Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Ergänzungsfall FKK Lösung

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1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2013/14 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Ergänzungsfall FKK Lösung Die Klage des A hat Erfolg, wenn sie im einschlägigen Rechtsweg vor dem zuständigen Gericht erhoben wird, zulässig und begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO Streitentscheidende Normen sind solche des Polizeirechts. Hier werden Träger hoheitlicher Gewalt in besonderer Weise berechtigt und verpflichtet. Denn nur die Polizei darf Platzverweise erteilen. Zudem ist das Polizeirecht klassischerweise Ausdruck des Über- Unterordnungsverhältnisses zwischen Staat und Bürger. Damit liegt nach der modifizierten Subjekttheorie und nach der Subordinationstheorie eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach 40 I VwGO vor. Exkurs: Im Polizeirecht gibt es eine abdrängende Sonderzuweisung i.s.d. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Diese ist in 23 EGGVG normiert und eröffnet die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, wenn die Polizei zur Strafverfolgung, d.h. repressiv, handelt. Vorliegend handelt sie aber zur Gefahrenabwehr nach dem Polizeiaufgabengesetz (PAG), sodass präventives Handeln vorliegt und 23 EGGVG nicht greift. Es bleibt daher bei der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, Art. 12 POG. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit und abdrängender Sonderzuweisung ( 23 EGGVG scheidet mangels repressivem Handelns aus) ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Zuständiges Gericht A müsste die Klage beim gemäß 45, 52 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 Nr. 6 AGVwGO zuständigen VG Augsburg erheben. B. Zulässigkeit vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8. Auflage 2011, 18 Rn. 36 ff. sowie Übersicht bei 32 Rn. 58!! I. Statthafte Verfahrensart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des A (vgl. 88 VwGO). Dieser möchte sich gegen den ihm am erteilten Platzverweis wehren. Der Platzverweis nach Art. 16 S. 1 PAG könnte ein Verwaltungsakt gem. Art. 35 S. 1 BayVwVfG sein. Polizist P forderte A auf, den Fußweg an der Münchner Straße zu verlassen. Darin ist der Befehl zu sehen, am diesen Ort zu verlassen und es wird für A eine Rechtsfolge gesetzt, denn es wird ihm aufgetragen, sich von dem Fußweg zu entfernen. Es liegt auch eine Einzelfallmaßnahme, nur gegenüber A vor, und die Maßnahme hat auch Außenwirkung, da sie den Rechtskreis der Polizei verlässt und A in seinen Rechten berührt. Fraglich ist, ob die Anfechtungsklage gem. 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO das Rechtsschutzziel des A erfüllen könnte. Mit der Anfechtungsklage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt werden. A befolgte die Aufforderung des Polizeibeamten P, den Fußweg an der Münchner Straße am zu verlassen. Eine Aufhebung dieses Platzverweises durch das Gericht ist daher nicht mehr möglich, denn durch das Befolgen des Platzverweises hat sich der Platzverweis erledigt (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG), der Befehl der ÖR II/2 Fall 9 Lösung WS 2013/2014 Seite 1 von 5

