Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht

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1 Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, LL.M. Glas auf Kieler Woche A betreibt während der Kieler Woche 2015 einen Stand auf der Krusenkoppel unmittelbar neben dem Bereich, in dem sich die diversen Hüpfkissen und Trampoline für Kinder befinden. Von seinem Stand aus bietet A kalte Getränke an. Diese schenkt er in Gläsern aus, für die er kein Pfand erhebt, weil dies aus seiner Sicht einen zu großen organisatorischen Aufwand bedeutet und er die Gläser selbst als Stammkunde von seinem Getränkelieferanten geschenkt bekommen hat. Schon am ersten Tag des Standbetriebs kommt es zu einer ganzen Reihe von Unglücksfällen: Die meisten Käufer der Getränke bringen die Gläser nicht zu dem Stand des A zurück, sondern lassen diese oftmals unachtsam auf dem Boden stehen. Deswegen treten viele der spielenden Kinder, die auf den Spielgeräten nur barfuß oder mit Socken hüpfen dürfen und auch beim Herumlaufen zwischen den Geräten ihre Schuhe nicht anziehen, in die am Boden stehenden Gläser, zertreten diese und verletzen sich dabei zum Teil schwer am Fuß. Der Oberbürgermeister der Stadt Kiel (O) erlässt daher schon am zweiten Tag der Kieler Woche nach Anhörung des A eine formell einwandfreie und ausführlich begründete Verfügung, mit der A für den Rest der Kieler Woche untersagt wird, Getränke zu verkaufen. O führt an, dass wegen der Häufung der Kinderunfälle am ersten Tag etwas getan werden müsse. Die Gesundheit der Kinder habe Vorrang vor den Interessen des A. A ist der Ansicht, die O solle sich nicht direkt mit Kanonen auf Spatzen schießen. Man könne ja wohl kaum schon nach dem ersten Tag voraussehen, wie die Dinge sich entwickelten; immerhin seien ja Gäste und Kinder wohl lernfähig. Die Stadt solle eben Warnund Hinweisschilder aufstellen. Alternativ könne sie entweder durch ihr anwesendes Ordnungspersonal dafür sorgen, dass die Gläser zurückgebracht werden oder aber durch ihr ebenfalls anwesendes Reinigungspersonal die Scherben aufkehren lassen. Prüfen Sie die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung. Es ist von der Anwendbarkeit des LVwG auszugehen. Insbesondere Gaststättengesetz oder Gewerbeordnung sind nicht anwendbar.

2 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 2 Lösungshinweise I. Ermächtigungsgrundlage 174, 176 LVwG II. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit (örtlich und sachlich) Bürgermeister als Ordnungsbehörde nach 164 I Nr. 2, 165 I, 166 I LVwG 2. Verfahren insb. Anhörung nach 87 I LVwG 3. Form Ein Verwaltungsakt ist gemäß 108 II LVwG grundsätzlich formfrei. Außerdem ist der vorliegende Verwaltungsakt hinreichend bestimmt und mit Begründung versehen, 108 I, 109 LVwG. III. Materielle Rechtmäßigkeit Gemäß 174, 176 LVwG müsste eine Gefahr oder Störung für die öffentliche Sicherheit vorliegen. 1. Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit a. Bestand und Funktionstüchtigkeit des Staates b. objektive Rechtsordnung ggf. Straftaten der Gäste (fahrlässige Körperverletzung nach 229 StGB), wohl aber keine Straftat des A c. Schutz individueller Rechtsgüter 2. Konkrete Gefahr Gesundheit der Kinder Die Erfahrungen der ersten Tage deuten darauf hin, dass sich die Situation nicht ändern wird. Von einem Lernprozess kann in so kurzer Zeit gerade bei Kindern nicht ausgegangen werden zumal gerade diejenigen, die sich verletzt haben, wohl kaum in der gleichen Woche wieder auf der Krusenkoppel erscheinen werden.

