Lösungshinweis Probeklausur Verwaltungsprozessrecht

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1 Lösungshinweis Probeklausur Verwaltungsprozessrecht Ausgangsfall Was kann G tun? Ein Widerspruch kommt nicht in Betracht, da es nach 68 I 2, II VwGO i.v.m. 6 I 2 AG VwGO NRW eines Vorverfahrens nicht mehr bedarf. G muss daher direkt Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben. Hat die Maßnahme Aussicht auf Erfolg? Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A) Zulässigkeit einer Klage Es könnte eine Anfechtungsklage zulässig sein. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Da eine aufdrängende Sonderzuweisung nicht ersichtlich ist, richtet sich der Verwaltungsrechtsweg nach der Generalklausel des 40 I VwGO. Gemäß 40 I VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht zugewiesen sind. Voraussetzung ist danach zunächst, dass die Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist. Wann eine Streitigkeit als öffentlich rechtlich einzustufen ist, ist umstritten. 1 Nach der Interessentheorie liegt eine solche vor, wenn öffentliche Interessen im Vordergrund stehen. Vorliegend geht es um die Straßennutzung und somit um ein öffentliches Interesse. Nach der Subordinationstheorie, liegt demgegenüber eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn ein Über-/ Unterordnungsverhältnis gegeben ist. Die Behörde ist dem G offensichtlich übergeordnet, so dass auch nach dieser Theorie eine öffentlich rechtliche Streitigkeit zu bejahen ist. Die modifizierte Subjekstheorie stellt schließlich auf die streitentscheidende Norm ab. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt danach nur dann vor, wenn diese Norm ausschließlich einen Träger der öffentlichen Gewalt berechtigt oder verpflichtet. Streitentscheidende Norm ist vorliegend 18 I StrWG NRW (bzw. 22 StrWG NRW), der ausschließlich einen Träger der öffentlichen Gewalt verpflichtet. Nach allen drei Theorien liegt demnach eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Diese ist auch nicht 1 Vgl. dazu Schenke 12, Verwaltungsprozessrecht, Rz. 99 ff.

2 verfassungsrechtlicher Art, da die Streitigkeit nicht unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte betrifft und sich auch nicht auf Rechte und Pflichten bezieht, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind (Kriterium der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit). 2 Schließlich ist auch keine abdrängende Sonderzuweisung ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher nach 40 I VwGO eröffnet. II. Statthafte Klageart Des Weiteren ist die statthafte Klageart festzustellen. Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren des Klägers ( 88 VwGO). G will vorliegend seine Stühle und Tische auf dem Gehweg stehen lassen. 1. Anfechtungsklage, 42 I 1. Alt VwGO gegen die Verbotsverfügung In Betracht kommt zunächst eine Anfechtungsklage nach 42 I 1. Alt VwGO. Bei der Verbotsverfügung, die G erhalten hat, handelt es sich unzweifelhaft um einen (belastenden) Verwaltungsakt isv 35 S. 1 VwVfG. Demnach ist grds. eine Anfechtungsklage statthaft. Problematisch ist jedoch, dass G nach 18 I StrWG NRW für die Benutzung der Straße eine Erlaubnis braucht. Wenn er nur gegen die Verbotsverfügung vorgeht, erhält er damit immer noch nicht die von ihm begehrte Erlaubnis. Die Klagesituation ist daher ähnlich, wie bei einer isolierten Anfechtungsklage. 3 Die Zulässigkeit einer isolierten Anfechtungsklage ist umstritten. Nach einer Meinung 4 ist eine isolierte Anfechtungsklage grundsätzlich unzulässig. Der Rechtsschutz gegen die Ablehnung eines begünstigten Verwaltungsaktes sei (vom grds. fehlenden Rechtsschutzbedürfnis abgesehen) bereits durch die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage betreffenden Vorschriften spezialgesetzlich und abschließend normiert (s. 42 u. 113 V VwGO). Nach der Gegenansicht 5 ist demgegenüber auch eine isolierte Anfechtungsklage grundsätzlich zulässig. Zur Begründung führen die Vertreter dieser Ansicht an, dass vom Hoheitsträger erwartet werden könne, dass er aus dem bloßen Aufhebungsurteil die gebotenen Folgen ziehe. Zudem sei es Sache des Klägers, seine prozessualen Ziele eigenverantwortlich festzulegen. 2 Vgl. dazu Schenke 12, Verwaltungsprozessrecht, Rz Von einer isolierten Anfechtungsklage wird gesprochen, wenn der Kläger nur die Aufhebung der Ablehnung eines beantragen Verwaltungsaktes begehrt. Vgl. zur isolierten Anfechtungsklage z.b. Hufen 7, Verwaltungsprozessrecht, 14 Rz. 19 ff.; Schenke 12, Verwaltungsprozessrecht, Rz. 281 ff., Schenke 12, Verwaltungsprozessrecht, Rz. 282; Schenke JZ 1996, 998, Laubinger, in: FS Menger, S. 443, 449 ff.; BVerwG v , BVerwGE 38, 99.