2 Polizei wurde erfüllt und der Platzverweis entfaltet keine Regelungswirkung mehr. Damit kann die Anfechtungsklage nicht statthafte Klageart gegen den Platzverweis sein. In Betracht kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog. Sie ist statthaft für VA, um nach deren Erledigung (was zum Ausscheiden der Aufhebung der Maßnahme führt) die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der hoheitlichen Maßnahme festzustellen. Es müsste also ein erledigter VA vorliegen. Dies ist hier der Fall, der Platzverweis wurde an A am erteilt, sofort den Fußweg an der Münchener Straße zu verlassen. Mit Befolgen dieses rechtlichen Befehls, hat sich der VA erledigt. Statthafte Klageart ist also die Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) gem. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog, mit der A die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Platzverweises feststellen lassen kann. Hinweis: Ein VA kann sich nicht nur durch tatsächliches Befolgen, sondern auch durch Zeitablauf oder durch Rücknahme der Anordnung selbst erledigen (vgl. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG). I Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Auch bei der FFK ist eine Klagebefugnis nach 42 Abs. 2 VwGO analog zum Ausschluss von Popularklagen erforderlich. A müsste möglicherweise in eigenen Rechten verletzt sein, 42 Abs. 2 VwGO analog. Als Adressat des Platzverweises ist A zumindest möglicherweise in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG verletzt (sog. Adressatentheorie). A ist damit klagebefugt nach 42 Abs. 2 VwGO analog. Vorverfahren und Frist - Ein Vorverfahren ist gem. 68 I S. 2 VwGO in Verbindung mit Art. 15 II AGVwGO entbehrlich. Daneben führt ein Vorverfahren bei einem erledigten VA nicht zum Ziel. Denn ein erledigter VA kann nicht mehr in einem Vorverfahren aufgehoben werden. - Die Anwendung einer Klagefrist nach 74 I VwGO auf die Fortsetzungsfeststellungsklage ist umstritten. Eine Ansicht hält eine Klagefrist auch bei der Fortsetzungsfeststellungsklage für erforderlich 1. Dies wird mit der Nähe zur Anfechtungsklage begründet. Die h.m. 2 verzichtet jedoch auf eine Klagefrist. Denn ein erledigter VA kann auch durch Ablauf einer Frist nicht mehr bestandskräftig werden. Weiterhin darf dem bereits erledigten VA, dessen Regelungsfunktion weggefallen ist, keine für einen Fristlauf relevante Wirkung beigemessen werden. Damit ist keine Einhaltung einer Klagefrist nach 74 I VwGO erforderlich. IV. Fortsetzungsfeststellungsinteresse A müsste das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse aufweisen. Für die FFK bestehen vier Fallgruppen, die stets beim besonderen Rechtsschutzbedürfnis zu prüfen sind. a) Wiederholungsgefahr In Betracht kommt eine Wiederholungsgefahr. A möchte auch in Zukunft Mitbürger vor den Polizeikontrollen warnen. Zudem ist davon auszugehen, dass sich die Polizei bei weiteren derartigen Aktivitäten in derselben Weise verhalten wird. Damit ist Wiederholungsgefahr anzunehmen. 1 BW VGH DVBl. 1998, BVerwG NVwZ 2000, 63, 64; Kopp/Schenke VwGO, 19. Auflage 2013, 113 Rn ÖR II/2 Fall 9 Lösung WS 2013/2014 Seite 2 von 5

3 b) Vorbereitung eines Schadensersatzsanspruchs Ein Feststellungsinteresse für die Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses wird bei Erledigung des VA vor Klageerhebung nicht mehr anerkannt, da die ordentlichen Gerichte die Rechtswidrigkeit einer hoheitlichen Maßnahme selbstständig feststellen können 3. Anders ist dies, wenn die Erledigung erst nach Klageerhebung eingetreten ist 4, was jedoch vorliegend nicht der Fall ist. (Das wäre z.b. der Fall der direkten Anwendung des 113 Abs. 1 S. 4 VwGO.) c) Rehabilitationsinteresse Ein Rehabilitationsinteresse kommt bei diskriminierenden Maßnahmen mit Öffentlichkeitsbezug in Betracht. Für ein Rehabilitierungsinteresse gelten strenge Anforderungen. Die Maßnahme selbst muss diskriminierende Wirkung entfalten und das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen beeinträchtigen 5. Zwar bezieht sich der Platzverweis unmittelbar auf den Störer und könnte daher dessen Persönlichkeitsrecht beeinträchtigen, jedoch wird A mit dem Platzverweis nur von dem konkreten Ort weggeschickt, er muss keine weiteren Maßnahmen dulden, die seine Ehre herabsetzen können. Damit scheidet ein Rehabilitationsinteresse vorliegend aus. d) Schwerwiegender Grundrechtseingiff