Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg. Beschluss

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1 Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss VK 3-02/01 In dem Nachprüfungsverfahren der Firma AXXX, XXXXXXXXXXXXXXX, Essen, vertreten durch Herrn AXXX - Antragstellerin Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXXXXXXXXXXX RAAXXX, gegen die Stadt VStXXX, vertreten durch den Bürgermeister, XXXXXXXXXXXXXXX txxx - Vergabestelle Verfahrensbevollmächtigte: RAVStXXX, XXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX hier RA XXXXXXXXXXXXXXX wegen Nichtbeachtung des 24 VOF im Rahmen der Ausschreibung von Ingenieurleistungen für den Um- und Ausbau der Kläranlage KXXX zu einer Gruppenkläranlage mit 1/9

2 Anschlussmaßnahmen hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende RD'in Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Dipl.-Ing. Wiegard und dem ehrenamtlichen Mitglied Assessor Dieter Latzel, Baugewerbeverband Dortmund, beschlossen: 1. Die Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle war notwendig. 4. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren wird auf 5.000,00 DM festgesetzt. Die Gebühr ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und wird mit dem Vorschuss verrechnet. 5. Der Streitwert wird auf xx.xxx,00 DM festgesetzt. I. Sachverhalt Die Stadt VStXXX hat unter dem die Ausschreibung für Ingenieurleistungen für den Um- und Ausbau der Kläranlage KXXX zu einer Gruppenkläranlage mit Anschlussmaßnahmen im Rahmen eines VOF-Verfahrens europaweit ausgeschrieben. Endtermin für die Vorlage der Bewerbungen war der An diesem Tag lagen der Vergabestelle 33 Bewerbungen vor. Die Bewerbungen wurden auf Vollständigkeit und Aussagen zu denen in der Vergabebekanntmachung geforderten Erklärungen überprüft. Von den 33 überprüften Bewerbungen erfüllten 17 Bewerbungen die Voraussetzungen. Die übrigen 17 Bewerbungen wurden anhand eines Bewertungsschemas erneut überprüft. Die 5 Bewerber mit der höchsten Punktzahl und ein sog. "junges Ingenieurbüro" wurden am mit Beschreibung der Aufgabenstellung aufgefordert, ein Angebot über ein 2/9

3 Berechnungshonorar nach HOAI abzugeben. Der Abgabetermin war der Die nicht berücksichtigten Bieter wurden entsprechend mit Schreiben vom informiert. Zu den aufgeforderten Büros gehörte auch die Antragstellerin, die mit Schriftsatz vom ein entsprechendes Angebot abgegeben hat. Nach Überprüfung dieser Angebote wurde der Antragstellerin mit Schriftsatz vom mitgeteilt, dass das Angebot der Konkurrenten ZXXX in wirtschaftlicher Hinsicht das günstigste Angebot sei, so dass ihr Honorarangebot leider nicht berücksichtigt werden könne. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom gegenüber der Stadt VStXXX gerügt, dass ein gem. 24 VOF vorgeschriebenes Auftragsgespräch mit den ausgewählten Bewerbern nicht mit ihr stattgefunden habe, so dass sie nicht die Möglichkeit gehabt habe ein Bild von ihrem Angebot zu präsentieren. Sie hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dieses ihrer Ansicht nach einen VOF-Verstoß darstelle. In dem Schreiben vom ( Nachprüfungsantrag), das bei der Vergabekammer Arnsberg über die Vergabekammer Köln per Fax am einging, wurde zusätzlich vermutet, dass es HOAI-Unterschreitungen gegeben habe, die nicht erlaubt seien. Die Vergabekammer Arnsberg hat mit Fax vom gleichen Tage den Antrag dem Bürgermeister der Stadt VStXXX zugestellt. Die Stadt VStXXX hat unter Übersendung von Unterlagen mit Schriftsatz vom 26. Februar, eingegangen bei der Vergabekammer am 01. März 2001 Stellung dazu genommen. Aufgrund des Hinweises der Vergabekammer hat die Vergabestelle sodann der Antragstellerin ein Gespräch gem. 24 VOF angeboten und der Vergabekammer mitgeteilt (Schriftsatz vom ), dass die Antragstellerin damit seitens der Stadt VStXXX klaglos gestellt sei. Die Vergabekammer hat daraufhin die Antragstellerin aufgefordert, mitzuteilen, ob sie aufgrund der Klaglosstellung den Antrag zurücknehmen werde. Mit Schriftsatz vom 12. März und Fax vom gleichen Tage hat die Antragstellerin dann durch ihren Bevollmächtigten ihr vollständiges Angebot vorgelegt und den Nachprüfungsantrag dahingehend begründet, dass sie wegen Verstoßes gegen 24 VOF und vermuteten Verstoßes gegen die HOAI ( 16, Abs.2, S.2 VOF) den Nachprüfungsantrag für begründet halte. Das Auftragsgespräch hat schließlich am in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin stattgefunden. Die Vorsitzende hat dieserhalb die Entscheidungsfrist gemäß 113 Abs.1 GWB mit Schreiben vom auf den verlängert. 3/9