3 Letztlich entstehe durch die Verbotsverfügung eine Mehrbelastung, die es zu beseitigen gelte. Voraussetzung sei aber, dass das Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist. Eine Streitentscheidung ist demnach nur dann nötig, wenn das Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtungsklage des G bejaht werden kann. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden, denn die Anfechtungsklage wird dem Klagebegehren des G nicht gerecht. G will seine Stühle und Tische auf den Gehweg stehen lassen. Nach 18 I StrWG NRW benötigt er hierfür eine Erlaubnis. Insoweit fehlt es ihm für eine Anfechtungsklage am Rechtsschutzbedürfnis. 6 Das Rechtsschutzbedürfnis wird auch nicht aufgrund eines eintretenden Suspensiveffektes begründet. Die Behörde kann nach 22 StrWG NRW jederzeit wieder eine neue Verbotsverfügung erlassen. Eine Anfechtungsklage ist daher unzulässig. Hinweis: Bei guter Begründung kann auch der Gegenauffassung gefolgt werden. Wichtig war an dieser Stelle nur, dass man das Problem erkannt und diskutiert hat. 2. Verpflichtungsklage, 42 I 2. Alt VwGO auf Erteilung einer Erlaubnis Es könnte jedoch eine Verpflichtungsklage nach 42 I 2. Alt VwGO statthaft sein. Dies ist dann der Fall, wenn G einen abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakt begehrt. G möchte die Behörde verpflichten ihm eine Erlaubnis nach 18 I StrWG zu erteilen. Bei der Erlaubnis handelt es sich um einen VA isv 35 S. 1 VwVfG. Die Verpflichtungsklage ist somit die statthafte Klageart. III. Klagebefugnis G müsste zudem nach 42 II VwGO klagebefugt sein. Er ist dann klagebefugt, wenn er geltend machen kann, durch die Ablehnung des Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Ausreichend ist die Möglichkeit einer Verletzung (Möglichkeitstheorie). Vorliegend besteht die Möglichkeit, dass G in seinem Recht auf Erteilung des VA (Erlaubnis) aus 18 I StrWG NRW verletzt ist. G ist daher klagebefugt. 6 Beachte: das Rechtsschutzbedürfnis ist bei der isolierten Anfechtungsklage nur in Ausnahmefällen gegeben; vgl. Ehlers in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner Vorb. 40 Rz. 91 ff.

4 IV. Durchführung eines Vorverfahrens, 68 I 1 VwGO Grundsätzlich ist ein Vorverfahren nach 68 I 1, II VwGO nötig. Nach 68 I 2, II VwGO i.v.m. 6 I 2 AG VwGO NRW ist ein Vorverfahren entbehrlich, wenn die Ablehnung des VA im Zeitraum vom bis zum bekannt gegeben worden ist. Die Verbotsverfügung des G fällt in den genannten Zeitraum. Demnach ist ein Vorverfahren nicht durchzuführen. V. Klagefrist, 74 VwGO Grundsätzlich beträgt die Klagefrist nach 74 I, II VwGO einen Monat, sofern G ordnungsgemäß belehrt worden ist. G muss daher innerhalb eines Monats nach Erhalt der Verfügung Klage vor dem Verwaltungsgericht einlegen. VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Schließlich muss auch ein allgemeines Rechtschutzbedürfnis des G vorliegen. Problematisch ist hier allenfalls, ob G nicht zunächst einen Antrag auf Erteilung der Genehmigung bei der Behörde stellen muss. Aufgrund der ausdrücklichen Ablehnung braucht ein Antrag auf Sondernutzung bei der Behörde jedoch nicht erst gestellt werden. VI. Richtiger Klagegegner Richtiger Klagegegner ist die Oberbürgermeisterin der Stadt Bochum nach 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 5 II AG VwGO NRW. VII. Ergebnis Die Klage ist daher zulässig. B) Begründetheit der Verpflichtungsklage Die Verpflichtungsklage ist begründet soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. I. Anspruchsgrundlage Eine Anspruchsgrundlage für die Erteilung der Genehmigung ist 18 I StrWG NRW.

