Fraglich ist zunächst, ob alle Sachentscheidungsvoraussetzungen des Antrags gegeben sind. 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

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1 Lösung Fall 7: Der Antrag des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind und er begründet ist. I. Sachentscheidungsvoraussetzungen Fraglich ist zunächst, ob alle Sachentscheidungsvoraussetzungen des Antrags gegeben sind. 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Der Rechtsweg des Eilverfahrens richtet sich nach dem Rechtsweg der Hauptsache. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, so dass 40 VwGO greift. Der Verwaltungsrechtsweg gem. 40 I 1 VwGO ist gegeben, da dem Rechtsstreit mit Art. 68, 59, 60, BayBO Sonderrecht zugrunde liegt. Die streitentscheidenden Normen sind also öffentlich-rechtlicher Natur. Der Streit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. 2. Statthaftigkeit des Antrags Das Antragsbegehren richtet sich auch hier gem. 122 I, 88 VwGO (vgl. 123 IV, V VwGO: das Gericht entscheidet auch bei 80, 80 a durch Beschluss) nach dem klägerischen Begehren. A begehrt hier vorläufigen Rechtsschutz, der in der VwGO in 80/80a, 123 und 47 VI VwGO geregelt ist. 123 VwGO ist gem. 123 V VwGO gegenüber 80, 80 a VwGO subsidiär. Hier ist also zu fragen, ob ein Fall der 80, 80 a VwGO vorliegt. Statthafte Verfahrensart ist das Eilverfahren nach 80 V VwGO, wenn der A die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen einen Verwaltungsakt begehrt, bei dem ausnahmsweise seine Klage keine aufschiebende Wirkung besitzt ( 80 I VwGO).

2 Problem: Was bedeutet aufschiebende Wirkung? Wirksamkeitstheorie: Hemmung der Wirksamkeit des VA Vollziehbarkeitstheorie (h.m., BVerwG): Hemmung nur des Vollzugs 2 80 I VwGO ist der Grundsatz: die Anfechtungsklage hat aufschiebende Wirkung. 80 II VwGO regelt einzelne Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung entfällt. 80 V VwGO gibt die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung in einem Fall des 80 II VwGO anzuordnen bzw. wieder herzustellen. Voraussetzungen: a) Klagegegenstand in der Hauptsache ist ein VA: A verlangt die Aussetzung der sofortigen Vollziehung der gegenüber P ergangenen Baugenehmigung (Art. 68 BayBO) welche ein VA i.s. des 35 VwVfG ist, d.h. er möchte, dass seiner Klage aufschiebende Wirkung zukommt. b) Die Klage hat gem. 80 II VwGO keine aufschiebende Wirkung: Grundsätzlich hat jede Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, 80 I VwGO. Hier liegt aber ein Fall des 80 II 1 Nr. 3 VwGO i.v.m. 212 a I BauGB vor (Grund: Schutz des Bauherrn). Damit hat die Klage des A keine aufschiebende Wirkung. c) Besonderheit im Drittanfechtungsfall: Die Baugenehmigung ist ein VA mit Doppelwirkung: Er begünstigt P und belastet A. Hier trifft 80 a VwGO eine spezielle Regelung. 80 a I Nr. 2 VwGO regelt den vorläufigen Rechtsschutz durch die Behörde 80 a III, I Nr. 2 VwGO regelt den vorläufigen Rechtsschutz durch das Gericht diesen begehrt A. 3. Antragsbefugnis Antragsbefugnis: durch den Vollzug des VA muss auf Seiten des Antragstellers eine Rechtsverletzung möglich sein.

3 3 Der A müsste gem. 42 II VwGO analog geltend machen können, durch die Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist problematisch, weil A nicht Adressat der Baugenehmigung ist. Drittschutz ist hier nur anzunehmen, wenn Art. 59, 60 BayBO i.v.m. den dem Bauvorhaben möglicherweise entgegenstehenden öffentlichrechtlichen Vorschriften zumindest auch den Schutz des A bezwecken (sog. Schutznormtheorie). Drittschutz ergibt sich zunächst aus 30 Abs. 1 BauGB i.v.m. 1 Abs. 3 Satz 2, 6 Abs. 2 BauNVO. Die Festsetzungen über die Art der Bebauung gewähren Drittschutz gegenüber artfremder Bebauung. A trägt vor, dass das Betreiben eines "Pizza-Heimservices" der Nutzungsart "Mischgebiet" widerspreche, so dass insofern eine Verletzung drittschützender Normen möglich ist (anders, wenn man aufgrund des Bearbeitervermerks davon ausgeht, die Nutzungsänderung entspricht in jedem Fall dem Mischgebietscharakter). Auch wenn die Festsetzungen über die Art der Bebauung eingehalten wurden, ergibt sich Drittschutz aus dem Gebot der Rücksichtnahme. Das Gebot der Rücksichtnahme ist aus 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO (i.v. mit 30 Abs. 1 BauGB) abzuleiten und verlangt zusätzlich eine Beeinträchtigung in qualifizierter und individualisierter Weise. A macht besonders schwerwiegende Belästigungen geltend, welche eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes darstellen könnten. Somit ist A auch gem. 42 II VwGO analog antragsbefugt. 4. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Antragsteller und Antragsgegner müssen beteiligten- und prozessfähig sein. A ist gem. 61 Nr. 1 Alt. 1, 62 I Nr. 1 VwGO, die Stadt Würzburg gem. 61 Nr. 1 Alt. 2, 62 III VwGO i.v.m. Art. 38 I GO beteiligten- und prozessfähig. 5. Zuständigkeit

4 4 Gem. 80 V VwGO ist das Gericht der Hauptsache zuständig, hier hat A schon beim VG Würzburg Klage erhoben, das in der Hauptsache der Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung auch gem. 45, 52 Nr. 1 VwGO i.v.m. Art. 1 II Nr. 5 AGVwGO zuständig ist. 6. Ordnungsgemäße Antragsstellung Analog der Formvorschriften für die Klageerhebung ( 81 I 1 VwGO) ist der Antrag auf Durchführung schriftlich ( 82 I 1 VwGO) zu stellen. 7. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Vorherige Antragsstellung bei der Behörde? Muss sich A bevor er gerichtlichen Vollstreckungsschutz beantragt gem. 80 a I Nr. 2 VwGO an die Behörde wenden? [bzw. bei VA ohne Doppelwirkung gem. 80 IV VwGO] Dies ist lediglich im Fall des 80 VI VwGO, hier anwendbar über 80 a III 2, für die Anforderung von öffentlichen Abgaben oder Kosten vorgesehen, so dass in allen anderen Fällen der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz auch unmittelbar an das Gericht gerichtet werden kann. Muss A eine Frist einhalten? Nein, eine Frist für den Antrag nach 80 a I Nr. 2, 80 V VwGO ist nicht einzuhalten. Ist die Klagefrist aber abgelaufen, so ist der VA bestandskräftig und es fehlt dem A das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (arg. 80 I VwGO). A hat fast sechs Monate nach Erteilung der Baugenehmigung Klage erhoben. Fraglich ist, ob die Frist gewahrt ist. Grundsätzlich läuft die Monatsfrist, 74 I 2, 1 VwGO ab Bekanntgabe ( 41 VwVfG) des VA. Die Bekanntgabe muss mit Wissen und Wollen der Behörde erfolgt sein. Die Bekanntgabe an Dritte (hier an P) setzt die Frist dagegen nicht in Lauf. Mangels Bekanntgabe der Baugenehmigung an A begann die Frist des 74 I 2, 1 VwGO hier nicht zu laufen. Das Rechtsschutzbedürfnis könnte nur im Falle der Verwirkung fehlen. Hierfür bedarf es eines Zeit- und eines Umstandsmoments dafür ist

