Leitsätze: OLG Naumburg, Bes vom , 2 Verg 1/14

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1 Leitsätze: 1. Zur Auslegung eines Antrags des öffentlichen Auftraggebers auf Gewährung von Eilrechtsschutz im Beschwerdeverfahren, betreffend die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses gemäß 101b GWB. 2. In einem solchen Beschwerdeverfahren fehlt dem öffentlichen Auftraggeber das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag auf Gestattung des vorläufigen weiteren Vollzugs des Vertrags. OLG Naumburg, Bes vom , 2 Verg 1/14

2 OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss 2 Verg 1/14 OLG Naumburg 2 VK LSA 15/13 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren) betreffend die durch Vertrag vom 11. September 2013 erfolgte Vergabe des Auftrags für verbliebene Steuerungsleistungen des Projektes Neubau und Sanierung am Standort des, 1. BA: Neubau Funktionsgebäude 15 und 16 sowie Sanierung Komplement Nord, Verfahrensbeteiligte: 1. Vergabestelle, Antragsgegner und Beschwerdeführer, Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt 2. Verfahrensbevollmächtigte vor der Vergabekammer: Rechtsanwälte Antragsteller und Beschwerdegegner,

3 Beigeladene, Verfahrensbevollmächtigte vor der Vergabekammer: hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel, den Richter am Oberlandesgericht Manshausen und den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann am 7. Januar 2014 b e s c h l o s s e n : Der Antrag des Antragsgegners vom 2. Januar 2014, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde bis zur endgültigen Entscheidung zu verlängern und es ihm zu gestatten, die Beigeladene zumindest bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin zu beschäftigen, wird zurückgewiesen. Gründe A. Der Antragsgegner, eine Anstalt öffentlichen Rechts, welche ein Krankenhaus der Maximalversorgung betreibt, schrieb im Juni 2011 die Vergabe eines Auftrags zur Generalplanung für das in drei Bauabschnitte gegliederte Projekt Neubau und Sanierung am Standort des auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) - Ausgabe EU-weit aus. Für den 1. Bauabschnitt des Auftrags, der auch Koordinierungs- und Steuerungsleistungen nach 205 AHO (DVP) 2009 umfasste, wurde eine unbedingt einzuhaltende Kostenobergrenze von Euro angegeben. Der Auftrag wurde am an die R. GmbH & Co. N. KG vergeben; zur Auftragsabwicklung wurde die B GmbH gegründet. Die Auftragnehmerin begann mit der Leistungsausführung im 1. Bauabschnitt, u.a. auch mit der Erbringung von Projektsteuerungsleistungen. Nach den Angaben des Antragsgegners wurde der Auftrag hinsichtlich der Teilleistung Projektsteuerung mit Vereinbarung vom 27./ einvernehmlich aufgehoben. Hinsichtlich der verbleibenden Projektsteuerungsleistungen schätzte der Antragsgegner am das Honorarvolumen auf weniger als Euro. Er forderte am im Rahmen einer freihändigen Vergabe vier Planungsbüros, darunter die Beigeladene, zur

4 - 3 - Abgabe eines Angebots für die verbliebenen Projektsteuerungsleistungen des 1. Bauabschnitts auf. Der Antragsteller wurde an diesem Verfahren nicht beteiligt. Am schloss der Antragsgegner mit der Beigeladenen einen bis zum befristeten Projektsteuerungsvertrag für den 1. Bauabschnitt; für den Antragsgegner ist eine einseitige Verlängerungsoption bis zum vorgesehen. Mit Schriftsatz vom hat der Antragsteller die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, das Vergabeverfahren in den Stand vom zurückzuversetzen und hierzu einen bereits erteilten Zuschlag für unwirksam zu erklären. Der Antragsgegner hat neben der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags weiter (hilfsweise) beantragt, ihm zu gestatten, die Beigeladene bis zur endgültigen Beauftragung eines Bieters mit den Projektsteuerungsleistungen für den ersten Bauabschnitt weiter zu beschäftigen. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag des Antragstellers nach mündlicher Verhandlung vom durch Beschluss vom teilweise stattgegeben und in der Hauptsache wie folgt entschieden: Es wird festgestellt, dass die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vom unwirksam ist. Der Antragsgegner wird verpflichtet, auf eine Erteilung des Auftrags im Rahmen des durchgeführten Vergabeverfahrens zu verzichten. Ihm wird weiterhin aufgegeben, für den Fall, dass seinerseits weiterhin Beschaffungsbedarf und Beschaffungsabsicht hinsichtlich der Leistungen, die Gegenstand des Vertrages vom waren, besteht, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ein transparentes Vergabeverfahren i.s. der 97 ff. GWB durchzuführen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Der Antrag des Antragsgegners, ihm bis zur endgültigen Beauftragung eines Bieters mit den Projektsteuerungsleistungen zu gestatten, die Beigeladene für das maßgebliche Bauvorhaben weiter zu beschäftigen, wird zurückgewiesen. Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung darauf gestützt, dass der Zugang zum Nachprüfungsverfahren eröffnet sei - insbesondere der Schwellenwert i.s. von 100 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 2 und Nr. 7 VgV 2011 überschritten sei, weil der Auftragswert der bereits erbrachten Teilleistungen und der verbliebenen Restleistungen der Projektsteuerung zusammenzurechnen sei -, der Nachprüfungsantrag alle Zulässigkeitsvoraussetzungen erfülle und der Antragsteller Anspruch auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages vom

