OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

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1 OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Verg 13/10 VK Südbayern Z /10 Im Namen des Volkes Beschluss Der Vergabesenat beim Oberlandesgericht München erlässt durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Vavra, die Richterin am Oberlandesgericht Willner und den Richter am Oberlandesgericht Rieger im Nachprüfungsverfahren betreffend Ergänzungsbau für Technik und Sozialwesen der Fachhochschule Kempten, Bodenbelag Beteiligte: 1. - Antragstellerin und Beschwerdegegnerin -, 2. - Antragsgegner und Beschwerdeführer -, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte 3. Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte - Beigeladene -,

2 - 2 - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom folgenden Beschluss: I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom aufgehoben. II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgewiesen. III. Der Antrag auf Vorabentscheidung über den Zuschlag ist erledigt. IV. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren einschließlich des Verfahrens nach 121 GWB werden niedergeschlagen. Die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer sowie die notwendigen Auslagen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Verfahren vor der Vergabekammer wird für den Antragsgegner und für die Beigeladene für notwendig erklärt. V. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.237,65 festgesetzt. Gründe: I. Das Staatliche Bauamt im folgenden Vergabestelle - schrieb europaweit im Offenen Verfahren für den Ergänzungsbau der Fachhochschule K, Bereich Technik und

3 - 3 - Sozialwesen, Bodenbelegsarbeiten aus. Bei einigen Positionen wurden Referenzprodukte vorgegeben mit dem Zusatz oder gleichwertig. Zuschlagskriterium war zu 100% der Preis. Beim Submissionstermin lagen 21 Angebote vor, die zum Teil konventionell, zum Teil digital abgegeben worden waren. Bei digitalen Angeboten enthält das Submissionsprotokoll den Vermerk: Es ist eine Signatur vorhanden. Die Signatur kann mit ava-sign 4.0 geprüft werden. Günstigster Bieter war die Antragstellerin, die Beigeladene, welche ein digitales Angebot abgegeben hatte, lag auf Platz 3. Nach technischer und wirtschaftlicher Prüfung schloss die Vergabestelle zwei Angebote aus, darunter das der Antragstellerin, so dass die Beigeladene an erster Stelle lag. Die Antragstellerin stellte Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, eine Wertung ihres Angebots zu erreichen. In der mündlichen Verhandlung vom wies die Vergabekammer darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen sei, weil es den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspreche. Die Antragstellerin erklärte darauf hin, sie könne sich nicht vorstellen, dass die Beigeladene bei allen Positionen, in welchen das Leitfabrikat ausgeschrieben worden sei, den Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht habe. Nach einer Unterbrechung der Sitzung zur Prüfung dieses Vorbringens teilte die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten mit, die Beigeladene habe immer das Leitfabrikat angeboten, so dass eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht habe stattfinden müssen. Bei der Durchsicht der Vergabeakten sei aber festgestellt worden, dass das elektronisch eingegangene Angebot der Beigeladenen durch die Vergabestelle nicht gekennzeichnet worden sei. Eine rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts werde die Vergabekammer noch vornehmen. Die Vergabestelle erläuterte nun in einem Schreiben vom , ein digitales, auf der Vergabeplattform eingestelltes Angebot könne nicht mehr verändert werden, weil der Bieter keinen Zugriff mehr auf das Angebot habe und auch die Vergabestelle es erst bei Submission öffnen könne. Vor Angebotsöffnung sei ein Papierausdruck durch die Vergabestelle nicht möglich. Bei den schriftlich eingereichten Angeboten werde durch Lochung bei Angebotseröffnung sichergestellt, dass nachträglich keine Änderung mehr vorgenommen werden könne, bei digital eingereichten Angeboten

