Prof. Dr. Christoph Gusy Polizei- und Ordnungsrecht Übungsfall 6

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1 Prof. Dr. Christoph Gusy Polizei- und Ordnungsrecht Übungsfall 6 A hat vor der Abreise in den Urlaub seinen nagelneuen Mittelklassewagen im Flughafenparkhaus abgestellt. Versehentlich blieb dabei das Fenster der Beifahrertür vollständig offen. Dies fällt tags darauf einem Polizisten auf. Ihm ist es nicht möglich, das Fenster zu schließen, weil der elektrische Fensterheber nur bei eingeschalteter Zündung funktioniert. Da der Beamte den A nicht erreichen kann, lässt er wegen der vielen Diebstähle am Flughafen das Fahrzeug abschleppen und zur Verwahrstelle bringen. Eine Woche später kehrt A aus dem Urlaub zurück und findet sein Auto nicht vor. Was die Maßnahme rechtmäßig?

2 Lösung Die Maßnahme war rechtmäßig, wenn die Maßnahme als Sicherstellung zu qualifizieren war und die Voraussetzungen des 43 NRWPolG vorliergen. in Betracht. Danach ist eine Sicherstellung möglich, um den Eigentümer vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen. Das Abschleppen und die Verwahrung des Fahrzeugs gleichgültig ob durch die Polizei selbst oder einen Dritten in ihrem Auftrag wird überwiegend als Sicherstellung qualifiziert. (Die Gegenauffassung (Ersatzvornahme hinsichtlich eines auf Wegfahren gerichteten VA) kommt hier schon mangels VA nicht in Betracht.) I. Formelle Rechtmäßigkeit, hier nur: Zuständigkeit Die Polizei wäre gem. 1 Abs. 1 S. 1, 3 NRWPolG zuständig. Die hypothetische Grundverfügung wäre formell rechtmäßig. II. Materielle Rechtmäßigkeit ( 43 Nr. 2 NRWPOlG) (1) Gefahr der Eigentumsbeeinträchtigung. Hierzu müsste zunächst die Gefahr einer Eigentumsbeeinträchtigung bestanden haben. Die Gefahr muss eine konkrete sein, 1 d.h. eine im Einzelfall bestehende, über das allgemeine Lebensrisiko hinausreichende, also nicht mehr sozialadäquate Bedrohung eines Rechtsgutes (Rn 125). Eine heruntergelassene Fensterscheibe erleichtert unbefugten Personen den Zugriff auf den Innenraum des Fahrzeugs und bietet Anreiz, das Fahrzeug selbst oder Gegenstände, die sich darin befinden (z.b. ein Radio), zu entwenden. 2 Auch waren in der Umgebung wiederholt Diebstähle begangen worden. Dies zeugt von einem erhöhten Diebstahlsrisiko. Jedoch handelte es sich bei dem Auto des A um ein Fahrzeug neuer Bauart. Solche Fahrzeuge sind üblicherweise mit einer automatischen Wegfahrsperre ausgestattet, die einen Diebstahl des Autos auch bei offenem Fenster erschwert. 3 Auch hätte eine andere Beurteilung zur Folge, dass dem Grunde nach jedes Cabrio, dessen Dach 1 VG Stuttgart, NVwZ-RR 2000, 591, 592; VG Frankfurt, NJW 2000, BayVGH, NJW 2001, VG Stuttgart, NVwZ-RR 2000, 591, 592; VG Düsseldorf, Urt. v , Az. 14 K 154/09, Rn 24; anders BayVGH, NJW 2001, 1960, demzufolge Wegfahrsperre und Alarmanlage nicht die Diebstahlsgefahr ausschließen.

3 zurückgefahren ist, wegen Diebstahlsgefahr sichergestellt werden könnte. 4 Die Bedrohung des Autos selbst ging somit nicht über das allgemeine Lebensrisiko hinaus. Eine konkrete Gefahr ist abzulehnen. 5 Dass im Fahrzeug Gegenstände gelegen hätten, welche einem erhöhten Diebstahlsrisiko ausgesetzt wären, ist nach dem Sachverhalt nicht erkennbar. Die Gefahr eines Eigentumsverlusts des A ist zu verneinen. Schon aus diesem Grunde kann die Sicherstellung nicht auf 43 Nr. 2 NRWPolG gestützt werden. Wer eine Gefahr annimmt, muss weiter das Einverständnis des A prüfen. 6 Eine polizeiliche Maßnahme zum Zwecke der Eigentumssicherung ist eine Befugnis der Polizei zur Sicherung privater Rechte isv 1 Abs. 2 NRWPolG. 7 Da ein solches Einverständnis hier nicht vorlag, kann nur mutmaßliches Einverständnis geprüft werden. Teilweise wird hierzu vertreten, eine Maßnahme entspreche dem mutmaßlichen Willen des Berechtigten, wenn sie dessen objektivem Interesse entspreche selbst, wenn er später mit der Sicherstellung nicht einverstanden sei. 8 Die Sicherstellung ist für A ein geringeres Übel als ein möglicher Diebstahl, obgleich die Kosten zu erstatten sind. Sie war somit im objektiven Interesse des A. Mit dieser Ansicht wäre also ein mutmaßlicher Wille des Berechtigten gegeben. Jedoch kann ein solcher mutmaßlicher Wille nicht einfach im Hinblick auf das objektive Interesse unterstellt werden. Auch gibt es keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Fahrzeugführer, der es versehentlich unterlassen hat, eine Fahrzeugscheibe zu schließen, sein mutmaßliches Einverständnis zu einer polizeirechtlichen Maßnahme erteilt, sein Eigentum zu sichern. 9 Vielmehr muss geprüft werden, ob im konkreten Einzelfall eine akute Bedrohung des Eigentums des Berechtigten gegeben ist. 10 Vorliegend war keine akute Bedrohung des Eigentums des A gegeben (s.o. (1)). Somit kann sein mutmaßliches Einverständnis nicht unterstellt werden. Es fehlt also auch an einem Einverständnis des A. (3) Als weitere Ermächtigungsgrundlage kommt 43 Nr. 1 NRWPolG 11 in Betracht. Danach ist eine Sicherstellung zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr zulässig. Es 4 VG Frankfurt, NJW 2000, Anders HeVGH, NJW 1999, HeVGH, NJW 1999, 3793, 3794; OVG Münster, Beschl. v , Az. 5 A 4351/01, Rn 24 (bei abweichendem Prüfungsaufbau). Dazu o. Rn Entsprechend s.o. Fn 4. 8 BayVGH, NJW 2001, VG Frankfurt, NJW 2000, 3224, VG Frankfurt, NJW 2000, 3224, Entsprechend: Art. 25 Nr. 1 BayPAG; 38 Nr. 1 BerlASOG; 25 Nr. 1 BbgPolG; 23 Nr. 2 HBPolG; 14 Abs. 1 S. 1 lit. a) HHSOG; 40 Nr. 1 HeSOG; 61 Abs. 1 Nr. 1 MVSOG; 26 Nr. 1 NdsSOG; 22 Nr. 1