4 Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass aus der Tatsache, dass sie äußerst knapp kalkuliert habe, zu schließen sei, dass bei der Wertung der Angebote der zu beachtende Rahmen der HOAI unberücksichtigt gelassen worden sei. Im Einzelnen weist sie darauf hin, dass Unterschreitungen der Honorarangebote im Bereich der HOAI nur in wenigen Fällen zulässig sein dürften. Im vorliegenden Fall müsse irgendwo ein Mindestsatz nach Auffassung der Antragstellerin jedenfalls unterschritten worden sein und eine solche Unterschreitung sei nicht zulässig. Ein Ausnahmefall sei für sie nicht erkennbar. Eine Rüge sei entbehrlich, zumal die Vergabekammer selbst bei unzulässigen Nachprüfungsantrag Maßnahmen ergreifen könne, um die unterstellte Mindestsatzunterschreitung abzustellen. Die Antragstellerin beantragt 1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. 107 ff GWB, 2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen, 3. hilfsweise für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch die Erteilung des Zuschlags durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, 4. Einsicht in die Vergabeakten gem. 111 Abs. 1 GWB, 5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin erforderlich gewesen ist, 6. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin nicht erforderlich gewesen ist, 7. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Vergabestelle hat in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2001 und vom dargelegt, dass sie den Antrag hinsichtlich des Verstoßes gegen 24 VOF für geheilt und hinsichtlich des behaupteten Verstoßes gegen 16 Abs.2, S.2 VOF mangels unverzüglicher 4/9

5 Rüge für unzulässig hält, hilfsweise in welchem Umfang auch die Gesichtspunkte der HOAI von ihr überprüft worden sind. Sie beantragt, 1.die Anträge abzuweisen, 2. festzustellen, daß die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin notwendig war. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die Akten verwiesen. II. Gründe: Die Anträge sind unzulässig und daher zurückzuweisen. Die Vergabekammer ist sachlich und örtlich zuständig für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der 102, 104 GWB i.v.m. mit 2 der Zuständigkeitsverordnung für Nachprüfungsverfahren vom (ZuStVONpV NRW, GV. NW. Nr. 6, Seite 46). Mit der Ausschreibung des Kläranlagenumbaus hat die Gemeinde VStXXX als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Ziffer 1 GWB einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 GWB ausgeschrieben, der auch die maßgeblichen Schwellenwerte für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen überschreitet. Der maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von derartigen Planungsaufträgen ergibt sich aus 2 Abs. 2 VOF i.d. Fassung der Bekanntmachung vom (BAnz Nr. 164 a) Die nach 127 Nr. 1 GWB zur Umsetzung der Schwellenwerte der Richtlinien vorgesehene Rechtsverordnung ist zwar mit der Vergabeverordnung vom 09. Januar 2001 ergangen, gemäß 23 dieser Vergabeverordnung sind jedoch vorher begonnene Verfahren nach altem Recht zu entscheiden. Danach wäre die vorherige Vergabeverordnung in Kraft stehend anzuwenden. Der Wert der ausgeschriebenen Planungsleistungen übersteigt den Schwellenwert von Euro bei weitem. Die Antragstellerin hat mit Abgabe ihres Angebots ein offensichtliches Interesse an dem Auftrag bekundet und eine Verletzung ihrer Rechte durch 5/9

6 Vergabeverfahrensfehler geltend gemacht und auch dargelegt, dass ihr durch die Vergabe des Auftrags an ein anderes Büro ein Schaden entstehen kann. Das Erfordernis der unverzüglichen Rüge gegenüber der Vergabestelle hat die Antragstellerin allerdings nur hinsichtlich der Beanstandung des nicht durchgeführten Auftragsgesprächs gem. 24 VOF erfüllt. Eine mögliche Fehlbewertung der Angebote nach HOAI hat sie lediglich im Rahmen ihres Nachprüfungsantrags vom gegenüber der Kammer vermutet. Eine Rüge diesbezüglich hat die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle nicht ausgesprochen. Gem. 107 Abs. 3 GWB ist jedoch ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Rüge ist eine unverzichtbare Voraussetzung des Nachprüfungsverfahrens und hat den Sinn, dem Auftraggeber die Möglichkeit einzuräumen, erkannte Fehler im Rahmen des Vergabeverfahrens zu korrigieren und Nachprüfungsverfahren auf diese Art und Weise zu vermeiden. Hinsichtlich des gerügten Vergabeverstoß, des nicht erfolgten Auftragsgesprächs gem. 24 VOF, hat die Vergabestelle zwar nicht im Hinblick auf die Rüge sondern erst im Rahmen des Vergabeverfahrens aber nunmehr den Vergabeverstoß eingeräumt und die Antragstellerin insoweit klaglos gestellt. Hinsichtlich dieses Tatbestandes fehlt es dem Nachprüfungsantrag nunmehr an dem entsprechenden Rechtschutzinteresse. Die Weiterverfolgung dieses Antrags führt daher zur Antragsabweisung Gemäß der vermeintlichen Fehlbewertung hat die Antragstellerin für sich offensichtlich erkannt, dass eine solche vorliegen könnte, denn sie hat in ihrem Schriftsatz vom an die Kammer auf eine mögliche Fehlbewertung hingewiesen. Sie hat aber nicht dieses zum Anlass genommen, wenigstens eine entsprechende Verdachtsrüge gegenüber der Vergabestelle zu äußern. Diese Rüge ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, da die Information durch die Dritten über mögliche Verstöße gegen HOAI der Antragstellerin ja spätestens am vorgelegen haben müssen. Für die Rüge gilt grundsätzlich keine 6/9

