Entscheidungen der Vergabekammern / Oberlandesgerichte zu unserer "Soll-Kapazitäten- und Soll-Kosten-Methodik"

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1 Entscheidungen der Vergabekammern / Oberlandesgerichte zu unserer "Soll-Kapazitäten- und Soll-Kosten-Methodik" In den Entscheidungen der Vergabekammer Rheinland-Pfalz und des Oberlandesgerichtes Koblenz im Jahr 2001, der Vergabekammer Baden-Württemberg am 30. April 2002 (Az.: 1 VK 17/02), der Vergabekammer des Freistaates Sachsen am 28. Oktober 2003 (Az.: 1 SVK/124-03) und am 20. September 2006 (Az.: 1/SVK/085-06) sowie der Vergabekammer Schleswig-Holstein am 18. Juni 2007 (Az.: VK-SH 10/07) ist die Soll-Kapazitäten- und Soll-Kosten-Methodik der ECONUM Unternehmensberatung GmbH als geeignete Entscheidungsgrundlage bei der Auswertung von Angeboten bestätigt worden. Mit den o.g. Entscheidungen wurde im Ergebnis unserer Soll-Kosten-Methodik bescheinigt, dass sie als Richtschnur zur Bestätigung der Auskömmlichkeit oder zum Nachwies der Unauskömmlichkeit von Angeboten sowie zur Bestätigung der Wirtschaftlichkeit oder zum Nachweis der Unwirtschaftlichkeit von Angeboten geeignet ist. Hierzu im Einzelnen: 1. Entscheidung der Vergabekammer Schleswig-Holstein am 18. Juni 2007 (Az.: VK-SH 10/07) Die Abfallwirtschaftsgesellschaft Rendsburg-Eckernförde mbh (AWR) hat bei der durch uns begleiteten Ausschreibung von Einsammel- und Transportleistungen die zwei erstplazierten Bieter aus dem Vergabeverfahren u.a. aufgrund fehlender Auskömmlichkeit ihrer Angebote ausgeschlossen. Der Ausgangspunkt für dieses Vorgehen waren die Ergebnisse unserer Soll-Kosten- Berechnungen. Die Angebote (Los 1) von Bieter 2 (= ASt zu 2.) lagen demnach um ca. 25 %, die von Bieter 1 (= ASt zu 1.) um ca. 20 % über unseren Soll-Kosten. Vor diesem Hintergrund wurden mit beiden Bietern jeweils Aufklärungsgespräche geführt, bei denen deutlich wurde bzw. sich bestätigt hat, dass Bieter 2 (ASt zu 1.) bei den Personalkosten mit einem um ca. 30 % unterhalb des lt. Vertrag (Tariftreuegesetz) geforderten BDE-Tarifs kalkuliert hat Bieter 1 (ASt zu 2.) um ca. 35 % zu hohe Leistungsansätze unterstellt hat, was dazu geführt hat, dass von Bieter 2 im Vergleich zu den Soll-Kapazitäten um ca. 35 % zu wenig Personal- und Fahrzeugstunden kalkuliert wurden.

