Lösungsskizze zur Klausur vom

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1 Lösungsskizze zur Klausur vom A) Zulässigkeit der Klage I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges ( 40 I VwGO) Die streitentscheidenden Normen sind Vorschriften des PolG. Diese Bestimmungen berechtigen und verpflichten ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt und stellen daher nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie öffentliches Sonderrecht dar. Die Streitigkeit ist auch - in formeller und materieller Hinsicht - nichtverfassungsrechtlicher Art. Schließlich liegt keine Sonderzuweisung vor. II. Statthafte Klageart 1. Anfechtungsklage gem. 42 I VwGO Die Anfechtungsklage ist auf Aufhebung eines VA gerichtet ( 42 I VwGO). Rechtsnatur des gewaltsamen Öffnens der Wohnung? Rechtsgrundlage: Entweder 31 PolG. Zu 31 PolG: Betreten der Wohnung ist schlicht hoheitliches Handeln (Realakt), allerdings bei Anwesenheit des Betroffenen - verbunden mit entsprechender Duldungsverfügung VA. Bei Abwesenheit des Betroffenen fehlt es hingegen an der Bekanntgabe i.s.d. 41 I 1, 43 I 1 VwVfG; auch die Benachrichtigung der V durch die Polizei stellt keine nachträgliche Bekanntgabe dar, weil die entsprechende Verfügung wegen Erledigung der Regelung auf eine unmögliche Handlung gerichtet und der Verwaltungsakt nach 44 II Nr. 4 VwVfG nichtig wäre. Sofern die Maßnahme auf 31 PolG gestützt wäre, wäre das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür nicht als VA, sondern als hoheitlicher Realakt zu qualifizieren. 8 PolG: Die unmittelbare Ausführung wird von der herrschenden Meinung nicht als VA angesehen. Zwar kann man in ihr das Gebot erblicken, die Anwendung des konkreten Zwangsmittels zu dulden; gleichwohl ist ein solches Gebot adressatenlos, es fehlt ihm an der erforderlichen Bekanntgabe i.s.d. 41 I 1, 43 I 1 VwVfG; auch die Benachrichtigung der V durch die Polizei ist aus den bereits genannten Gründen keine nachträgliche Bekanntgabe. Auch wenn als Ermächtigungsgrundlage 8 PolG herangezogen würden, wäre das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür nicht als VA, sondern als hoheitlicher Realakt zu qualifizieren. Nach der Rspr. des VGH Mannheim ist die unmittelbare Ausführung ebenfalls Realakt. Allerdings sei in der Benachrichtigung nach 8 I S. 2 PolG ein feststellender VA zu sehen. Denn hierin liege die Bekanntgabe i. S. v. 43 I VwVfG. (Ist laut Sachverhalt erfolgt.) Ergebnis: Das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür der V stellt keinen VA dar, und zwar unabhängig davon, in welcher Vorschrift die Ermächtigungsgrundlage zu erblicken ist. Damit scheidet die Anfechtungsklage als statthafte Klageart aus. 2. Allgemeine Leistungsklage in der Form der Unterlassungsklage Die allgemeine Leistungsklage (vgl. 43 II, 113 IV VwGO) in der Form der Unterlassungsklage ist nicht die statthafte Klageart, weil das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür der V bereits abgeschlossen ist und von diesem Realakt selbst keine belastende Wirkung mehr ausgeht. Damit hat sich das ursprünglich auf Unterlassung dieses schlicht-hoheitlichen Handelns gerichtete Klageziel erledigt. 3. Fortsetzungsfeststellungsklage gem. 113 I 4 VwGO analog

