B könnte gegen die K-Bau GmbH einen Anspruch auf Nacherfüllung gemäß 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB haben.

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1 Hausbau B schließt mit der K-Bau GmbH einen Bauvertrag. Darin verpflichtet sich die K-Bau GmbH gegenüber B zur Herstellung eines einzugsfertigen Neubaus. Nach einigen Monaten beendet die K-Bau GmbH ihre Arbeiten und bittet B das Haus in Augenschein zu nehmen. Bei der Besichtigung fällt B folgendes auf: 1. An allen Fenstern fehlen die Fensterverkleidungen. Laut Baubeschreibung gehört die Anbringung von Fensterverkleidungen zur Leistungspflicht der K-Bau GmbH. 2. Überdies bemerkt B beim Gang durch den Flur, dass eine der vielen Schiebetüren sich nur mit Mühe öffnen lässt. Kurze Zeit nach der Besichtigung geht der K-Bau GmbH ein Schreiben des B zu, in dem dieser die mangelhafte Schiebetür rügt. Laut Schreiben ist B mit dem Gesamtergebnis allerdings zufrieden. Dementsprechend erfolgt die Zahlung der noch offen stehenden Vergütung. Kurz nachdem B in den Neubau einzieht, fällt ihm auf, dass der Badewannenabfluss mangelhaft ist. Bedingt durch eine fehlerhafte Rohrverlegung läuft das Badewasser nicht ab. B wendet sich an die K-Bau GmbH und verlangt Nacherfüllung für sämtliche von ihm entdeckten Mängel. Zu Recht?

2 2 Lösung: B könnte gegen die K-Bau GmbH einen Anspruch auf Nacherfüllung gemäß 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB haben. I. Anspruch entstanden Dazu müsste ein solcher Anspruch zunächst entstanden sein. 1. Werkvertrag Mithin müsste zwischen den Parteien ein wirksamer Werkvertrag im Sinne von 631 BGB vorliegen. Ein Werkvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass im Gegensatz zum Dienstvertrag nicht nur eine Tätigkeit als solche, sondern auch ein darüber hinausgehender Erfolg in Form eines Werks, versprochen wird. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, haben B und die K-Bau GmbH einen Bauvertrag geschlossen. Der Vertrag ist auf den Bau eines einzugsfertigen Neubaus gerichtet. Ein Werkvertrag i.s.v. 631 BGB liegt vor. 2. Vorliegen eines Sachmangels im Sinne von 633 Abs. 2 BGB Des Weiteren müsste das Werk einen Sach- bzw. Rechtsmangel aufweisen. Vorliegend könnte ein Sachmangel im Sinne des 633 Abs. 2 BGB vorliegen. Der Sachmangelbegriff des Werkvertragsrechts ( 633 BGB) folgt dem des Kaufrechts ( 434 BGB). 1 Zunächst ist zu prüfen, ob die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung gem. 633 Abs. 2 S. 1 BGB getroffen haben. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, hatten die Parteien die Anbringung von Fensterverkleidungen vereinbart. Diese Fensterverkleidungen fehlten jedoch. Folglich liegt hier diesbezüglich ein Sachmangel i.s.d. 633 Abs. 2 S. 1 BGB (subj. Fehlerbegriff) vor. Überdies ließ sich eine der vielen Schiebetüren nur mit Mühe öffnen. Dem Sachverhalt lässt sich bei lebensnaher Auslegung keine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung die Funktionsfähigkeit der Schiebetüren entnehmen. Ein Sachmangel gem. 633 Abs. 2 S. 1 liegt somit nicht vor. Ebenfalls ergeben sich keine Hinweise auf eine vertragliche Verwendungsvereinbarung gem. 633 Abs. 2 S. 2 Nr HK Schulze /Ebert, 633, Rn. 2 (7. Aufl., 2012). Seite 2 von 9