5 II. Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage 1. Formelle Voraussetzungen Zuständig für die Erteilung der Erlaubnis ist die Straßenbaubehörde 18 I 2, 56 StrWG NRW 2. Materielle Voraussetzungen Nach 18 I 2 StrWG NRW bedarf die Sondernutzung einer Erlaubnis. Bei der Erlaubniserteilung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (vgl. 18 I 4 StrWG NRW: Eine Erlaubnis soll nicht erteilt werden ). Bei der Ermessensentscheidung ist insbesondere darauf zu achten ob der Gemeingebrauch ( 14 StrWG NRW) nicht beeinträchtigt wird (vgl. 18 I 4 StrWG NRW). Indem die Behörde sich bei der Verweigerung der Erlaubnis auf die Farbe der Stühle bezogen hat, hat sie sachfremde Erwägungen in die Ermessensentscheidung miteinbezogen. Insofern liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor. III. Ergebnis: Die Klage ist auch begründet. C. Gesamtergebnis Eine Klage des G ist sowohl zulässig als auch begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg. Das Gericht wird die Behörde verpflichten, unter Betrachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden ( 113 V 2 VwGO; Bescheidungsurteil).

6 Abwandlung I G könnte versuchen, vor dem Verwaltungsgericht vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen. A). Zulässigkeit eines Antrags nach 80 V VwGO In Betracht kommt zunächst ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach 80 VwGO. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet (s.o.). II. Statthaftigkeit des Antrages Des Weiteren müsste der Antrag nach 80 V VwGO auch statthaft sein. Der Antrag im einstweiligen Rechtsschutz richtet sich grundsätzlich nach dem Hauptsacheverfahren. Dies kann aber in Ausnahmefällen anders sein. Vorliegend möchte G über den vorläufigen Rechtsschutz erreichen, dass er seine Stühle und Tische weiterhin auf den Gehweg stellen darf. Allerdings bedarf er hierfür grds. nach 18 I StrWG NRW einer Erlaubnis. Er hat sich die Rechtsposition daher nur angemaßt. Die Verteidigung einer nur angemaßten Rechtsposition im vorläufigen Rechtschutz ist umstritten. Nach der ersten Ansicht 7 ist hierfür ein Antrag nach 80 V VwGO ist statthaft. Zur Begründung wird angeführt, dass die (Untersagungs-) Verfügung einen mit Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage anzugreifenden Verwaltungsakt darstelle, für den keine Ausnahme nach 80 I VwGO normiert sei. Zudem könne im Einzelfall umstritten sein, ob tatsächlich ein Anzeigeerfordernis bestehe. Die Gegenauffassung 8 hält einen Antrag nach 80 V VwGO demgegenüber für unzulässig. Zur Begründung führen die Vertreter dieser Ansicht an, dass ein Antrag nach 80 V VwGO nicht geeignet sei, die Rechtsposition des Rechtsbehelfsführers zu erweitern, dementsprechend fehle dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Selbst wenn das Gericht dem Antrag nach 80 V VwGO stattgebe, könne die Behörde stets eine neue Verbotsverfügung erlassen (hier auf Grundlage von 22 StrWG NRW). Der Antragsteller sei durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung zudem nicht beschwert, weil seine Rechtsposition gar nicht geschmälert werde. Die aufschiebende Wirkung dürfe dem Antragsteller keine neue oder bessere Rechtsposition verleihen. Rechtsdogmatisch sei 7 Kopp/Schenke Rz. 15; Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner 80 Rz. 48; Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1107; Schenke 12, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 944; HessVGH NuR 1990, 127, OVG NRW, NVwZ 1985, 53 f.; VG München BayVBl. 2008, 508, 509.

