis der Antragstellerin als Basis für den wirtschaftlichen Wert endet bei einem Auftragsvolumen von 70 Mio. und sieht dafür eine Gebühr von vor. 3

4 Für den hier in Rede stehende Auftrag auf der Basis des von der Antragsgegnerin angebotenen Auftragswertes sieht diese Tabelle eine Gebühr von...,-- - vor. Vor dem Hintergrund des frühen Verfahrensstandes ist der Aufwand der Kammer geringer einschätzen. Die Gebühr wird daher auf...,-- nach 128 Abs.2 S.1 GWB ermäßigt. Davon trägt sowohl nach Rücknahme als auch im Fall der anderweitigen Erledigung wie hier der Antragsteller nach 128 Abs. 3 S. 4 GWB die Hälfte, also...,--. Dies entspricht der Mindestgebühr. Damit war die Gebühr auf 2500,-- festzusetzen. 2. Notwendige Aufwendungen Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin als Verkehrsverbund ohne umfassend ausgestattete Rechtsabteilung mit weitergehenderen Erfahrungen im Vergaberecht erforderlich. Nach der Entscheidung des BGH kann, wenn das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend für erledigt erklärt wird, eine Erstattung notwendiger Aufwendungen von Beteiligten nicht angeordnet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Januar 2012, X ZB 3/11, Rettungsdienstleistungen IV sowie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12). Die Aufhebung mit der Begründung der Selbstvornahme steht einer Erledigungserklärung gleich, denn damit hat der Auftraggeber erklärt, seinen Beschaffungswillen aufzugeben. Die Kammer geht daher von im Ergebnis übereinstimmenden Erledigungserklärungen aus. 128 Abs.3 GWB regelt die Gebührenlast und ist daher nicht anzuwenden. 128 Abs.4 GWB, der Regelungen über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten trifft, sieht für den Fall der Erledigung der Hauptsache eine Erstattung von Aufwendungen der Beteiligten nicht vor. Satz 1, der den Fall des Unterliegens eines Beteiligten regelt, ist nicht anwendbar. 4

5 Nach OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az.: VII-Verg 41/12, stellt die von den Beteiligten übereinstimmend erklärte Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auch dann keinen Fall des Unterliegens des öffentlichen Auftraggebers im Sinne des 128 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 1 VwVfG dar, wenn sie auf einer Abhilfe der erhobenen Rüge im laufenden Nachprüfungsverfahren beruht. Da es der Antragstellerin darum ging, einen Zuschlag an die die begünstigte Bieterin zu verhindern, ist ihrer Rüge insoweit abgeholfen. Weiter führt das OLG dazu aus: Anders als in 128 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. GWB in seiner bis zum 23. April 2009 geltenden Fassung enthält 128 Abs. 4 GWB in seiner ab dem 24. April 2009 geltenden und hier anwendbaren Fassung keine Kostenregelung mehr für den Fall der Abhilfe des Nachprüfungsantrags durch die Vergabeprüfstelle. Die Kostenentscheidung erfolgt vielmehr ausschließlich danach, auf welcher prozessualen Grundlage das Nachprüfungsverfahren erledigt worden ist, d.h. entweder durch eine Entscheidung der Vergabekammer, übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten oder Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch den Antragsteller. Stellt der öffentliche Auftraggeber den Antragsteller im laufenden Nachprüfungsverfahren durch Abhilfe klaglos, liegt nach 114 Abs. 2 Satz 2 GWB eine Erledigung in sonstiger Weise vor (Senat, Beschl. v , VII- Verg 109/04; Byok, in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., 114 GWB Rn. 19), die den Antragsteller zur Änderung seines Nachprüfungsantrags in einen solchen auf Feststellung einer Rechtsverletzung berechtigt, über den die Vergabekammer zu entscheiden hat. Wählt er aber eine Erledigungserklärung oder Rücknahme, unterliegt er den hierfür in 128 Abs. 1, 3 und 4 GWB vorgesehenen Kostenfolgen. 72 VwGO findet im Rahmen des 128 Abs.4 S.4 GWB auch keine Anwendung ebenso wenig wie 80 VwVfG. Eine Billigkeitsregelung enthält 128 Abs.4 im Gegensatz zu Abs.3 nur bezüglich eines Beigeladenen, so dass nur die Möglichkeit verbleibt, dass Antragsteller und Antragsgegner in diesem Fall ihre Aufwendungen selbst tragen. IV. Rechtsmittelbelehrung: 5

6 Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. gez. Hugenroth (Vorsitzende) gez. Wiegard (hauptamtl. Mitglied) 6