3 3 (Hinweis: Mit entsprechender Begründung ist auch das Vorliegen einer Beschaffenheits- oder Verwendungsvereinbarung noch vertretbar.). Durch die Fehlfunktion der Schiebetür ist diese jedoch nicht in der gewöhnlichen Weise verwendbar und weicht auch von der üblichen Beschaffenheit von Werken der gleichen Art, die B erwarten durfte, ab. Bezüglich der Schiebetür liegt mithin ein Mangel i.s.d. 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB (obj. Fehlerbegriff) vor. Auch dem mangelhaften Badewannenabfluss wurde weder eine bestimmte Beschaffenheit ( 633 Abs. 2 S. 1 BGB) noch die Eignung für eine bestimmte Verwendung ( 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) vereinbart. Fraglich ist, ob auch bezüglich des Badewannenabflusses ein Sachmangel gem. 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 vorliegt. Zur gewöhnlichen Verwendung eines Badewannenabflusses ist erforderlich, dass das Wasser problemlos abläuft. Durch eine fehlerhafte Rohrverlegung ist die Eignung hierzu nicht gegeben, eine Abweichung zur üblichen Beschaffenheit, die B auch erwarten durfte, liegt vor. Mithin ist auch der Badewannenabfluss mangelhaft i.s.d. 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB (obj. Fehlerbegriff). 3. Bei Gefahrübergang Der Mangel (bzw. die Mängel) nach 633 Abs. 2 BGB müsste(n) bei Gefahrübergang vorliegen. Beim Werkvertrag kennzeichnet nach 644 Abs. 1 S. 1 BGB die Abnahme nach 640 BGB den Gefahrübergang. Fraglich ist daher, ob hier eine Abnahme i.s.d. 640 BGB stattgefunden hat. Nach h.m. beruht die Abnahme auf einem Doppeltatbestand, zum einen auf der körperlichen Entgegennahme des Werkes und zum anderen auf der Erklärung, dass das Werk im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht worden ist. Die körperliche Entgegennahme des Werkes erfordert die Ablieferung des Werkes beim Besteller durch den Unternehmer. Dabei kann die körperliche Entgegennahme durch den Besteller in einer Übergabe des Werkes vom Unternehmer erfolgen. Laut Sachverhalt ist B in den Neubau eingezogen, so dass von einer Übergabe des Werkes ausgegangen werden kann. Vorliegend ließ B der K-Bau GmbH ein Schreiben zukommen, in dem er ihr seine Zufriedenheit mit dem Werk kundtat. In dieser Erklärung (und überdies aus der Tatsache, dass B die Forderung der K-Bau GmbH Seite 3 von 9

4 4 beglich) wird man eine Billigung des Werkes als im wesentlichen vertragsgerecht hergestellt durch B sehen können. Folglich liegt eine Abnahme i.s.d. 640 BGB vor. Sämtliche Mängel lagen bereits bei Gefahrübergang vor. 4. Kein Ausschluss der Gewährleistung Überdies dürfte die Gewährleistung nicht ausgeschlossen sein. a. Vertraglicher Gewährleistungsausschluss Eine vertragliche Abrede, welche zu einem Gewährleistungsausschluss führen könnte, ist nicht ersichtlich. b. Gesetzlicher Gewährleistungsausschluss Vorliegend könnte jedoch ein Ausschluss nach 640 Abs. 2 BGB in Betracht kommen. Nach 640 Abs. 2 BGB ist der Anspruch auf Nacherfüllung ausgeschlossen, wenn der Besteller ein mangelhaftes Werk abnimmt, den Mangel (bzw. die Mängel) kennt und sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme nicht vorbehält. Vorliegend hatte B das Fehlen der Fensterverkleidung bemerkt. Obschon er diesen Mangel schon bei Abnahme kannte, hat er das Werk abgenommen, ohne sich sein Recht auf Nacherfüllung hinsichtlich der fehlenden Fensterverkleidung vorzubehalten. Mithin ist ein diesbezüglicher Nacherfüllungsanspruch des B nach 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Auch die Mangelhaftigkeit der Schiebetür war B bei Abnahme bekannt. Diesbezüglich rügte er in seinem Schreiben die K-Bau GmbH. Durch diese Rüge hat sich B seine Gewährleistungsrechte aus 634 Nr. 1 bis 3 BGB gem. 640 Abs. 2 HS 2 BGB vorbehalten, so dass hier kein Ausschluss nach 640 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Fraglich ist, ob der mögliche Nacherfüllungsanspruch des B hinsichtlich des defekten Badewannenabflusses nach 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist. 640 Abs. 2 BGB schließt die Gewährleistung für solche Mängel aus, die der Besteller bei Abnahme kennt. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, war B der Mangel bei Abnahme nicht bekannt. Es liegt kein Gewährleistungsausschluss nach 640 Abs. 2 BGB vor. 5. Nacherfüllungsverlangen Schließlich müsste B die Nacherfüllung gegenüber der K-Bau GmbH gem. 635 I BGB verlangt haben. Dies ist hier geschehen. Seite 4 von 9

5 5 Der Anspruch des B gegen die K-Bau GmbH auf Nacherfüllung nach 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB ist wirksam entstanden. II. Anspruch untergegangen Erlöschensgründe sind nicht ersichtlich. III. Anspruch durchsetzbar Schließlich ist der Anspruch des B auch durchsetzbar. Insbesondere kommt ein Leistungsverweigerungsrecht der K-Bau GmbH nach 635 Abs. 3 BGB hier nicht in Betracht. Ergebnis: B hat gegen die K-Bau GmbH einen Anspruch auf Nacherfüllung gemäß 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB. Dieser Nacherfüllungsanspruch bezieht sich nur auf die Mängel an der Schiebetür und dem Badewannenabfluss. Seite 5 von 9

B könnte gegen die K-Bau GmbH einen Anspruch auf Nacherfüllung gemäß 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB haben.

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