2 Nach herrschender Meinung kann 113 I 4 VwGO nicht analog auf die Fälle erledigter hoheitlicher Realakte angewandt werden. Dafür spricht, daß es insoweit an der für die Analogiebildung erforderlichen Regelungslücke fehlt, weil der Betroffene in diesen Fällen die allgemeine Feststellungsklage nach 43 I VwGO auf Bestehen oder Nichtbestehen eines vergangenen Rechtsverhältnisses erheben kann. 4. Allgemeine Feststellungsklage gem. 43 I VwGO a) Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.s.d. 43 I VwGO Es müßte ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.s.d. 43 I VwGO vorliegen. (1) Rechtsverhältnis Streitgegenstand ist ein Rechtsverhältnis. Unter Rechtsverhältnis versteht man die durch eine Rechtsnorm des öffentlichen Rechts gestaltete rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Polizei auf der Grundlage des PolG zum gewaltsamen Öffnen der Wohnungstür der V berechtigt war oder nicht. Streitgegenstand ist mithin ein Rechtsverhältnis. (2) Konkretes Rechtsverhältnis Es müßte sich um ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis handeln. Dies ist immer dann der Fall, wenn ein bestimmter oder bestimmbarer Sachverhalt vorliegt. Hier liegt ein bestimmter Sachverhalt vor, so daß das Rechtsverhältnis konkret ist. (3) Ein in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnis als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Auch in der Vergangenheit oder in der Zukunft liegende Rechtsverhältnisse sind feststellungsfähige Rechtsverhältnisse; demnach steht der allgemeinen Feststellungsklage als statthafte Klageart nicht entgegen, daß das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür einen in der Vergangenheit liegenden, bereits erledigten Realakt darstellt. b) Subsidiaritätsklausel Die Subsidiaritätsklausel des 43 II 1 VwGO steht der allgemeinen Feststellungsklage nicht entgegen, weil V ihr Klageziel mit der Gestaltungs- oder Leistungsklage weder verfolgen kann noch hätte verfolgen können. III. Klagebefugnis ( 42 II VwGO analog) Für die allgemeine Feststellungsklage gilt nach fast einhelliger Lehrauffassung das Erfordernis des 42 II VwGO grundsätzlich nicht analog (a.a. das BVerwG, siehe BVerwGE 99, 64, 66). Hiervon wird man aber dann eine Ausnahme machen müssen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines sich erledigten hoheitlichen Realaktes begehrt wird. Denn insoweit erscheint die allgemeine Feststellungsklage lediglich als Unterfall der allgemeinen Leistungsklage. Gelangt aber das Erfordernis des 42 II VwGO bei Nichterledigung im Rahmen der Leistungsklage zur analogen Anwendbarkeit, so muß gleiches auch für den Fall der Erledigung des Realaktes und damit insoweit auch für die allgemeine Feststellungsklage gelten. Das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür greift in den rechtlich geschützten Rechtskreis der V ein; sie kann geltend machen, dadurch zumindest in ihrem Grundrecht aus Art. 2 I GG verletzt zu sein. Dem Erfordernis des 42 II VwGO analog ist entsprochen.

3 IV. Feststellungsinteresse ( 43 I VwGO) Die Feststellungsklage ist nur zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Hierfür reichen grundsätzlich schutzwürdige Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art aus. Bei in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnissen besteht ein solches Feststellungsinteresse nur dann, wenn das beendete Rechtsverhältnis noch Wirkungen auf die Sphäre des Klägers zeitigt. Dies läßt sich - in Anlehnung an die für die Fortsetzungsfeststellungsklage des 113 I 4 (analog) entwickelten Grundsätze - in folgenden Fallgruppen bejahen: Wiederholungsgefahr; Rehabilitierungsinteresse; das BVerfG hat in seiner Rechtsprechung den durch Art. 19 IV GG gewährleisteten Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes für die Fälle erledigter Grundrechtseingriffe konkretisiert: Danach erfordert Art. 19 IV GG eine gerichtliche Überprüfung erledigter Grundrechtseingriffe, wenn o ein effektiver Rechtsschutz gegen den noch fortdauernden, nicht erledigten Grundrechtseingriff typischerweise nicht erlangt werden kann und o der Grundrechtseingriff schwerwiegend" ist; gegen dieses Erfordernis eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs" ist indes einzuwenden, daß zum einen Art. 19 IV GG allein auf den Grundrechtseingriff und nicht auf den Belastungsgrad abstellt und daß zum anderen auch die Bestimmung von bedeutsamen" und weniger bedeutsamen Grundrechten erhebliche Probleme bereitet. Präjudizielle Wirkung des VG-Urteils zur Vorbereitung eines Schadensersatz- oder Entschädigungsprozesses vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit; dies gilt nach herrschender Meinung allerdings nur bei Erledigung nach Klageerhebung; denn tritt die Erledigung bereits vor Klageerhebung ein, kann der Betroffene den geltend gemachten Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch vor den ordentlichen Gerichten einklagen, ohne daß es insoweit einer Vorklärung durch das VG bedürfte. Da sich im vorliegenden Fall das Klagebegehren bereits vor Klageerhebung erledigt hat, kann das berechtigte Interesse nicht auf den Gesichtspunkt der Präjudizität gestützt werden. Allerdings erscheint es angesichts der besonderen Reisefreudigkeit der V möglich, daß sich ein solcher Vorfall in der Zukunft nochmals ereignen wird, so daß eine entsprechende Wiederholungsgefahr bejaht werden kann. Vor allem aber konnte V wegen ihrer Abwesenheit gerichtlichen Rechtsschutz gegen die noch nicht erledigte Maßnahme nicht erlangen; da dem betroffenen Rechtsgut aus Art. 13 GG zudem besondere Bedeutung zukommt, verlangt Art. 19 IV GG eine gerichtliche Überprüfung des erledigten Hoheitsaktes; V kann ein Rehabilitierungsinteresse geltend machen. V. Richtiger Klagegegner Richtiger Klagegegner ist nach dem Rechtsträgerprinzip das Land Baden-Württemberg. VI. Beteiligtenfähigkeit Beteiligte des Rechtsstreits sind V ( 61 Nr. 1, 63 Nr. 1 VwGO) und das Land Baden- Württemberg ( 61 Nr. 1, 63 Nr. 2 VwGO). Ergebnis: Die Klage ist als allgemeine Feststellungsklage zulässig.