5 nach 101b Abs. 2 i.v.m. Abs. 1 Nr. 2 GWB habe, da der Auftrag nicht EU-weit bekannt gemacht worden sei. Den Antrag des Antragsgegners hat die Vergabekammer als unstatthaft angesehen und den Antragsgegner auf eine eigenverantwortliche Prüfung der Voraussetzungen für eine Interimsvergabe verwiesen. Gegen diese ihm am zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde des Antragsgegners, mit der er die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags des Antragstellers weiter verfolgt. Zugleich hat er beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur endgültigen Entscheidung zu verlängern und es ihm zu gestatten, die Beigeladene zumindest bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin zu beschäftigen. Der Antragsgegner ist u.a. der Meinung, dass der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet ist, weil der Schwellenwert nicht erreicht werde. Zudem fehle dem Antragsteller die Antragsbefugnis mangels Eignung zur Ausführung der streitgegenständlichen Leistungen. Seinen Antrag im Eil-Rechtsschutz stelle er lediglich vorsorglich; er gehe jedoch davon aus, dass der Vertrag zwischen ihm und der Beigeladenen zumindest bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache Bestand habe. Der Antragsteller ist vor der Entscheidung des Senats über den Eilantrag nicht angehört worden. B. Der Antrag des Antragsgegners auf vorläufige Anordnungen durch den Senat ist bereits unzulässig. I. Der Senat geht davon aus, dass der Antrag des Antragsgegners im Eilrechtsschutz auf eine Anordnung des Senats gerichtet ist, durch welche ihm die vorläufige Weiterbeschäftigung der Beigeladenen als Projektsteuerer des 1. Bauabschnitts bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens gestattet wird. 1. Zwar greift der Antrag eine Formulierung aus der Vorschrift des 118 Abs. 1 GWB auf; für einen Antrag nach 118 Abs. 1 S. 3 GWB auf Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung fehlt dem Antragsgegner jedoch die Antragsberechtigung. Der Antrag nach 118 Abs. 1 S. 3 GWB zielt allein auf die Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots des 115 Abs. 1 GWB nach Ablauf der Frist des 118 Abs. 1 S. 2 GWB bzw. auf dessen