2 Die betroffenen Bieter haben gegen diesen Ausschluss ihrer Angebote jeweils Nachprüfungsanträge bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein gestellt. Bieter 1 (ASt zu 2.) führt u.a. aus, dass sein Angebot weder im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sei, noch stünde es in offenbarem Missverhältnis zur Leistung. Zudem wird eingewendet, dass man problemlos Mehrkosten tragen könne, soweit mehr Kapazitäten als über den Angebotspreis abgedeckt benötigt werden. Bieter 2 (ASt zu 1.) führt u.a. aus, dass die angesetzten und kalkulierten Lohnkosten mehr als auskömmlich zu erachten seien. Die Vergabekammer Schleswig-Holstein hat in ihrem Beschluss am 18. Juni 2007 die Nachprüfungsanträge als unbegründet zurückgewiesen. In der Begründung fasst die Vergabekammer die Vorgehensweise des Auftraggebers (d.h. Einsatz der Soll-Kosten-Methode als Bewertungsmaßstab und Durchführung Bietergespräche) sowie den Ausschluss der Bieter wie folgt zusammen: zu Bieter 1 (= ASt zu 2.): Insgesamt beruht die Einschätzung der AG, dass das Angebot der ASt zu 2. zu Los 1 technisch nicht auskömmlich kalkuliert ist und daher ein Risiko besteht, dass eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Falle der Bezuschlagung nicht erfolgen könne, auf einer nachvollziehbaren Beurteilung. Diese Beurteilung, die sich auf die Nachvollziehbarkeit aus betriebswirtschaftlicher und rechtlicher Sicht bezogen hat, ist aufgrund einer umfassenden Sachverhaltsermittlung unter Würdigung der Stellungnahmen des Bieters mit sachgerechten Erwägungen zustande gekommen. zu Bieter 2 (= ASt zu 1.): Auch im Hinblick auf die Angebote der ASt zu 1. erfolgte die Wertung in rechtmäßiger Weise und ohne Verletzung ihres Beurteilungsspielraums. Angesichts der vorliegenden Erkenntnisse war der Schluss auf die Unauskömmlichkeit der Angebote zu Los 1 und 2 folgerichtig, da keine nachvollziehbare Erklärung für die erheblich unterhalb des BDE-Tarif kalkulierten Angebote der ASt zu 1. vorlagen. Zusammenfassend: Der Ausschluss der Angebote der ASt zu 1. und zu 2. war daher gem. 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A rechtmäßig. Entscheidungen Soll-Kosten-Methodik Seite 2 von 7

3 Im Ergebnis hat unsere Soll-Kosten-Methode damit als neutrale Bewertungsgrundlage die Voraussetzungen zur tiefergehenden Prüfung (= Feststellung der Überprüfungspflichtigkeit ) und zur Feststellung der Unauskömmlichkeit der ausgeschlossenen Angebote geliefert. 2. Entscheidung der Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 20. September 2006 (Az.: 1/SVK/085-06) Der Zweckverband Abfallwirtschaft Oberes Elbtal (ZAOE) hat die durch uns begleitete Ausschreibung für Sammlung und Transport und Verwertung/Beseitigung von Abfällen hinsichtlich der Vergabe eines Gebietsloses (Region Weißeritzkreis) aufgehoben. Die Aufhebung erfolgte aufgrund der Tatsache, dass das günstigste wertbare Angebot 42,6 % über den durch uns ermittelten Soll-Kosten lag und somit kein wirtschaftliches Angebot darstellte. Das eigentlich günstigste Angebot, welches nur 13,5 % über den Soll- Kosten lag, musste aus formalen Gründen von der Wertung ausgeschlossen werden. Die Aufhebungsentscheidung stützt sich auch auf 26 Nr. 1 c VOL/A sowie im Besonderen auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschluss v Verg 21/04), nach der eine Ausschreibung dann aufgehoben werden kann, wenn die Angebote die sachgerecht vorgenommene Kostenschätzung um 23 % oder mehr überschritten. Der betroffene Bieter hat gegen die Aufhebungsentscheidung einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Freistaates Sachsen gestellt. Darin vertrat er die Auffassung, dass er ein wirtschaftliches Angebot abgegeben hätte, dass den Marktpreisen entspräche, er auf erhebliche Kalkulationsvorteile zurückgreifen könne und diese auch weitergegeben habe. Die Vergabekammer des Freistaats Sachsen hat in ihrem Beschluss vom 20. September 2006 den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. In der Begründung Ihrer Entscheidung hat sich die Vergabekammer zunächst mit der Soll- Kostenberechnung auseinandergesetzt und festgestellt, dass bei der Erstellung der Soll-Kosten-Berechnung in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise vorgegangen wurde und somit die Soll-Kosten-Berechnung als belastbare Ausgangsgröße herangezogen werden konnte. Entscheidungen Soll-Kosten-Methodik Seite 3 von 7