4 B) Begründetheit der Klage Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür rechtswidrig war und V dadurch in ihren Rechten verletzt wurde. Hinweis: Wie bereits oben unter A) III. erwähnt, ist 42 II VwGO auf die allgemeine Feststellungsklage des 43 VwGO grundsätzlich nicht analog anwendbar, so daß es folgerichtig auch für die Begründetheit der allgemeinen Feststellungsklage prinzipiell nicht auf die Verletzung subjektiver Rechte des Klägers ankommt. Da indes im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Konstellation die Vorschrift des 42 II VwGO ausnahmsweise anwendbar ist, muß diese analoge Anwendbarkeit ihre Entsprechung in der Begründetheitsprüfung finden. Die allgemeine Feststellungsklage ist also nur dann begründet, wenn nicht nur das Verwaltungshandeln rechtswidrig, sondern darüber hinaus auch V in ihren subjektiven Rechten verletzt ist. Gleichwohl muß deutlich hervorgehoben werden, daß die Begründetheit der allgemeinen Feststellungsklage im Regelfall nicht von der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers abhängt; hierzu reicht regelmäßig die Feststellung aus, daß das Verwaltungshandeln rechtswidrig ist. Demgemäß ist auch der Obersatz für die Begründetheitsprüfung der allgemeinen Feststellungsklage regelmäßig entsprechend zu formulieren: "Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn das... (Verwaltungshandeln) rechtswidrig ist". I. Rechtmäßigkeit des gewaltsamen Öffnens der Wohnungstür 1. Ermächtigungsgrundlage: 31 PolG Fraglich ist, ob das "Betreten" auch das gewaltsame Überwinden von Zugangshindernissen einschließt (wie hier das gewaltsame Öffnen der Haustüre). Es ließe sich argumentieren, dass das gewaltsame Überwinden von Zugangshindernissen stets als Grundvoraussetzung für das eigentliche Betreten vom Wortlaut der Vorschrift erfasst ist, da ein Betreten stets auch den Zugang zur Wohnung voraussetzt. Dagegen spricht jedoch, dass dies sicherlich den Wortlaut der Vorschrift überdehnen würde, da unter einem "Betreten" wohl kaum das gewaltsame Öffnen einer Türe beinhalten kann. Weiterhin richtet sich gewaltsame Öffnen einer Tür und das anschließende Betreten auf verschiedene Rechtsgüter des Betroffenen aus (Eigentum einerseits, Hausrecht andererseits). Der Begriff "Betreten" umfaßt nur das Eintreten, Verweilen und Beobachten, nicht aber diejenigen Maßnahmen, die auf das gewaltsame Öffnen der Tür gerichtet sind. Das gewaltsame Öffnen der Türe stellt daher kein "Betreten" im Sinne des 31 dar. Sofern zum Zwecke des Betretens einer Wohnung, also zur Ermöglichung der Standardmaßnahme, Gewalt gegen Sachen oder Personen angewendet wird, handelt es sich um die Anwendung unmittelbaren Zwangs in Durchsetzung einer auf das Öffnen der Tür gerichteten sogenannten Begleitverfügung (so bei Anwesenheit des Pflichtigen) oder aber um unmittelbaren Zwang einer im Wege der unmittelbaren Ausführung getroffenen, auf Öffnung der Tür gerichteten Begleitmaßnahme (so bei Abwesenheit des Pflichtigen). Da das gewaltsame Öffnen der Wohnung nicht vom Begriff des "Betretens" erfaßt ist, scheidet 31 PolG als Ermächtigungsgrundlage aus. 2. Ermächtigungsgrundlage: 8 Abs. 1 PolG a) Unmittelbare Ausführung/Ersatzvornahme Kein GrundVA, Sofortmaßnahme ohne vorgängigen GrundVA: Hier: (+). b) Rechtmäßigkeit des fingierten / hypothetischen GrundVA

