II. Formelle Rechtmäßigkeit. 1. Zuständigkeit Die Ordnungsbehörde ist laut Sachverhalt zuständig.

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1 A. Rechtmäßigkeit der ordnungsbehördlichen Anordnung gegen L I. Ermächtigungsgrundlage Die Behörde hat dem L gegenüber angeordnet, die Benutzung des Gülle-Behälters aus Holz zu unterlassen. Mit der Anordnung der Behörde ist jedenfalls ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit des L gemäß Artikel 2 Abs. 1 GG verbunden, sodass eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist (Vorbehalt des Gesetzes). Als Ermächtigungsgrundlage kommt 14 Abs. 1 OBG NRW in Betracht. Korrekturhinweis: Grundsätzlich liegt hier eine spezialgesetzliche Regelung gemäß 100 Abs. 1 S. 2 WHG vor. Laut Bearbeitungsvermerk sind jedoch andere Normen des WHG als 62 WHG nicht zu prüfen. II. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit Die Ordnungsbehörde ist laut Sachverhalt zuständig. 2. Verfahren Vor Erlass eines Verwaltungsaktes muss dessen Adressat gemäß 28 Abs. 1 VwVfG NRW die Gelegenheit gegeben werden, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. 1 Eine Anhörung ist erforderlich, wenn die Anordnung ein Verwaltungsakt ist. Dieser ist in 35 S. 1 VwVfG NRW legaldefiniert. Die Anordnung der Behörde ist einseitig, verbindlich und unmittelbar auf eine Rechtsfolge die Unterlassung der Benutzung gerichtet und erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes nach 35 S. 1 VwVfG NRW. Demnach war L nach 28 Abs. 1 VwVfG NRW anzuhören. Dem Sachverhalt nach befragte die Behörde den L zu den Vorkommnissen. Eine Anhörung wurde gemäß 28 Abs. 1 VwVfG NRW durchgeführt. Die Verfahrensvoraussetzungen liegen vor. 3. Form Die Anordnung müsste unter Beachtung der Form erlassen worden sein. 20 Abs. 1 S. 1 OBG NRW setzt die Schriftlichkeit der Anordnung voraus. Die Anordnung gegen L ist schriftlich ergangen, sodass die Behörde auch formgemäß gehandelt hat. 4. Zwischenergebnis Der Verwaltungsakt wurde formell rechtmäßig erlassen. 1 S. zur Anhörung u.a. Kallerhoff, in: Stelkens u.a. (Hg.), VwVfG, 8. Aufl., 28 Rn. 24 ff. 1

2 III. Materielle Rechtmäßigkeit Überdies müsste die Anordnung auch materiell rechtmäßig sein. Dies ist der Fall, wenn der Tatbestand des 14 Abs. 1 OBG NRW erfüllt ist und die Behörde ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. 1. Tatbestand des 14 Abs. 1 OBG NRW a) Konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung 14 Abs. 1 OBG NRW setzt eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung voraus. Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn im Einzelfall zureichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens ein polizeiliches Schutzgut geschädigt werden wird. 2 Polizeiliche Schutzgüter sind die öffentliche Sicherheit sowie die öffentliche Ordnung. Möglicherweise ist die öffentliche Sicherheit betroffen. Öffentliche Sicherheit ist die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Träger der Hoheitsgewalt. 3 Die Rechtsordnung könnte verletzt sein. Bei einem Verstoß gegen 62 Abs. 1 S. 3 i. V. m. S. 1 WHG wäre dies der Fall. Nach dieser Vorschrift müssen Anlagen zum Lagern von Gülle so beschaffen sein sowie errichtet, unterhalten, betrieben und stillgelegt werden, dass nachteilige Veränderungen der Eigenschaften von Gewässern nicht zu besorgen sind. Eine solche nachteilige Veränderung kann sich daraus ergeben, dass das Erdreich auf dem Grundstück und in der Nachbarschaft durch Gülle verseucht ist. Dies ist dem Sachverhalt nach nicht festgestellt. Allerdings lagert L die Gülle in einem hierfür nicht zugelassenen Behälter aus Holz. Für Holz ist gerade charakteristisch, dass es feuchtigkeitsdurchlässig ist. Die Flüssigkeit kann durch den Holzbehälter entweichen. Dieser Vorgang nimmt über die Zeit durch das Verschimmeln des Holzes zu. Insofern kann nicht geleugnet werden, dass Schadstoffe ausweichen und in den Boden, später in das Grundwasser, dringen. Dadurch ist eine nachteilige Veränderung von Gewässern zu befürchten. Insofern liegt ein Verstoß gegen 62 Abs. 1 S. 3 i. V. m. S. 1 WHG, also ein Verstoß gegen die Rechtsordnung vor. Infolgedessen hat sich die Gefahr bereits realisiert und setzt sich noch fort. b) Zwischenergebnis Eine konkrete Gefahr für ein polizeiliches Schutzgut liegt vor. 2 So z.b. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Rn Ähnlich Kingreen/Poscher, in: Pieroth u.a. (Hg.), Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl., 4 Rn S. z.b. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Rn