3 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 3 3. gefahrenrechtliche Verantwortlichkeit a. Verhaltensstörer nach 218 LVwG Die letzte Ursache setzen die Gäste, die die Gläser auf dem Boden liegen lassen. b. Zustandsstörer nach 219 LVwG A ist entweder Eigentümer oder Besitzer der Gläser; von ihrer Lage im Raum geht eine Gefahr aus. c. [hilfsweise] Zweckveranlasser Fraglich ist aber, ob A möglicherweise als Verursacher einzuordnen ist und daher als Verantwortlicher in die Pflicht genommen werden könnte, sofern 218, 219 LVwG nicht anwendbar wären. Der Begriff der Verursachung ist allerdings umstritten: aa. Theorie der rechtswidrigen Verursachung Nach einer Ansicht soll nur derjenige verantwortlich für eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit sein, der rechtswidrig gehandelt hat, also gegen eine Geoder Verbotsnorm verstoßen hat. Diese Ansicht versagt allerdings dort, wo es keinerlei solcher Normen gibt. bb. Theorie der Sozialadäquanz Nach einer anderen Ansicht soll derjenige verantwortlich sein, der sozialinadäquat gehandelt hat, wobei es schwierig ist, zu bestimmen, was dieses sozialinadäquate Handeln darstellt führt zu großer Unbestimmtheit. cc. Theorie der unmittelbaren Verursachung Nach dieser Ansicht ist bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles darauf abzustellen, ob ein Verhalten oder eine Sache die Gefahrgrenze überschreitet und eine damit unmittelbare Ursache für den Eintritt der Gefahr setzt. Dieser Ansicht ist zu folgen, da sie aufgrund des jeweiligen Einzelfalles die beste Gewähr für eine effektive Gefahrenabwehr bietet. A hat im vorliegenden Fall die Ursache für die Gefahr allerdings gerade nicht unmittelbar gesetzt. Nach der h.m. kann aber auch die mittelbare Verursachung zur Pflichtigkeit führen, wenn das streitige Verhalten nach einer wertenden objektiven Betrachtung von Anfang an ein erhöhtes Maß an Gefahrentendenz inne hat, sofern die Gefahr nach allgemeiner Erfahrung eine nahe liegende Folge und nicht lediglich atypische Konsequenz des Verhaltens ist. objektiver Wirkungs- und Verantwortungszusammenhang (h.m.)

4 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 4 Eine andere Ansicht stellt hingegen auf die subjektive Veranlassung des Handelnden ab, also ob dieser mit seiner Handlung die Gefährdung des betroffenen Schutzgutes gerade bezwecken wollte. rein subjektiver Wirkungs- und Verantwortungszusammenhang (a.a.) A will sicher nicht, dass die Gläser nicht zurückgebracht werden; es ist ihm aber gleichgültig. Nach objektiven Maßstäben muss bei der Ausgabe von Gläsern ohne Pfand auf einem Volksfest wohl aber typischerweise davon ausgegangen werden, dass diese nicht zurückgegeben werden und vermehrt auch auf dem Boden liegen bleiben. Folglich könnte das unmittelbar störende Verhalten der Gäste zumindest nach der h.m. dem A als Zweckveranlasser zugerechnet und dieser von der Behörde in Anspruch genommen werden. d. [hilfsweise] Nichtstörer nach 220 LVwG Hält man selbst die Pflichtigkeit des A als Zweckveranlasser für ausgeschlossen, könnte er angesichts der gegenwärtigen Gefahr auch als Nichtstörer in Anspruch genommen werden. Alle Gäste im Sinne von 220 Abs. 1 Nr. 1 LVwG zum Zurückgeben der Gläser anzuhalten, wäre nicht gleich effektiv. Zudem kann die Behörde die Wiese auch nicht permanent von den Gläsern freihalten, 220 Abs. 1 Nr. 2 LVwG. 4. Rechtsfolge a. Entschließungsermessen b. Personelles Auswahlermessen Die Gäste sind zugleich Handlungsstörer nach 218 LVwG. Die Struktur der Ermessensüberprüfung hängt dann davon ab, ob man A auch als Störer (nach 219 LVwG) oder nur als Nichtstörer ansieht; hält man ihn für einen Störer, ist das Ermessen zwischen ihm und den Gästen nicht fehlerhaft ausgeübt. Im vorliegenden Fall ist A wohl Zustandsstörer nach 219 LVwG (oder zumindest Zweckveranlasser), mithin Störer, sodass die Behörde ihr personelles Auswahlermessen fehlerfrei ausgeübt hat. c. Sachliches Auswahlermessen Die Verhältnismäßigkeit kann als Element des sachlichen Auswahlermessens oder separat geprüft werden (legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit).

5 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 5 Im vorliegenden Fall ergeben sich erhebliche Zweifel an der Erforderlichkeit, da es sicher mildere Mittel mit gleicher Eignung gegeben hätte: - z.b. Verpflichtung zum Ausschank gegen Pfand - z.b. Umstellen auf Plastikbecher - z.b. Verpflichtung zum Einsammeln der Gläser durch eigenes Personal 5. Ergebnis Die Verfügung ist im Ergebnis materiell rechtswidrig. Zusatzfrage: Unterscheidung zwischen konkreter und abstrakter Gefahr BVerwG: Eine konkrete Gefahr liegt danach vor, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall irgendwann, freilich in überschaubarer Zukunft, mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden muss. Eine abstrakte Gefahr ist gegeben, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt.