Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht

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1 Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht Lehrstuhl für Öffentliches Recht Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, LL.M. Hooligans H aus Kiel ist ein mehrfach wegen Körperverletzungsdelikten vorbestrafter Fußball-Hooligan, der auch im Zusammenhang mit Länderspielen der deutschen Fußballnationalmannschaft er mehrfach gewalttätig in Erscheinung getreten ist. Er wird in der bundesweiten Datei Gewalttäter Sport als C-Fan (d.h. gewaltsuchend) geführt (die Rechtmäßigkeit dieser Datensammlung ist zu unterstellen). Einige Wochen vor Beginn der Fußball WM in Brasilien entschließt sich die Stadt Kiel allen in Kiel wohnenden C-Fans einen Besuch abstatten zu lassen und ersucht die Polizei hierbei mangels eigenen geeigneten Personals um Amtshilfe. Die Besuchten sollen dringend aufgefordert und gegebenenfalls unter Druck gesetzt werden, freiwillig nicht nach Brasilien zu reisen. Allerdings gibt es in Bezug auf H keinerlei Hinweise, daß dieser eine Reise zu der WM plant zumal er bekanntermaßen arbeits- und mittellos ist. Um auch das soziale Umfeld des H auf die von diesem ausgehenden Gefahren aufmerksam zu machen, findet der Besuch der Polizei alles andere als diskret statt. Vielmehr fahren bei ihm zwei Streifenwagen mit quietschenden Reifen vor und die Polizisten versuchen durch ihr Auftreten so viel Aufmerksamkeit wie möglich auf sich zu ziehen, damit auch die Nachbarn künftig ein Auge auf den H werfen. Da H die Polizisten nicht in die Wohnung läßt, fordern sie ihn auf dem Hausflur mehrfach lautstark auf, das Land nicht in Richtung Brasilien zu verlassen, damit dort kein Ärger gemacht und das Ansehen Deutschlands im Ausland nicht in Mitleidenschaft gezogen wird. H ist empört. Er hatte nie vor, nach Brasilien zu reisen und könnte sich dies auch gar nicht leisten. Er empfindet den Besuch der Polizei als ein unverschämtes Eindringen in seine Privatsphäre und gegenüber den Nachbarn ist ihm das ganze Geschehen sehr unangenehm. Die Polizei hält dem entgegen, daß es sich bloß um einen harmlosen Besuch gehandelt habe, der die Rechte des H nicht berührt und für den es nicht einmal einer Ermächtigungsgrundlage bedarf. 1. War die Maßnahme rechtmäßig? 2. Abwandlung: Unterstellen Sie, daß die Polizei anders als im Ausgangsfall über konkrete Hinweise verfügt, daß der H nach Brasilien reisen will. So hat er etwa bereits ein Flugticket und eine Unterkunft gebucht; auch hat er einen Reisepaß beantragt und erhalten. Die Polizei hat auch sichere Anhaltspunkte dafür, daß H in Brasilien

2 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 2 Straftaten durch Teilnahme an verabredeten Auseinandersetzungen mit anderen Hooligan Gruppen plant. Was könnte unternommen werden, um diese Reise des H zu verhindern? Nennen Sie bitte nur mögliche Maßnahmen/Ermächtigungsgrundlagen (eine oder mehrere) und erläutern Sie kurz, ob diese in Frage in kommen, ohne sie im einzelnen gutachtlich zu prüfen.

3 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 3 Überblick über die Lösung Siehe: Siegel, Hooligans im Verwaltungsrecht, NJW 2013, S ff. Hebeler, Die Gefährderansprache, NVwZ 2011, S ff. Erste Frage A. Rechtsgrundlage 1. Nur bei einem Grundrechtseingriff bedarf es überhaupt einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage. 2. Hebeler, a.a.o., 1365: Auf Grund ihres nicht lediglich hinweisenden, sondern auch empfehlenden und warnenden Charakters geht mit der Gefährderansprache ein Eingriff in den Rechtskreis der betroffenen Person einher. Mangels Regelungswirkung ist zwar kein Eingriff gegeben, der alle Merkmale des so genannten klassischen Grundrechtseingriffs (u. a. Rechtsaktförmigkeit insbesondere in Form eines Handelns mittels Befehl und Zwang) erfüllt. Nach dem modernen, offenen Grundrechtseingriffsbegriff ist ein Eingriff aber u. a. dann zu bejahen, wenn die Rechtskreisbeschränkung final und unmittelbar erfolgt, was bei einer Gefährderansprache der Fall ist. Es ist entweder die allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. GG Artikel 2 GG Artikel 2 Absatz I GG betroffen, darüber hinaus im Zusammenhang mit der empfohlenen Nichtteilnahme an einer Demonstration z. B. auch Artikel 5 I 1 GG (Meinungsäußerungsfreiheit) bzw. Artikel 8 I GG (Versammlungsfreiheit). 3. Es wird daher der Gesetzesvorbehalt nach einer Ermächtigungsgrundlage ausgelöst; notwendig ist eine Befugnisnorm, eine polizei- bzw. ordnungsbehördliche Aufgaben zuweisung zur Gefahrenabwehr ist nicht ausreichend. Aufgabennormen ( 162 LVwG) beschreiben den Aufgabenbereich und markieren die äußere Zulässigkeitsgrenzen für ein breiteres Spektrum denkbarer behördlicher Aktivitäten. Sie begründen keine Eingriffsbefugnis. Allein Befugnisnormen vermitteln der Behörde spezifische Eingriffsermächtigungen in Grundrechte , 176 LVwG (polizeiliche Generalklausel, PGK) bilden die Rechtsgrundlage für die Anordnung.