3 2. Rechtsfolge a) Verantwortlichkeit L müsste der richtige Adressat der Maßnahme sein. Dieser lagert die Gülle in einem dafür nicht zugelassenen Behälter, sodass er gemäß 17 Abs. 1 OBG NRW Verhaltensstörer ist. Darüber hinaus handelt es sich laut Sachverhalt um den eigenen Behälter des L, sodass dieser auch Zustandsstörer gemäß 18 OBG NRW ist. b) Ermessensausübung, 16 OBG NRW Die Behörde hat ihr Entschließungs- und Auswahlermessen gemäß 16 OBG NRW pflichtgemäß auszuüben. Möglicherweise liegt darin ein Ermessensfehler, dass die Behörde die Grundrechte des L nicht hinreichend berücksichtigt hat. Zu denken ist an Artikel 12 Abs. 1 GG, Artikel 14 Abs. 1 S. 1 GG sowie Artikel 2 Abs. 1 GG. Die Behörde muss in der Einzelfallentscheidung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß 15 OBG NRW beachten. Eine Entscheidung, welche die Grundrechte des Landwirts verletzt, kann nicht verhältnismäßig sein. Für den Grundwasser- und Gewässerschutz ist wiederum Art. 20a GG zu berücksichtigen. aa) Legitimer Zweck Die Behörde müsste einen legitimen Zweck verfolgt haben. Darunter fällt jeder Zweck, der der Verfassung nicht widerspricht. Die Behörde wollte einer Verunreinigung von Grundwasser und Gewässern entgegentreten. Dies ist verfassungsrechtlich zulässig und damit ein legitimer Zweck, vgl. Art. 20a GG. bb) Geeignetheit Die Unterlassungsanordnung müsste auch geeignet gewesen sein. Geeignet ist eine Maßnahme dann, wenn sie den Zweck zumindest fördert. Durch die Unterlassungsanordnung, die Gülle nicht mehr in dem feuchtigkeitsdurchlässigen Behälter zu lagern, wird verhindert, dass noch mehr Gülle in den Boden gelangt. Dadurch wird der Zweck zumindest gefördert. cc) Erforderlichkeit Fraglich ist, ob die Anordnung auch erforderlich war. Dies ist der Fall, wenn sie unter allen gleich geeigneten Mitteln das mildeste war. Durch die Anordnung wurde lediglich untersagt, die Gülle weiterhin in diesem Behälter zu lagern. Ein härteres Mittel wäre gewesen, einen geeigneten Behälter bereitzustellen. Dies wurde aber gerade nicht gefordert. Es ist kein anderes Mittel ersichtlich, das zur Erreichung des Zwecks gleich geeignet ist. 3