4 - 4 - werde erst im Rahmen der Nachrechnung ein Ausdruck erstellt und anhand dieses Ausdruckes geprüft, ob die vom Bieter erstellte Signatur gültig sei und die Daten unverändert seien. Dies sei beim Angebot der Beigeladenen der Fall gewesen. In einem Schreiben vom teilte die Vergabekammer der Vergabestelle mit, es bestünden schwerwiegende Dokumentationsmängel, die zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen müssten. Bei Durchsicht der Vergabeakten wegen der Behandlung der digitalen Angebote sei der Vergabestelle aufgefallen, dass kein Vergabevermerk existiere; insbesondere seien keinerlei Unterlagen zu dem Verfahren bei der Abgabe digitaler Angebote gefunden worden. Die Vergabestelle machte geltend, es lägen separate Schriftstücke vor, welche in transparenter und nachvollziehbarer Form die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens repräsentierten. Zugleich reichte die Vergabestelle einen nachträglich gefertigten einheitlichen Vergabevermerk ein. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin statt und wies die Vergabestelle an, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, das Angebot der Antragstellerin sei zwar zwingend auszuschließen und das Angebot der Beigeladenen wertbar. Doch müssten die konventionell eingereichten Angebote als nicht wertbar eingestuft werden und das Vergabeverfahren infolgedessen aufgehoben werden. Auch an der Wertungsfähigkeit der digital eingereichten Angebote bestünden erhebliche Zweifel, weil durch die Vergabestelle schon nicht nachgewiesen werden könne, dass die digitalen Angebote bei Öffnung unversehrt waren. Zudem ergebe sich die höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage, ob digitale Angebote nicht auch in geeigneter Weise, etwa durch Lochstanzung, hätten gekennzeichnet werden müssen. Zudem fehle es an einer notwendigen ausreichenden Dokumentation des Vergabeverfahrens. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsgegner mit seiner sofortigen Beschwerde, mit welcher er einen Antrag auf Fortführung des Vergabeverfahrens und Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen verbunden hat.

5 - 5 - Der Antragsgegner trägt vor, die Vergabekammer habe mit dem Erlass des Beschlusses ihre Befugnisse gemäß 114 Abs. 1 Satz 2 GWB überschritten. Obwohl die Vergabekammer festgestellt habe, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt worden sei, weil das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen worden sei und das Angebot der Beigeladenen nicht habe ausgeschlossen werden müssen, habe sie, ohne dass jemand eine derartige Rüge erhoben habe, von sich aus die Kennzeichnung der konventionellen und der digitalen Angebote bemängelt und die Wiederholung des Vergabeverfahrens angeordnet. Im übrigen habe die Vergabestelle die Kennzeichnung ordnungsgemäß vorgenommen. Selbst wenn ein Verstoß angenommen werden sollte, handele es sich nicht um einen Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften, sondern um die Nichteinhaltung reiner Ordnungsvorschriften. Unzutreffend sei auch die Annahme der Vergabekammer, die Dokumentation verstoße gegen 30a VOB/A, weil sie nicht in einem einheitlichen Schriftstück erfolgt sei. Der Antragsgegner stellt daher den Antrag, den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, sowie der Vergabestelle den Fortgang des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen zu gestatten. Die Antragstellerin stellt keinen Antrag. Die Beigeladene schließt sich den Anträgen des Antragsgegners an. Ergänzend macht sie geltend, nach Einstellung eines digitalen Angebotes auf die Vergabeplattform habe sie keinerlei Zugriff mehr auf das Angebot, welches weder von ihr noch von der Vergabestelle verändert werden könne. Einen Ausdruck halte sie daher für überflüssig.