Daneben kommt ein schwerwiegender Grundrechtseingriff in Betracht. Hier reicht einer Ansicht nach die Verletzung eines besonders schutzwürdigen Grundrechts bzw. ein intensiver Grundrechtseingriff aus 6. Die Gegenansicht bejaht ein Feststellungsinteresse dagegen nur bei Eingriffen in Grundrechte, die dem Richtervorbehalt unterliegen, beispielsweise bei Art. 13 GG und Art. 10 GG 7. Vorliegend war A nur in seiner Allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt, denn er sollte sich von dem Fußweg an der Münchner Straße entfernen. Die Allgemeine Handlungsfreiheit ist stets bei polizeilichen Maßnahmen betroffen, sie ist damit nicht geeignet, ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs auszulösen. V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO VI. A ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 1 BGB beteiligungs- und als Geschäftsfähiger gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 2, 104 ff. BGB prozessfähig. Der Freistaat Bayern ist als juristische Person des öffentlichen Rechts (Art. 1 Abs. 1 BV) gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig. Er wird im Prozess gemäß 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. 3 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 LABV durch die Polizei (Ausgangsbehörde) vertreten. Ordnungsgemäße Klageerhebung, 81, 82 VwGO analog Die Klage ist gemäß der Form des 81 VwGO analog und mit dem Inhalt nach 82 VwGO analog zu erheben. V Zwischenergebnis Die Klage des A wäre zulässig. 3 Berner/Köhler, PAG, 20. Auflage 2010, Vor Art , Rn BVerwGE 81, Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2011, 113 Rn BVerwGE 61, 164ff. 7 BVerfG NJW 1997, 2163, NJW 1999, ÖR II/2 Fall 9 Lösung WS 2013/2014 Seite 3 von 5

4 C. Begründetheit der Klage Die Klage wäre begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten nach 78 VwGO erhoben würde, die polizeiliche Maßnahme rechtswidrig gewesen wäre und A dadurch in seinen Rechten verletzt worden wäre, 113 I S. 4 VwGO analog. I. Passivlegitimation, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog Richtiger Antragsgegner ist der Freistaat Bayern als Rechtsträger der Polizei, Art. 1 Abs. 2 POG. Rechtmäßigkeit des Platzverweises Der Platzverweis ist rechtswidrig, wenn er ohne Rechtsgrundlage erlassen wurde (1.) o- der wenn er deren formelle (2.) oder materielle (3.) Voraussetzungen nicht erfüllt. (1) Rechtsgrundlage Die Rechtsgrundlage für einen polizeilichen Platzverweis findet sich in Art. 16 S. 1 PAG. (2) Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit/Aufgabeneröffnung Im Polizeirecht wird die sachliche Zuständigkeit als Aufgabe der Polizei bezeichnet. Es muss eine Aufgabeneröffnung für die Polizei vorliegen, d.h. die Polizei muss grundsätzlich für die Gefahrenabwehr zuständig sein. Die Aufgabeneröffnung ist in Art. 2 Abs. 1 PAG normiert. Die Aufgabe der Polizei ist beim Vorliegen einer Gefahr für die Öffentliche Sicherheit o- der Ordnung eröffnet. Eine Gefahr ist ein Zustand, der nach allgemeiner Lebenserfahrung bei ungehindertem Fortlauf den Eintritt eines Schadens für die Öffentliche Sicherheit oder Ordnung erwarten lässt. Die Verkehrsüberwachung ist als Sonderfall unter die Funktionsfähigkeit der Öffentlichen Einrichtungen zu zählen, die durch eine Radarwarnung, beeinträchtigt bzw. beschädigt werden kann. Damit stellt eine Warnung vor einem Blitzer eine Gefahr für die Öffentliche Sicherheit dar und die Aufgabe der Polizei zur Gefahrenabwehr ist eröffnet, die Polizei ist also sachlich zuständig nach Art. 2 Abs. 1 PAG (a.a. vertretbar). Auch der Grundsatz der Subsidiarität polizeilichen Handelns gem. Art. 3 PAG steht dem nicht entgegen, da die Abwehr der Gefahr durch eine andere Behörde nicht rechtzeitig möglich erscheint. Die Polizei ist örtlich im gesamten Freistaat gem. Art. 3 