4 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 4 5. Ggfs. kann auch hier schon mit Blick auf die Rechtsfolge dargelegt werden, daß die PGK nur zu Verwaltungsakten zu ermächtigen scheint, daß aber selbstverständlich auch die Vornahme von Realakten auf ihrer Grundlage möglich ist. B. Formelle Rechtmäßigkeit I. Zuständigkeit Grundsätzlich ist der Oberbürgermeister als Ordnungsbehörde sachlich und örtlich zuständig ( 164 I Nr. 2, 165 I, 166 I LVwG); hier hat die Polizei aber auf Bitte der zuständigen Behörde gehandelt. Mangels Vollzug eines VA oder Ermittlungsmaßnahmen sind die Voraussetzungen des 168 Abs. 2 LVwG nicht unmittelbar erfüllt. Entweder kann aber die Norm auf den vorliegenden Fall entsprechend angewendet oder (besser) ein Fall der Amtshilfe ( 33 Abs. 1 Nr. 2 LVwG) angenommen werden. II. Verfahren Anhörung nach 87 I LVwG mangels VA-qualität der Gefährderansprache nicht geboten. Keine Vorgaben III. Form C. Materielle Rechtmäßigkeit I. Voraussetzungen Nach 174, 176 LVwG müsste eine Gefahr oder Störung für die öffentliche Sicherheit vorliegen. 1. Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Bestand und die Funktionstüchtigkeit des Staates und seiner Einrichtungen, die objektive Rechtsordnung und Individualrechtsgüter.

5 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 5 a) Objektive Rechtsordnung Straftaten nach z.b. 223, 303 StGB (auch bei Begehung im Ausland strafbar, 7 StGB) b) Individualrechtsgüter (Gesundheit und Leben) Aus 162 II LVwG ergibt sich, dass die Polizei für den Schutz privater Rechte nur subsidiär zuständig ist. Soll die Polizei zum Schutz privater Rechte eingreifen, ist ein gewisser Öffentlichkeitsbezug erforderlich. Bei Betroffenheit von Leib und Leben trifft den Staat grundsätzlich eine Schutzpflicht aus Art 2 II S. 1 GG, die den Öffentlichkeitsbezug herstellt. c) Staatliche Institutionen Zu erwägen ist auch der Schutz des Ansehens Deutschlands im Ausland. d) Ergebnis Die objektive Rechtsordnung und Individualrechtsgüter als Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit sind betroffen; ggfs. auch die staatlichen Institutionen; eine andere Ansicht ist hier mit guten Argumenten vertretbar 2. Gefahr oder Störung Zentrales Problem: Ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass H ausreisen und an Ausschreitungen teilnehmen wird? Hebeler, a.a.o., 1366: Bei einer Gefährderansprache handelt die Behörde im Frühstadium von Gefahren, denn es soll einem zukünftig zu besorgenden Verhalten einer bestimmten Person begegnet werden. Der Bereich der Gefahrenabwehr darf indes nicht verlassen und der Bereich der bloßen Gefahrenvorsorge nicht betreten werden, denn so weitgehend zu Gunsten der Polizeibehörden ist die polizeiliche Generalklausel nicht ausgestaltet. Es müssen daher konkrete Erkenntnisse vorliegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von der betreffenden Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht. Um es anhand eines der oben unter II geschilderten praktischen Anwendungsfelder beispielhaft zu illustrieren: Einem Fußballfan nahezulegen, ein bevorstehendes Fußballspiel nicht zu besuchen, weil er vor geraumer Zeit bereits einmal als Randalierer im Umfeld eines Fußballspiels in Erscheinung getreten ist, dürfte keine hinreichende konkrete Gefahr darstellen zumal dann nicht, wenn keine besonderen Erkenntnisse vorliegen, dass die betreffende Person überhaupt vorhat, das fragliche bevorstehende Fußballspiel zu besuchen. Anders ist der Fall etwa zu

6 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 6 beurteilen, wenn die betreffende Person ankündigt, das betreffende Spiel zu besuchen und dort randalierend aufzutreten. Mit guter Argumentation ist hier fast alles vertretbar: Prognoseunsicherheit, Erfahrungswerte, konkret gefährliche/berüchtigte Person, die schon oft in Erscheinung getreten ist; aber auch: Mittelosigkeit. Vorzugswürdig ist hier aber von dem Nichtvorliegen einer Gefahr auszugehen. 3. Ergebnis Eine Gefahr für die Öffentliche Sicherheit liegt nicht vor. Die Voraussetzungen von 174, 176 LVwG sind nicht erfüllt. Wenn hingegen von einer Gefahr ausgegangen wird, ergeben sich im übrigen keine Probleme mehr: II. Rechtsfolge 174, 176 LVwG eröffnen als Rechtsfolge Ermessen. Dies erstreckt sich gem. 73 LVwG auf das Entschließungs- und das Auswahlermessen. Es sind aber keine Ermessensfehler ersichtlich. Die Behörde müsste bei der Auswahl des in Anspruch zu nehmenden Störers ermessensfehlerfrei gehandelt haben. Ermessensfehler sind auch hier nicht ersichtlich. Es liegen keine Ermessensfehler vor. 3. Ergebnis D. Ergebnis Die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage liegen vor, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine Gefahr annimmt. Die Gefährderansprache wäre dann rechtmäßig.

7 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 7 Zweite Frage Hier liegt eine konkrete Gefahr sicher vor. Als Maßnahmen zu erwägen sind dann: 1. Meldeauflage auf der Grundlage der PGK 2. Platzverweis/Aufenthaltsverbot ( 201 Abs. 1 und 2 LVwG); fraglich, ob auch Brasilien anwendbar (wohl eher nur auf deutsches Staatsgebiet bezogen) 3. Gewahrsam ( 204 Abs. 1 Nr. 2; fraglich, weil die Straftat unmittelbar bevorstehen muß)