5 5 nichts ersichtlich. A hat sofort nach dem Bekanntwerden der Umstände Klage erhoben. ( 58 VwGO ist hier strenggenommen nicht anwendbar, es fehlt schon an der Bekanntgabe!) A hat insofern ein Rechtsschutzbedürfnis. Muss A vor Stellung des Antrags nach 80 a I Nr. 2, 80 V VwGO Klage erheben? Das ist str., kann hier aber dahinstehen, da A Klage bereits erhoben hat. Endergebnis: Für den Antrag des A sind alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben. II. Beiladung P ist gem. 65 II VwGO notwendig beizuladen. III.Begründetheit Obersatz: Der Antrag des A nach 80 a I Nr. 2, V S. 1 Var. 1 VwGO ist begründet, wenn er sich gem. 78 I Nr. 1 VwGO analog gegen den richtigen Antragsgegner richtet und eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Aussetzungsinteresse (Suspensivinteresse) des A das behördliche (oder private) Vollzugsinteresse überwiegt. Dabei kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache wesentliche Bedeutung zu. Je größer die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind, umso eher überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Ist der VA offensichtlich rechtswidrig und korrespondiert damit eine subjektive Rechtsverletzung des Antragstellers, so kann kein öffentliches Interesse am Vollzug eines VA bestehen.

6 6 Das Aussetzungsinteresse des A würde somit das Vollzugsinteresse des P überwiegen, wenn sich nach summarischer Prüfung der Hauptsache die Rechtswidrigkeit der dem P erteilten Baugenehmigung ergäbe und der A dadurch in seinen Rechten verletzt wäre. (Hinweis: das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz erfordert wegen der Eilbedürftigkeit- lediglich eine summarische Prüfung. Dies hat auf die Klausurbearbeitung allerdings keine Auswirkungen) 1. Passivlegitimation Gem. 78 I Nr. 1 VwGO analog ist richtige Antragsgegnerin die Stadt Würzburg. 2. Interessenabwägung Hier sind zunächst die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu untersuchen. Die Anfechtungsklage in der Hauptsache ist erfolgreich, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und sie begründet ist. a) Sachentscheidungsvoraussetzungen Aufgrund der Akzessorietät des einstweiligen Rechtsschutzes kann hier z.t. nach oben verwiesen werden. Gegen die Baugenehmigung ist die Anfechtungsklage statthaft, 42 I Alt. 1 VwGO. Auch die übrigen Voraussetzungen sind gegeben. b) Begründetheit Die Anfechtungsklage des A ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, 78 I Nr. 1 VwGO, die Baugenehmigung rechtswidrig ist und den A in seinen Rechten verletzt, 113 I 1 VwGO. Die Stadt Würzburg ist gem. 78 I Nr. 1 VwGO passivlegitimiert. Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung? aa) Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage der Baugenehmigung sind Art. 68, 59, 60 BayBO.

7 7 bb) Formelle Rechtmäßigkeit Die Stadt Würzburg ist als untere Bauaufsichtsbehörde gem. Art. 53 I 1, 54 I BayBO i.v.m. Art. 9 I 1 GO zuständig. Es ist davon auszugehen, dass P einen Bauantrag gem. Art. 64 BayBO ordnungsgemäß eingereicht hat. A hätte aber gem. Art. 66 BayBO als Nachbar beteiligt werden müssen. Hier greift aber die Heilungsmöglichkeit des Art. 45 I Nr. 3 BayVwVfG analog. Die Baugenehmigung erging damit formell rechtmäßig. cc) Materielle Rechtmäßigkeit (1) Genehmigungspflichtigkeit Bei der Nutzungsänderung in einen "Pizza-Heimservice" handelt es sich um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben i.s. von Art. 55 I BayBO (etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 56 ff. BayBO). (2) Genehmigungsfähigkeit Prüfungsmaßstab Es handelt sich nicht um einen Sonderbau gem. Art. 2 IV BayBO, so dass gem. Art. 59 BayBO der Prüfungsmaßstab des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens greift. Art. 59 S. 1 Nr. 3 BayBO: Als sonstige anlagenbezogene Vorschriften sind die 22 ff. BImSchG zu beachten, deren Einhaltung durch die Auflage Nr. 4 der Baugenehmigung sichergestellt ist. Art. 59 S. 1 Nr. 1 BayBO: Maßgeblich ist somit allein die Übereinstimmung mit dem Bauplanungsrecht, 29 ff. BauGB: Die Nutzungsänderung ist ein Vorhaben zur Änderung einer baulichen Anlage i.s.d. Bauplanungsrecht, 29 I BauGB (eigenständiger Begriff, nötig: bodenrechtliche Relevanz, Grund: Art. 74 I Nr. 18 GG) Maßstab: 30 I BauGB: es liegt ein qualifizierter Bebauungsplan vor.