5 (1) Materieller Gefahrentatbestand Maßstab: 1 Abs. 1 i.v.m. 3 PolG. "Gefahr für die öffentliche Sicherheit", gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person "Öffentliche Sicherheit": Hier: Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates für die Rechtsgüter der V aus Art. 2 II 1 GG als Bestandteile des geschriebenen Rechts und damit der "öffentlichen Sicherheit". würde die V seit mehreren Tagen tatsächlich unversorgt in der Wohnung liegen, wären Leib oder Leben stark bedroht "Gefahr": Bei ex post-betrachtung bestand tatsächlich keine Gefahr. Aber nach herrschender Meinung ist polizeiliches Einschreiten auch bei Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht zulässig. Hier bestand keine Anscheinsgefahr, aber ein Gefahrenverdacht. Ein Gefahrenverdacht liegt vor, wenn aus Sicht eines verständigen objektiven Betrachters Anhaltspunkte für eine Gefahr vorliegen. Der Gefahrenverdacht ermächtigt die Behörde Maßnahmen zur Gefahrerforschung zu ergreifen. Diese werden auch dann nicht rechtswidrig, wenn sich der Verdacht später als unbegründet herausstellt. (2) Ordnungspflichtigkeit V als Verdachts-Handlungsstörerin gem. 6 PolG? Ex ante-betrachtung oder ex post- Betrachtung unter Berücksichtigung der Zurechenbarkeit des Gefahrenverdachts? Anknüpfungspunkt streitig: Herrschende Meinung: Auf der Primärebene (Verhaltens- / Zustandsverantwortlichkeit) ist wegen der Effektivität der Gefahrenabwehr eine ex ante-betrachtung vorzunehmen, auf der Sekundärebene (Folgenverantwortlichkeit) hingegen eine ex post-betrachtung unter Berücksichtigung der Zurechenbarkeit des Gefahrenverdachts. Danach ist V Verdachts- Handlungsstörerin. Andere Auffassung: Verdachtsstörer ist derjenige, der bei ex post-betrachtung den Gefahrenverdacht in zurechenbarer Weise gesetzt hat, sonst ist er Nichtstörer. Da der V der Gefahrenverdacht zugerechnet werden kann, ist sie auch nach dieser Meinung Verdachts- Handlungsstörerin. (3) Ermessensentscheidung Die Entscheidung steht im Ermessen der Behörde und ist daher lediglich auf Ermessensfehler ( 40 VwVfG, 114 VwGO) zu überprüfen. Die Entscheidung würde unter einem Ermessensfehler in der Gestalt einer Ermessensüberschreitung leiden, wenn der in 5 PolG verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt wäre. In Konkretisierung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, genauer: des Merkmals der Erforderlichkeit, sind bei einem Gefahrenverdacht nur Maßnahmen zur Erforschung der Gefahr erforderlich und damit zulässig. Hier: (+). c) Besondere Eilvoraussetzungen ( 8 PolG): (+). d) Ermessensentscheidung (hinsichtlich der Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme) Die Entscheidung nach steht im Ermessen der Behörde und ist daher lediglich auf Ermessensfehler ( 40 VwVfG, 114 VwGO) zu überprüfen. Die Entscheidung hinsichtlich der Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme läßt keinen Ermessensfehler erkennen;

6 insbesondere ist der aus dem Rechtsstaatsprinzip fließende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. II. Ergebnis Das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür der V ist durch 8 PolG gedeckt und damit rechtmäßig. Die von V erhobene allgemeine Feststellungsklage ist als unbegründet zurückzuweisen. Anmerkung Die Gewichtung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit sollte m.e. 40:60 betragen.

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