4 Somit kam die Vergabekammer zu dem Schluss, dass die Überschreitung der Soll-Kosten um 42,6 % den Auftraggeber berechtigte, die Ausschreibung aufzuheben. Die identischen Dienstleistungen sind anschließend gemäß 3 a Nr. 2 a VOL/A im Verhandlungsverfahren vergeben wurden. Der Auftraggeber erzielte hier, gemessen an unseren Soll-Kosten, ein wirtschaftliches Ergebnis. 3. Entscheidung der Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 28. Oktober 2003 (Az.: 1 SVK/124-03) Die von uns begleitete Ausschreibung des Landkreises Annaberg wurde von einem Bieter im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer des Freistaates Sachsen angegriffen. Grund hierfür war, dass der antragstellende Bieter die Auffassung vertrat, dass der bestplazierte und somit für den Zuschlagserhalt vorgesehene Bieter ein unauskömmliches Angebot i.s.v. 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A abgegeben habe. Dies müsse, so das antragstellende Unternehmen, zur Konsequenz haben, dass dieses Angebot auszuschließen sei. Zugleich sei die Vergabestelle verpflichtet, den Zuschlag auf das Angebot des den Nachprüfungsantrag einreichenden Unternehmens zu erteilen. Grundlage für den Wertung des bestplaziertesten Angebots als ein auskömmliches Angebot gemäß 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A waren die Ergebnisse unserer "Soll-Kapazitätenund Soll-Kosten-Methodik". Mittels dieser Methodik wurde im Rahmen der Angebotsbewertung nachgewiesen, dass der Bieter des bestplazierten und somit für den Zuschlagserhalt vorgesehene Angebots von einer zutreffenden technischen Kapazitätsberechnung ausgegangen ist und diese mit einem auskömmlichen Preis bepreist hat. Insoweit wurde durch das "Müll-Team" festgestellt, dass das Angebot des bestplazierten Bieters im Rahmen der ermittelten "Soll-Kapazitäten" und "Soll-Kosten" lag. Die Vergabekammer des Freistaats Sachsen hat in ihrem Beschluss vom 28. Oktober 2003 den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Zugleich hat die Vergabekammer festgestellt, dass das von der Antragstellerin angegriffene bestplazierte Angebot nicht wegen fehlender Auskömmlichkeit gemäß 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A auszuschließen sei. Die Überprüfung des strittigen Angebots mit der Soll-Kosten-Methodik habe gezeigt, dass das Angebot auskömmlich und zudem der Zuschlag auf dieses Angebot zu erteilen sei. Entscheidungen Soll-Kosten-Methodik Seite 4 von 7

5 4. Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 30. April 2002 (Az.: 1 VK 17/02) Die von uns begleitete Ausschreibung der Landkreise Ludwigsburg und Enzkreis wurde von einem Bieter im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer Baden-Württemberg angegriffen. Grund hierfür war, dass das Angebot des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters wegen technischer und betriebswirtschaftlicher Nichtauskömmlichkeit auf unsere Empfehlung hin von der Vergabestelle gemäß 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A ausgeschlossen wurde. Grundlage für den Angebotsausschluss waren die Ergebnisse unserer "Soll-Kapazitäten und Soll-Kosten- Methodik". Mittels dieser Methodik wurde im Rahmen der Angebotsbewertung nachgewiesen, dass dem Angebot aufgrund einer unzureichenden technischen Kapazitätsberechnung durch den Bieter ein nicht auskömmlicher Preis zugrunde liegt. Insoweit wurde durch das "Müll-Team" festgestellt, dass das Angebot des auszuschließenden Bieters erheblich unter den ermittelten "Soll-Kapazitäten" und "Soll-Kosten" lag. Zugleich hat die Vergabekammer unsere Auffassung bestätigt, dass nach alledem für die Vergabestelle die Gefahr bestanden hat, dass der Bieter aufgrund des für ihn unauskömmlichen Angebotspreises letztlich eine mangelhafte Leistung erbringen, unberechtigte Nachträge stellen oder die Leistung gänzlich einstellen könnte. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat in ihrer Entscheidung den Angebotsausschluss aufgrund der Abweichung von den von uns ermittelten "Soll-Kapazitäten" und "Soll-Kosten" als rechtmäßig angesehen. Die Vergabekammer hat in ihrer Begründung insbesondere ausgeführt, dass "...die Soll-Kostenermittlung geeignet ist, die Erfahrungswerte wettbewerblicher Preisbildung zu ermitteln und für den konkreten Fall festzuhalten....für die Kammer besteht kein Anlass an der grundsätzlichen Richtigkeit der von der Firma Cap Gemini Ernst & Young vorgenommenen Berechnung zu zweifeln....bei der Firma Cap Gemini Ernst & Young handelt es sich um ein renommiertes Unternehmensberatungsunternehmen auf den Gebiet der Abfallentsorgung, das auf über 13 Jahre Erfahrung in diesem Bereich zurückblicken kann...". Die Vergabekammer hat in ihrer Entscheidung weiter ausgeführt, dass "...die Firma Cap Gemini Ernst & Young aufgrund der eigenen Soll- Kostenkalkulation die Kalkulationsfehler des antragstellenden Bieters darstellt werden konnten." Entscheidungen Soll-Kosten-Methodik Seite 5 von 7