6 - 5 - (erstmalige oder erneute) Anordnung. Ein Antragsrecht hat nach dem Wortlaut der Vorschrift der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegene Antragsteller, der sofortige Beschwerde eingelegt hat und sein Primärrechtsschutzziel (zumindest teilweise) weiter verfolgt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch ein anderer Bieter, welcher durch die Entscheidung der Vergabekammer in wirkungsgleicher Weise beschwert ist (z. Bsp. durch Anordnung der Wiederholung der Wertung unter Ausschluss seines bisher gewerteten Angebots), ein solches Antragsrecht hat. Der Auftraggeber hat als Beschwerdeführer hingegen kein Antragsrecht nach 118 Abs. 1 S. 3 GWB, weil er keine Beschwerde gegen die Ablehnung des Nachprüfungsantrags führt. 2. Der Auftraggeber ist gemäß 121 Abs. 1 S. 1 GWB lediglich berechtigt, einen Antrag auf Gestattung des Fortführens des Vergabeverfahrens und der Erteilung des Zuschlags während des laufenden Beschwerdeverfahrens zu stellen; ein solches Antragsziel verfolgt der Antragsgegner hier nicht. Er hat den Vertrag bereits geschlossen, das Vergabeverfahren ist beendet. Eine Fortführung des Vergabeverfahrens kommt nur in Betracht, wenn festgestellt wird, dass der Vertragsschluss von Anfang an unwirksam war, wogegen sich der Antragsgegner jedoch gerade wendet. 3. Wie sich der Antragsbegründung entnehmen lässt, besorgt der Antragsgegner einen sofortigen Vollzug der Entscheidung der Vergabekammer und begehrt eine Entscheidung des Senats, welche ihm vorläufig die weitere Abwicklung des Projektsteuerungsvertrages erlaubt. II. Für einen solchen Antrag fehlt es dem Antragsgegner ungeachtet des Umstandes, dass das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eine entsprechende ausdrückliche Regelung hierfür nicht enthält, an einem rechtlich schutzwürdigen Interesse. 1. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des 118 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB bezieht sich die dort aufgeführte (zeitlich beschränkte und sodann von gesonderter Anordnung des Beschwerdegerichts abhängige) aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde lediglich auf das Verbot der Zuschlagserteilung während des laufenden Nachprüfungsverfahrens in Anlehnung oder Fortführung von 115 Abs. 1 GWB (vgl. Hunger in: Kulartz/ Kus/ Portz, GWB, 3. Aufl. 2014, 118 Rn. 2 f.; Jaeger in: Byok/ Jaeger, GWB, 3. Aufl. 2012, 118 Rn. 3). Das ergibt sich aus der Gesetzessystematik, vor allem in Relation zu 115, 118 Abs. 3 und 121 f. GWB, aus der Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. insbesondere BT-Drs. 13/9340, S. 8 und 21 zu 128: Auf diese Weise wird sichergestellt, dass vor einer Entscheidung des Oberlandesgerichts keine Entscheidung der Vergabestelle getroffen werden kann, die vollendete Tatsachen schüfe und den gerichtlichen Rechtsschutz zu spät kommen ließe. ) sowie ihrer Funktion zur Umsetzung der Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 92/13/EWG i.d.f. der RL 2007/66/EG Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie in das nationale Verfahrensrecht (vgl. Losch in: Ziekow/ Völlink, VergabeR, 2011, 118 GWB Rn. 2).

7 Soweit die Vergabekammer dem Antragsgegner mit Satz 2 des Beschlussausspruchs untersagt hat, den Zuschlag (erneut bzw. bestätigend) im Rahmen des von ihm durchgeführten Vergabeverfahrens, d.h. der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb ab dem , zu erteilen, folgt aus 118 Abs. 3 GWB unmittelbar, dass die sofortige Beschwerde keinen Suspensiveffekt hat. 3. Alle weiteren von einer Vergabekammer getroffenen Anordnungen sind, soweit sie mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden, noch nicht bestandskräftig und damit nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrens- und -vollstreckungsrechts noch nicht vollstreckbar. Denn die Entscheidung der Vergabekammer ist ein Verwaltungsakt; seine Vollstreckbarkeit richtet sich nach den Regelungen des Verwaltungsvollstreckungsrechts ( 114 Abs. 3 GWB). Es fehlt im Nachprüfungsverfahren typischerweise, so auch hier, an einer Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit bzw. des sofortigen Vollzugs der Entscheidung. 4. Auch hinsichtlich der mit Satz 1 des Beschlussausspruchs getroffenen Feststellung gilt, dass die Feststellungswirkung erst mit Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer bzw. mit Rechtskraft einer bestätigenden Entscheidung des Vergabesenats eintritt (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, 43 Rn. 1; ebenso Greger in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2013, 256 Rn. 1). Da die Feststellung keinen Leistungsbefehl enthält, ist sie selbst dann nicht vollstreckungsfähig. 5. Angesichts dieser Umstände ist ein rechtlich schutzwürdiges Interesse des Antragsgegners an einer Anordnung des Senats im Eilrechtsschutz nicht ersichtlich. Solange insbesondere auch die mit Satz 1 des Beschlussausspruchs getroffene Feststellung mangels Bestands- bzw. Rechtskraft noch nicht wirksam ist, ist der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag vom wirksam und kann von den Vertragsparteien weiter vollzogen werden. Zwar erwächst dem Antragsgegner ein wirtschaftliches Risiko daraus, dass der im Rahmen dieses Vertrages erfolgende Leistungsaustausch im Fall der Bestätigung der Feststellung der Vergabekammer (Unwirksamkeit des Vertragsschlusses von Anfang an) durch den Vergabesenat sodann von den Vertragsparteien bereicherungsrechtlich rückabgewickelt werden muss; in finanzieller Hinsicht wächst das Risiko u.u. mit fortschreitender Leistungszeit. Dieses Risiko der Vertragsparteien kann jedoch durch eine Zwischenentscheidung des Vergabesenats, etwa eine (deklaratorische) Gestattung der weiteren Vertragsdurchführung, nicht vermindert werden. gez. Dr. Engel gez. Manshausen gez. Wiedemann