6 - 6 - II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, 116 ff. GWB, und begründet. Die Vergabekammer hat unter Verkennung der Grenzen des Untersuchungsgrundsatzes die Wiederholung des Vergabeverfahrens ab Aufforderung zur Angebotsabgabe angeordnet, obwohl keine Anhaltspunkte für eine Verletzung von Bieterrechten der Antragstellerin vorlagen. Der Beschluss der Vergabekammer vom war daher aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Der Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags hat sich mit Erlass der Entscheidung in der Hauptsache erledigt. 1. Der Antragsgegner hat in seiner Beschwerde zu Recht vorgebracht, dass die Vergabekammer die Grundsätze und Grenzen des Untersuchungsgrundsatzes im Vergabenachprüfungsverfahren verkannt hat, indem sie die Fragen der Kennzeichnungspflicht konventioneller und digitaler Angebote problematisiert und die unzureichende Dokumentation bemängelt hat. a) Nach 110 Abs. 1 Satz 1 GWB hat die Vergabekammer zwar den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Doch schränken die Sätze 2 4 diesen Grundsatz schon dahingehend ein, dass sie sich hierbei auf das beschränken kann, was die Beteiligten vorbringen oder ihr sonst bekannt sein muss (Satz 2), sie nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet ist (Satz 3) und sie bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten hat, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unnötigerweise beeinträchtigt wird (Satz 4). Der in 110 GWB niedergelegte Untersuchungsgrundsatz bezweckt in erster Linie, dass die Vergabekammer nicht vom Vorbringen der Beteiligten abhängig ist, sondern vor dem Hintergrund des 114 Abs. 1 GWB eine umfassende Sachverhaltsermittlung durchführen kann und dadurch nicht nur möglichen Anträgen der Beteiligten entsprechen, sondern auch auf die objektive Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirken kann. Abgesehen davon, dass 110 Abs. 1 GWB keine allgemeine Prü-

7 - 7 - fungspflicht normiert, findet der Untersuchungsgrundsatz seine Grenzen in dem vom Antragsteller vorgegebenen Rechtsschutzziel. Die Vergabekammer hat nicht von sich aus alle nur denkbaren Rechtsverstöße in Erwägung zu ziehen und in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu prüfen. Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte und nicht einer hiervon losgelösten abstrakten Sicherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (vgl. ausführlich Maier in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., Rn.2, 6 und 7 zu 110 GWB; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 2058, 2061 zu 110 GWB m.w.n.; OLG München vom Verg 16/09). Der Antrag und das Vorbringen des Antragstellers bilden somit den Rahmen der Sachverhaltserforschung und der Rechtmäßigkeitskontrolle, zu der die Vergabekammer befugt ist. b) Die Vergabekammer überschreitet ihre Befugnisse, wenn sie losgelöst von jeglichem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und trotz der Feststellung, dass der Antragsteller den Zuschlag aus Rechtsgründen nicht erhalten kann, in Bezug auf die Abwicklung des Vergabeverfahrens Anordnungen trifft. Subjektive Bieterrechte können nur betroffen sein, wenn ein Bieter ernsthaft Chancen auf den Zuschlag hat oder das Verfahren ganz oder teilweise wiederholt werden muss und ihm dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, den Zuschlag zu erlangen. Steht fest, dass eine Zuschlagserteilung auf das Angebot des Antragstellers aus Rechtsgründen ausscheidet, hat der Bieter kein rechtliches Interesse mehr an dem weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens. Die Vergabekammer darf sich nicht als allgemeine Kontrollinstanz verstehen, die unabhängig von der Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers abstrakt für die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sorgt. Die Aufgabe der Vergabekammer ist die Sicherstellung der Bieterrechte der Verfahrensbeteiligten, nicht die allgemeine Wahrung der Interessen am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligter dritter Unternehmen oder der Allgemeinheit (vgl. Maier in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., Rn.17, 18 zu 114 GWB). Es ist in diesem Zusammenhang auch zu bedenken, dass mit einem Eingreifen der Vergabekammer von Amts wegen die Rügepflicht unterlaufen werden könnte.