7 Formvorschrift. Es war der Antragstellerin daher auch zumutbar, diese kurzfristig und mündlich in die Welt zu setzen. Das Schreiben vom kann insoweit nicht als Rüge betrachtet werden. Wie die Antragsgegnerin zutreffend in ihrem Schriftsatz vom dargelegt hat, entbehrt dieses Schreiben jeglichen konkreten Hinweises auf ein Fehlverhalten der Vergabestelle in Hinblick auf 16 Abs.2 S.2 VOF. Allein die Behauptung niemand könne günstiger kalkulieren als sie selbst und daher sei jedes günstigere Angebot nur durch eine Unterschreitung möglicher Mindestsätze der HOAI erreichbar, ist zu unsubstantiiert. Insoweit ist die Antragstellerin mit der Rüge bezüglich einer möglichen Fehlbewertung im Rahmen von HOAI präkludiert und der Antrag auch insoweit als unzulässig zurückzuweisen. Die Abweisung der übrigen Anträge folgt hieraus. Die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags erstreckt sich auf alle in diesem Rahmen gestellten Sachanträge, d.h. gleichermaßen auf alle Haupt- und Hilfsanträge, mit denen das Sachanliegen der Antragstellerin für das Nachprüfungsverfahren konkretisiert werden soll. Die Anträge der Antragstellerin waren daher zurückzuweisen. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, inwieweit sie begründet gewesen wären. Es sei aber darauf hingewiesen, dass nach Feststellung der Kammer die Vergabestelle die Frage möglicher Unterschreitungen der HOAI im Rahmen eines Rechtsgutachtens hat überprüfen lassen so dass auch aus Sicht der Vergabekammer kein sachlich Anlass zu Maßnahmen durch die Vergabekammer bestanden hätte, trotz fehlender Rüge in das Vergabeverfahren einzugreifen. Die Voraussetzungen der Entscheidung des OLG Naumburg vom ( 1 Verg 11/00) lagen hier nicht vor. III. Kostenentscheidung: Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, den die Antragstellerin ist mit ihrem weitergehenden Antrag unterlegen. 7/9

8 Die Gebührenfestsetzung ist gem. 128 Abs. 1 und 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahren festzusetzen. Die Kammer ist der Überzeugung, dass auch bei der Bewertung der wirtschaftlichen Bedeutung hier auf den Umfang des möglichen Auftragswertes für die Antragstellerin zurück zu greifen ist. Dieser ergibt sich aus dem Angebot, dass sich insgesamt auf einen Kostenrahmen von ,58 DM beläuft. Gem. 128 Abs. 2 Satz 1 GWB beläuft sich die Mindestgebühr auf 5.000,00 DM. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist die Tabelle des Bundeskartellamtes vom hinsichtlich der Gebühren in Abhängigkeit vom Ausschreibungswert des Gesamtauftrags zugrunde gelegt worden, die für diesen Ausschreibungswert ebenfalls von der Mindestgebühr ausgeht. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle war erforderlich, weil die Bearbeitung dieser Größenordnung von Vergabeverfahren nicht üblich ist für die Stadt VStXXX und es hierfür an ausreichend fachlich geschultem Personal fehlt Unter diesen Vorgaben ist in Hinblick auf den in einem Eilverfahren grundsätzlich bestehenden Zeitdruck, angemessen, die Hinzuziehung eines Anwalts als notwendig anzuerkennen. IV. Streitwertfestsetzung: Die Streitwert- bzw. Gegenstandswertberechnung richtet sich nach 12 a GKG analog Gerichtskostengesetz i.d. Fassung der Bekanntmachung vom , zuletzt geändert durch Gesetz vom (BGBl. 2600). Danach beträgt der Streitwert im Verfahren über Beschwerden gegen die Entscheidungen der Vergabekammer 5 % der Auftragssumme. Die Kammer geht auch hier von dem möglichen Angebot der Antragstellerin aus. Bei der Zugrundelegung eines Wertes von x.xxx.xx,xx DM war der Streitwert damit auf xx.xxx,xx DM festzulegen. V. 8/9

9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Arnsberg, den gez. Hugenroth gez. Wiegard gez. Latzel (Vorsitzende) (Beisitzer) (Ehrenamtl.Beisitzer) 9/9