8 8 (a) Regelbebauung, 30 Abs. 1 BauGB i.v.m. 6 Abs. 2 BauNVO Der "Pizza-Heimservice" des P ist als sonstiger Gewerbebetrieb i.s.v. 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO zulässig, insbesondere weil hier eine Vergleichbarkeit und Nähe zu einer "normalen" Pizzeria besteht, die als Schank- und Speisewirtschaft in einem Mischgebiet ohne weiteres zulässig ist. (b) Gebot der Rücksichtnahme ( 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO) In Betracht kommt aber ein Verstoß gegen das in 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO enthaltene Gebot der Rücksichtnahme. Aufgrund des einzubauenden Aktivkohlefilters sind unzumutbare Geruchsbelästigungen nicht zu erwarten. Die mit dem streitigen Vorhaben verbundenen Lärmbelästigungen werden gegenüber dem A das Maß des Zumutbaren nicht überschritten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den An- und Abfahrtsverkehr der Zulieferfahrzeuge des P in den Abendstunden sowie an den Wochenenden und Feiertagen. Auch wenn zu diesen (Ruhe-) Zeiten der Hauptumsatz des Pizza-Betriebs stattfindet, bleibt doch festzuhalten, dass der Lieferverkehr nicht unmittelbar vor dem Wohngebäude des A abgewickelt wird und P nicht jede Pizza oder sonstige Bestellung (schon aus Gründen der Rentabilität) einzeln ausfährt, sondern hierzu mehrere Bestellungen zusammenkommen lässt. Selbst wenn dabei im Höchstfall drei Fahrzeuge zum Einsatz kommen sollten, ist dies ein Verkehr, den der A - nicht zuletzt angesichts der Vorbelastung durch die Lage seines Wohngrundstücks - auch an den Abendstunden sowie an den Wochenenden und Feiertagen hinnehmen muss. Soweit der A geltend macht, dass insbesondere Selbstabholer die Einfahrt zu seinem Anwesen zuparken würden, sind dies Verhaltensweisen Dritter, denen ordnungsrechtlich zu begegnen wäre.

9 9 Sie können nicht als von der angefochtenen Baugenehmigung erfasst dem Betrieb des Beigeladenen zugerechnet werden. Verbleibende Beeinträchtigungen des A werden nach allem nicht den Grad einer qualifizierten Störung erreichen, die erst das Rücksichtnahmegebot verletzt. Das genehmigte Vorhaben verstößt daher nicht zu Lasten des A gegen das Rücksichtnahmegebot. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der Bauerlaubnis liegen damit vor. (3) Rechtsfolge Die Baugenehmigung war demnach gemäß Art. 68, 59 BayBO zu erteilen. 3. Ergebnis Die Baugenehmigung ist folglich rechtmäßig. Die Hauptsache hat keine Aussicht auf Erfolg. Damit überwiegt das Suspensivinteresse des A das Vollzugsinteresse des P nicht. Der Antrag des A ist also unbegründet. IV. Endergebnis Der Antrag des A hat keine Aussicht auf Erfolg.