4 dd) Angemessenheit Schließlich müsste die Maßnahme angemessen gewesen sein. Möglicherweise wurden die Grundrechte des L nicht hinreichend berücksichtigt. Zu denken wäre zunächst an Artikel 12 Abs. 1 GG. Die Lagerung der Gülle durch L erfolgt im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit. Die Unterlassungsanordnung schränkt seine Tätigkeit ein und stellt insoweit einen Eingriff in Artikel 12 Abs. 1 GG dar. L wurde aber als Alternative vorgeschlagen, die Gülle in einem öffentlichen, dafür vorgesehenen System, zu lagern, sodass sich der Eingriff in Anbetracht dessen, dass L seine Tätigkeit nahezu in der gewohnten Art weiterführen kann, i. E. nicht als schwerwiegend darstellt. Zudem könnte Artikel 14 Abs. 1 S. 1 GG verletzt sein. Der Güllebehälter ist als dem L zugeordnetes Sacheigentum, das diesem im Rahmen des 903 BGB zur freien Nutzung zusteht, dem Schutzbereich des Artikels 14 Abs. 1 GG unterworfen. 4 Durch die Unterlassungsanordnung wurde dem L die Nutzungsmöglichkeit seines Behälters genommen. Die Tatsache, dass L seinen Behälter aus Holz, der bei fortgesetzter Nutzung nach einiger Zeit ohnehin verfault wäre, nicht weiternutzen darf, stellt einen Eingriff geringer Intensität dar. Auf der anderen Seite muss die Staatszielbestimmung des Artikels 20a GG beachtet werden, die auf den Schutz der Lebensgrundlagen zielt. Dazu zählen auch Gewässer- sowie Grundwasserschutz. Artikel 20a GG wiegt hier schwerer. Die Maßnahme war folglich angemessen. Schließich ist Artikel 2 Abs. 1 GG zu beachten, der aber hinter die speziellen Grundrechte zurücktritt. Folglich hat die Behörde die Grundrechte des L hinreichend berücksichtigt. Ermessensfehler liegen der Anordnung nicht zugrunde. c) Zwischenergebnis Die Anordnung ist materiell rechtmäßig. IV. Ergebnis Die Anordnung der Behörde gegen L ist rechtmäßig. B. Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids gegen U I. Ermächtigungsgrundlage Der Kostenbescheid stellt für U eine belastende Anordnung dar, sodass eine Ermächtigungsgrundlage vorliegen muss. Als Ermächtigungsgrundlage für die Auferlegung der Kosten einer Ersatzvornahme kommt 14 Abs. 1 S. 1 GebG NRW i. V. m Sowohl der Bestand als auch die Nutzung des Eigentums sind geschützt, s. dazu u.a. Pieroth u.a. (Hg.), Grundrechte, Staatsrecht II, 31. Aufl., Rn. 1013,

5 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1 VwVG NRW, 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 VO VwVG NRW, 55, 59 Abs. 1 VwVG NRW in Betracht. II. Formelle Rechtmäßigkeit Der Kostenbescheid müsste formell rechtmäßig sein. 1. Zuständigkeit Gemäß 77 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW ist der Kostengläuber derjenige, bei dem die Auslagen entstanden sind. Dies ist gemäß 20 Abs. 2 S. 1 VO VwVG NRW die Vollzugsbehörde. Die Vollzugsbehörde ist in diesem Fall die Ordnungsbehörde. 2. Verfahren Überdies müsste U gemäß 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört worden sein. Die Ordnungsbehörde hat lediglich L befragt. U ist keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben worden. Eine Anhörung war auch nicht gemäß 28 Abs. 2 VwVfG NRW entbehrlich. Eine Anhörung kann jedoch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz gemäß 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW nachgeholt werden, sodass die Prüfung nicht bereits an dieser Stelle zu beenden ist. 3. Form Gemäß 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i. V. m. 14 Abs. 1 S. 3 GebG NRW müsste die Kostenentscheidung schriftlich ergangen oder zumindest bestätigt worden sein. Es ist ein Kostenbescheid erlassen worden, sodass die Form gewahrt ist. 4. Zwischenergebnis Aufgrund eines Verfahrensfehlers ist der Kostenbescheid formell rechtswidrig. Die Anhörung ist jedoch nachholbar ( 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW). III. Materielle Rechtmäßigkeit Möglicherweise ist der Kostenbescheid gegen U auch materiell rechtswidrig. 1. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Problematisch ist die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme. a) Ermächtigungsgrundlage Als Ermächtigungsgrundlage kommt zunächst 55 Abs. 1 VwVG NRW in Betracht. Es wurde jedoch kein Verwaltungsakt gegenüber U erlassen. Insofern kommt als 5

6 Ermächtigungsgrundlage ausschließlich 55 Abs. 2 VwVG NRW in Frage, wenn die Ersatzvornahme zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr und innerhalb der Befugnisse der Ordnungsbehörde erlassen wurde. 5 b) Formelle Rechtmäßigkeit aa) Zuständigkeit Die Zuständigkeit der Behörde für eine Ersatzvornahme ergibt sich aus 56 Abs. 1 VwVG NRW. Danach ist die Behörde für den Vollzug eines Verwaltungsaktes zuständig, die für dessen Erlass zuständig ist. Die Zuständigkeit der Ordnungsbehörde ergibt sich aus 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 OBG NRW. Folglich war die Ordnungsbehörde zuständig. bb) Verfahren Für die Ersatzvornahme war eine Anhörung gemäß 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich. c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Handeln innerhalb ihrer Befugnisse Die Ordnungsbehörde müsste innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt haben. (1) Ermächtigungsgrundlage Als Ermächtigungsgrundlage für einen hypothetischen Verwaltungsakt kommt 14 Abs. 1 OBG NRW in Betracht. (2) Formelle Rechtmäßigkeit Die Ordnungsbehörde wäre gemäß 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 OBG NRW zuständig, sodass die hypothetische Grundverfügung formell rechtmäßig wäre. (3) Materielle Rechtmäßigkeit Problematisch ist dagegen, ob die Ordnungsverfügung auch materiell rechtmäßig wäre. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung besteht. Möglicherweise wären der Ordnungsbehörde allerdings durch die Inanspruchnahme des U Ermessensfehler bei der Wahrnehmung des Störerauswahlermessens vorzuwerfen. Die Störereigenschaft des U wäre nämlich Voraussetzung dafür, dass die Ordnungsbehörde gegenüber U eine Anordnung erlassen darf. Zu denken ist an eine Verhaltensverantwortlichkeit des U gemäß 17 Abs. 1 OBG NRW. Es steht jedoch nicht fest, ob U bei dem Abbau des Behälters Fehler 5 Zu den Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung im gekürzten Verfahren s. z.b. Gusy, Polizeiund Ordnungsrecht, 9. Aufl., Rn. 439 ff. 6

7 unterlaufen sind. Insofern käme er bei einer hypothetischen Grundverfügung als Verhaltensstörer nicht in Betracht. Dessen Inanspruchnahme als Zustandsstörer nach 18 Abs. 1 OBG NRW wäre aussichtslos. Insofern wäre die hypothetische Anordnung materiell rechtswidrig. (4) Zwischenergebnis Die Behörde hat nicht innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt. bb) Notwendig zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr (Hilfsweise) Der Sofortvollzug müsste darüber hinaus zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig gewesen sein. Der Sofortvollzug ist nämlich nur zulässig, wenn ein gestrecktes Verfahren gemäß 55 Abs. 1 VwVG NRW nicht mehr durchführbar ist. 6 Allein die Tatsache, dass zwischen der Routinekontrolle und der Beauftragung eines anderen Unternehmens zur Beseitigung der Schadstoffe drei Wochen vergangen sind, spricht dafür, dass die Angelegenheit nicht so dringlich gewesen sein kann. Es sprachen insoweit keine überzeugenden Gründe für den Verzicht der Einhaltung des ordnungsgemäßen Verfahrens. Folglich war die Ersatzvornahme nicht notwendig zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr. cc) Zwischenergebnis Die Ersatzvornahme war materiell rechtswidrig. d) Zwischenergebnis Die Ersatzvornahme war rechtswidrig 2. Zwischenergebnis Der Kostenbescheid ist materiell rechtswidrig. IV. Ergebnis Der Kostenbescheid gegen U ist rechtswidrig. 6 Engelhardt u.a. (Hg.), VwVG, 10. Aufl., 6 Rn