7 zudem die Untersagungsverfügung, wie die Ablehnung eines (Bau-) Antrages zu behandeln. Letztlich dürften die engen Voraussetzungen des 123 VWGO nicht durch den Zufall umgangen werden, dass die Behörde einen Verwaltungsakt erlassen hat. Entscheidend ist hier, dass selbst wenn man einen Antrag nach 80 V VwGO für zulässig erachten würde, es am allgemeinem Rechtschutzbedürfnis fehlt, da G dann immer noch nicht seine Stühle und Tische auf dem Fußweg stehen lassen darf. III. Ergebnis Der Antrag nach 80 V VwGO ist demnach nicht zulässig. Hinweis: a.a. mit entsprechender Begründung an dieser Stelle gut vertretbar. A. Zulässigkeit eines Antrages nach 123 I VwGO G könnte jedoch einen Antrag auf einweilige Anordnung nach 123 VwGO stellen. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, 40 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg nach 40 I VwGO ist eröffnet (s.o.). II. Statthaftigkeit des Antrages Der Antrag nach 123 I VwGO ist statthaft, wenn kein Fall des 80, 80a VwGO gegeben ist ( 123 V VwGO). Hier liegt in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage vor, so dass 80, 80a VwGO ausscheiden. Es ist eine Regelungsanordnung nach 123 I 2 VwGO statthaft. III. Antragsbefugnis, 42 II VwGO analog G müsste nach 42 II VwGO analog antragsbefugt sein. Die Antragsbefugnis ist zu bejahen, da die Möglichkeit besteht, dass G in seinem Recht aus 18 StrWG NRW verletzt ist (s.o.). IV. Ordnungsgemäße Antragstellung, 81, 82 VwGO Der Antrag ist nach 81, 82 VwGO ordnungsgemäß zu stellen. V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Ein Rechtsschutzbedürfnis ist zu bejahen.

8 VI. Ergebnis Der Antrag ist zulässig. B. Begründetheit Er müsste auch begründet sein. Die einstweilige Anordnung nach 123 I VwGO ist begründet, wenn G einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann. I. Anordnungsanspruch Der Anordnungsanspruch ist zu bejahen, wenn überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Die ist dann der Fall, wenn eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren wahrscheinlich erscheinen lässt. In der Hauptsache liegt eine Bescheidungsklage ( 113 V 2 VwGO) vor, die begründet ist (s.o.). Demnach hat die Hauptsache Aussicht auf Erfolg. Auch bei noch offenem Ermessen ist nach h.m. eine einstweilige Anordnung auf Verpflichtung der Behörde zu einer bestimmten vorläufigen Regelung bzw. eine vorläufige Regelung durch das Gericht selbst zulässig, wenn dies erforderlich ist, um dem Zweck des vorläufigen Rechtsschutzes zu erreichen, denn eine reine Formalentscheidung würde dem Schutzgedanken des Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügen. 9 Ein Anordnungsanspruch ist daher gegeben. II. Anordnungsgrund Des Weiteren müsste ein Anordnungsgrund vorliegen. Ein Anordnungsgrund ist gegeben, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn es dem Antragsteller, unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen unzumutbar ist, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Demnach ist eine Interessensabwägung durchzuführen. Auf der einen Seite will G sein Saisongeschäft noch retten, es geht ihm also um Geld. Auf der anderen Seite besteht unter Umständen eine Gefährdung der Fußgänger. Die Mögliche Gefährdung der Fußgänger ist hier höher zu werten, als der mögliche Geldverlust des G. Ein Anordnungsgrund ist daher nicht gegeben. 9 Kopp/Schenke Rz. 12.

9 Der Antrag ist demnach zwar zulässig aber unbegründet. Hinweis: Da im Sachverhalt stand, dass eine Gehwegbeeinträchtigung grds. nicht stattfindet, kann man auch mit guten Gründen einen Anordnungsanspruch bejahen. Dann müsste man weiter prüfen: III. Glaubhaftmachung G müsste sein Anliegen Glaubhaft machen. IV. Keine Vorwegnahme der Hauptsache Schließlich darf es zu keiner Vorwegnahme der Hauptsache kommen. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung (ea) entspricht es, dass Gerichte grds. nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Grds. ausgeschlossen da mit dem Wesen einer ea nicht vereinbar ist es, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft. Eine rechtlich problematische und grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache liegt aber nur dann vor, wenn die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach der Hauptsacheentscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden können. 10 Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. 10 Kopp/Schenke Rz. 14.

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