Abs. 1 POG zuständig. b) Verfahren Gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG hätte A vor Erlass des Platzverweises angehört werden müssen. Dies war jedoch nicht der Fall, der Platzverweis wurde sofort gegenüber A erlassen. Es ist jedoch an Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG zu denken. Damit ist eine Anhörung bei Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten wegen Gefahr im Verzug entbehrlich. Gefahr im Verzug bedeutet, dass durch die Anhörung die Maßnahme an sich zu spät kommen würde. Wenn also die Anhörung gedacht durchgeführt werden würde, müsste dies dazu führen, dass die Maßnahme an sich zu spät kommt und ihr Ziel nicht mehr erreichen kann. Beim Platzverweis ist dies der Fall, da aus Sicht der Polizei zum Zeitpunkt des Maßnahmeerlasses ein sofortiges Handeln nötig war, um die von A ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit zu verhindern (a.a. vertretbar). Damit musste A vor Erteilung des Platzverweises nicht angehört werden, Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG. ÖR II/2 Fall 9 Lösung WS 2013/2014 Seite 4 von 5

5 c) Form Der Platzverweis bedarf keiner vorgeschriebenen Form. Er konnte daher auch mündlich gem. Art. 37 Abs. 2 BayVwVfG ergehen. (3) Materielle Rechtmäßigkeit a) Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 16 PAG Die Polizei hat die Befugnis, zur Abwehr einer Gefahr eine Person vorübergehend von einem Ort zu verweisen. Im Gegensatz zur Aufgabeneröffnung nach Art. 2 PAG ist bei den sogenannten Befugnissen ab Art. 11 PAG (damit sind Einzelfallmaßnahmen der Polizei gemeint) eine konkrete Gefahr erforderlich. Eine konkrete Gefahr liegt bei einem nach Zeit und Ort individuell bestimmbaren Sachverhalt vor, der ohne Einschreiten der Polizei zu einem Schaden für die Rechtsgüter der Norm führt. Vorliegend bestand mit der Blitzerwarnung durch A am in der Münchener Straße in Augsburg eine im Einzelfall bestimmbare Situation, die bei ungehindertem Geschehensablauf die Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtung, hier der Verkehrsüberwachung, beeinträchtigte. Es liegt damit eine konkrete Gefahr für die Öffentliche Sicherheit vor (a.a. vertretbar). Der an A erteilte Platzverweis diente der Gefahrenabwehr, denn mit Entfernen des A vom Fußweg der Münchener Straße stellt er seine Warnung der anderen Verkehrsteilnehmer vor der Verkehrsüberwachung der Polizei ein und es wird dadurch die Gefahr für die Öffentliche Sicherheit beendet. Der Platzverweis wurde an A auch vorübergehend, also nicht zeitlich unbegrenzt, sondern nur für die nächsten beiden Stunden, erteilt. b) Polizeiliche Handlungsgrundsätze/Fehlerfreie Ermessensausübung Ermessensfehler sind keine ersichtlich. Auch hat die Behörde nicht willkürlich gehandelt, sie hat ihren Platzverweis nur gegen A als tatsächlichen Störer gerichtet. Es liegen keine unverhältnismäßigen Eingriffe in die Allgemeine Handlungsfreiheit des A nach Art. 2 Abs. 1 GG vor. Eingriffe in die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 bzw. Art. 11 GG scheiden bereits mangels Schutzbereichseröffnung aus (a.a. vertretbar). Exkurs: Im Polizeirecht sind aufgrund der grundrechtsintensiven Eingriffsbefugnisse der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowie die Ermessensausübung besonders gesetzlich normiert, Art. 4, 5 PAG und gehören daher immer zum Prüfprogramm einer polizeilichen Maßnahme. Es wird also bei jeder Maßnahme geprüft, ob diese auch geeignet, erforderlich und angemessen war. Außerdem muss die Polizei besonders auf eine fehlerfreie Ermessensausübung achten. (4) Zwischenergebnis Der Platzverweis war formell und materiell rechtmäßig. D. Ergebnis Die Klage des A wäre zwar zulässig, aber unbegründet. Sie hätte deshalb keine Aussicht auf Erfolg. ÖR II/2 Fall 9 Lösung WS 2013/2014 Seite 5 von 5