6 "...nach alledem ging die Vergabestelle zu Recht von einem Angebot aus, das in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht. Im Hinblick darauf, dass die Unterdeckung erheblich ist, ist die Annahme der Vergabestelle, dass deshalb die Gefahr bestehe, dass der antragstellende Bieter nicht zuverlässig und vertragsgerecht leiste, dass er in unberechtigte Nachträge ausweiche, gegebenenfalls sogar in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerate, nicht zu beanstanden. Diese Gefahr besteht besonders dann, wenn die Preisbildung auf einer fehlerhaften Kalkulation beruht." 5. Entscheidungen der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 13. Februar 2001 (Az.: VK 28/00) und des Oberlandesgerichts Koblenz vom 15. März 2001 (Az.: 1 Verg 1/00) Ein Rheinland-pfälzischer Landkreis hat im Oktober 2000 im Wege eines europaweiten Vergabeverfahrens Entsorgungsleistungen in 3 Losen ausgeschrieben. Die Ausschreibung wurde von uns abfalltechnisch, betriebswirtschaftlich und rechtlich begleitet. Nachdem der Landkreis die nicht berücksichtigten Bieter über die bevorstehende Zuschlagserteilung informiert hatte, stellte ein Bieter vor der Vergabekammer Rheinland- Pfalz einen Nachprüfungsantrag mit der Begründung, dass der Landkreis beabsichtige in sämtlichen Losen den Zuschlag auf Angebote zu erteilen, deren Auskömmlichkeit nicht gegeben sei. Ferner argumentierte der Bieter, dass die vor ihm liegenden Angebote wegen der nicht gegebenen Auskömmmlichkeit vom Vergabeverfahren gemäß 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A auszuschließen wären. Die Vergabekammer Rheinland-Pfalz und das Oberlandesgericht Koblenz haben in ihren Entscheidungen vom 13. Februar 2001 bzw. 15. März 2001 die Vorgehensweise mittels unserem Soll-Kosten-Management in der Abfallwirtschaft zur Überprüfung der Auskömmlichkeit von Angeboten als Nachweis zur Überprüfung der Auskömmlichkeit von Angeboten angesehen und hauptsächlich mit dieser Begründung den Nachprüfungsantrag des Bieters zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen führt insbesondere das Oberlandesgericht Koblenz aus: Die Vergabestelle nahm vorab für die ausgeschriebenen Leistungen eine Ermittlung der Soll-Kosten vor, d.h. der Kosten, die aus ihrer Sicht bei wirtschaftlicher Durchführung mindestens anfallen werden, um die Leistungen gemäß den Vorgaben der technischen Leistungsbeschreibung erbringen zu können. Grundlage der Ermittlung waren die notwendigen technischen und personellen Kapazitäten sowie Kostenansätze für Fahrzeuge und Personal... Entscheidungen Soll-Kosten-Methodik Seite 6 von 7

7 Die Vergabestelle hat die Auskömmlichkeit der Angebote anhand ihrer vorab durchgeführten Soll-Kosten-Ermittlung überprüft und dabei festgestellt, dass die streitgegenständlichen Angebote im Ergebnis noch über den Soll-Kosten" liegen. Ein ungewöhnlich niedriges Angebot war danach nicht anzunehmen. Festzustellen ist daher, dass unser Konzept Soll-Kosten-Management in der Abfallwirtschaft, hier im Vergabeverfahren, dem u.a. die Ermittlung der Soll-Kosten zugrunde liegt, auch aus Sicht der Vergabekammer Rheinland-Pfalz und des Oberlandesgerichts Koblenz die geeignete Vorgehensweise darstellt, den Nachweis darüber zu führen, ob ein Angebot als auskömmlich zu werten oder wegen seiner Nicht-Auskömmlichkeit aus dem Vergabeverfahren gemäß 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A auszuschließen ist. Entscheidungen Soll-Kosten-Methodik Seite 7 von 7