8 - 8 - c) Als Ausnahme zu diesem Grundsatz anerkannt ist die Fallkonstellation, dass besonders schwerwiegende Verstöße vorliegen (Maier a.a.o. Rn. 24 zu 114 GWB; OLG München vom Verg 16/09). Als solch schwerwiegende Verstöße hat der Senat eine Zuschlagsentscheidung durch ein beauftragtes Projektsteuerungsbüro statt durch den Auftraggeber selbst angesehen (OLG München vom Verg 12/09), nicht aber einen Verstoß gegen die produktneutrale Ausschreibung (OLG München vom Verg 18/09). Die Verstöße müssen letztlich derart schwerwiegend sein, dass eine Fortsetzung des Verfahrens ohne Korrektur schlechterdings unvertretbar wäre. Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel, ob Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht von konventionellen oder digitalen Angeboten und die Dokumentationspflicht derartig schwerwiegende Mängel darstellen, die eine Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens erfordern. d) Selbst wenn aber Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht eines konventionellen oder digitalen Angebots und die Dokumentationspflicht gegeben sein sollten, haben sie sich jedenfalls nicht auf die Rechtsstellung der Antragstellerin ausgewirkt. Vorliegend ist die Vergabekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen ist, weil es den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte demzufolge nur noch dann Erfolg haben können, wenn auch die Angebote der anderen Bieter auszuschließen gewesen wären. Aus diesem Grund äußerte die Antragstellerin die Vermutung, die Beigeladene habe möglicherweise den Nachweis der Gleichwertigkeit nicht in denjenigen Positionen erbracht, in welchen sie nicht das Leitfabrikat angeboten habe. Es ist schon äußerst zweifelhaft, ob in der geäußerten Vermutung überhaupt eine substantiierte Rüge zu erblicken ist, welcher die Vergabekammer mit der Durchsicht des Angebotes nachzugehen hatte. Eher hat es sich um eine Rüge ins Blaue hinein gehandelt. Doch stellt die Vergabekammer zutreffend die Wertbarkeit des Angebots der Beigeladenen fest, weil bei diesem eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht erforderlich ist.

9 - 9 - Im Anschluss daran folgen im Beschluss der Vergabekammer allgemeine Erwägungen zur Kennzeichnungspflicht von konventionell und digital eingereichten Angeboten, wobei nur für die konventionellen Angebote eine Wertungsfähigkeit grundsätzlich verneint wird. Die Erwägungen, welche die Vergabekammer zur Wertungsfähigkeit konventioneller Angebote angestellt hat, konnten aber die Wertungsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen, welches nach dem Ausschluss zweier Angebote am günstigsten war, nicht beeinflussen, weil diese ein Angebot in digitaler Form abgegeben hatte. Ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht konventioneller Angebote war daher ohne Einfluss auf das Verfahren. Wie die Vergabekammer sodann in ihrem Beschluss feststellt, sind die digital eingereichten Angebote bei der Submission geprüft worden; fraglich war für die Vergabekammer lediglich, ob eine weitere Prüfung hinsichtlich der Verschlüsselung am gleichen Tag und ein Ausdruck zu erfolgen hatte. Aber selbst wenn hier Mängel vorgelegen haben sollten, gab es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass neben diesen formalen Mängeln eine irgendwie geartete Manipulation oder ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorgekommen war. Der Antragsgegner hat bereits im Nachprüfungsverfahren, aber auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich erläutert, dass eine Veränderung des einmal auf der Vergabeplattform eingestellten Angebotes nicht unbemerkt möglich sei, da dieses dort abgespeichert sei. Gleiche Erwägungen gelten für die Dokumentation, welche in der Tat einen zusammenhängenden Vergabevermerk vermissen lässt. Auch hier ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Bieterrechte der Antragstellerin oder dritter Bieter verletzt worden sind. Entsprechende Verdachtsmomente sind auch von keiner Seite vorgebracht worden. Wie der Senat schon wiederholt bezüglich von Verstößen gegen die Vorschriften über den Vergabevermerk entschieden hat, kann die fehlende Dokumentation zwar zu Beweiserleichterungen oder zu Vermutungen führen, nicht aber an sich eine Verletzung von Bieterrechten darstellen. Denn wenn trotz mangelhafter Dokumentation das Vergabeverfahren zu einem rechtmäßigen Ergebnis geführt hat, besteht kein Anlass, das gesamte Verfahren zu wiederholen. Die Dokumentation ist wie auch in anderen Bereichen, wie z.b. dem Arzthaftungsrecht - kein Selbst-

10 zweck. Hinzukommen muss daher, dass sich infolge der fehlerhaften Dokumentation eine Verletzung von Bieterrechten ergibt (OLG München vom Verg 7/07). e) Es hätten daher die Probleme der Kenzeichnungspflicht von konventionellen und digitalen Angeboten sowie der mangelhaften Dokumentation nicht in das Nachprüfungsverfahren einbezogen werden sollen. Derart weit reicht die Befugnis der Kammer, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken, nicht. Durch die Einbeziehung ist zudem das Vergabeverfahren unnötig verzögert worden, weil der Antragsgegner zur Verteidigung seiner Rechtsposition notwendigerweise sofortige Beschwerde eingelegt hat. Zudem haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass aufgrund der möglichen Mängel in Bieterrechte eingegriffen worden ist. Es bestand daher auch kein Anlass dazu, das Vergabeverfahren zu wiederholen. 2. Da keiner der Verfahrensbeteiligten sich in der Beschwerdeinstanz gegen den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin und die Wertung des Angebotes der Beigeladenen gewandt hat, waren diese Punkte vom Senat nicht mehr zu prüfen. 3. Der Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags nach 121 GWB ist durch die Entscheidung in der Hauptsache prozessual überholt und damit in der Hauptsache erledigt. 4. a) Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf 21 Abs.1 Satz 1 GKG. Nach dieser Vorschrift können Gerichtskosten, welche bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, nicht erhoben werden. Im vorliegenden Fall liegt eine unrichtige Sachbehandlung durch die Vergabekammer vor. Wie oben ausgeführt, hätte die richtige Sachbehandlung darin bestanden, spätestens nach der Feststellung, dass die Vermutung der Antragstellerin nicht zutraf, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Dann wäre die Einlegung der sofortigen Beschwerde durch den Antragsgegner nicht erforderlich gewesen; das Nachprüfungsverfahren wäre beendet gewesen. Die Gerichtskosten, welche durch das unnö-

11 tige Beschwerdeverfahren entstanden sind, werden daher von der Antragstellerin, welche im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, nicht erhoben. b) Die Entscheidung darüber, wer die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren zu tragen hat, beruht auf 120 Abs. 2, 78 GWB. Nach 78 Satz 1 GWB kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Da die Antragstellerin durch die Stellung ihres Nachprüfungsantrags das gesamte Verfahren verursacht hat, entsprach es der Billigkeit, die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen ihr und nicht dem Antragsgegner bzw. der Beigeladenen aufzuerlegen, auch wenn das Beschwerdeverfahren bei richtiger Sachbehandlung nicht hätte eingeleitet werden müssen. c) Die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin, da sie mit ihrem Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hatte, 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 GWB. 5. Der Streitwert war nach 50 Abs. 2 GKG festzusetzen. Er beträgt 5% der Bruttoauftragssumme bzw. der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin, und damit 5% von ,90 brutto, das sind 6.237,65. Vavra Willner Rieger Vorsitzende Richterin Richterin Richter am Oberlandesgericht zugleich für die wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhinderte Richterin am Oberlandesgericht Willner

12 Leitzsatz GWB 110 Abs. 1 Antrag und Vorbringen des antragstellenden Bieters bilden den Rahmen der Sachverhaltserforschung und der Rechtmäßigkeitskontrolle, zu der die Vergabekammer befugt ist. Diese Befugnisse werden überschritten, wenn trotz der Feststellung, dass der Antragsteller den Zuschlag aus Rechtsgründen nicht erhalten kann, in Bezug auf die Abwicklung des Vergabeverfahrens Anordnungen durch die Vergabekammer getroffen werden. OLG München, Vergabesenat Beschluss vom Verg 13/10