4 muss dabei eine Stufe der Gefahr erreicht worden sein, in welcher der Umschlag in einen Schaden zu einem so nahen Zeitpunkt zu befürchten ist, dass der Eintritt des Schadens nicht ohne die Hilfe Dritter abgewehrt werden kann (Rn 130). Hierfür kann nicht auf Gefahren abgestellt werden, die dem Fahrzeug selbst drohen, da diese abschließend von Nr. 1 erfasst werden. 12 Zu denken wäre in diesem Zusammenhang allenfalls an eine Verwendung des Fahrzeugs durch einen Dieb bei späteren Straftaten, z.b. als Fluchtauto oder bei weiteren Kfz-Diebstählen. In Betracht käme auch, dass das Fahrzeug von sog. Crash-Kids missbraucht und so zu einer Gefahr werden könnte. Dies ist zwar nicht ausgeschlossen, doch sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr gegeben. Hier geht es letztlich um eine Gefahr für das Auto, nicht durch das Auto. Auch diese Voraussetzungen sind folglich nicht erfüllt. (4) Als Ermächtigungsgrundlage für die hypothetische Grundverfügung käme zuletzt 8 NRWPolG 13 in Betracht. Jedoch ist ein Rückgriff auf die Generalklausel unzulässig, da mit einer auf die Generalklausel gesützten Maßnahme gleicher Wirkung die Voraussetzungen der Standardmaßnahme des 43 unterlaufen würden. 14 (5) Zwischenergebnis. Ein hypothetischer Grundverwaltungsakt scheitert an den Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage und wäre schon aus diesem Grund nicht rechtmäßig. Die Polizei hat nicht im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt. Die Voraussetzungen des 50 Abs. 2 NRWPolG sind mithin nicht erfüllt. Schon aus diesem Grund war die Ersatzvornahme und damit auch der Kostenbescheid rechtswidrig. RPPOG; 21 Nr. 1 SlPolG; 45 Nr. 1 LSASOG; 210 Abs. 1 Nr. 1 SHLVwG; 27 Nr. 1 ThürPAG; 47 Nr. 1 BPolG; 21 Abs. 5 S. 1 BKAG. 12 Teilweise wird vertreten, die Gefahr müsse von der Sache oder der Art bzw. Möglichkeit ihrer Verwendung ausgehen, s. Gornig/Jahn, Fall 16, S. 196 f.; Rachor, in: Lisken/ Denninger, E Rn 676 ff.; anders o. Rn 284; Dietlein, in: Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5.A., 2013, 3 Rn 201. Für die weitere Lösung ergibt sich hieraus kein Unterschied. 13 Entsprechend: 3 BWPolG; Art. 11 Abs. 1 BayPAG; 17 Abs. 1 BerlASOG; 10 Abs. 1 BbgPolG; 10 Abs. 1 HBPolG; 3 Abs. 1 HHSOG; 11 HeSOG; 13 MVSOG; 11 NdsSOG; 9 Abs. 1 RPPOG; 8 Abs. 1 SlPolG; 3 Abs. 1 SachsPolG; 13 LSASOG; 174 SHLVwG; 12 Abs. 1 ThürPAG; 14 Abs. 1 BPolG. 14 Hierzu s.o. Rn 184, 312 f.

5 (hilfsweise) III. Rechtsfolge. Die Maßnahme müsste sich gegen den richtigen Adressaten richten, ermessensfehlerfrei ergangen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet worden sein. (1) Polizeipflichtigkeit des A. A könnte Verhaltensverantwortlicher gem. 4 Abs. 1 NRWPolG 15 gewesen sein. Grundsätzlich verursacht die Gefahr, wer nach den vorliegenden tatsächlichen Anhaltspunkten den Schaden verursachen wird (Rn 332). A hat durch das Abstellen des Fahrzeuges mit geöffnetem Fenster keine Gefahr verursacht, da dies an sich noch keinen Schaden verursacht. Alleine der noch nicht vorhandene Dieb wäre als Verhaltensstörer verantwortlich. A könnte aber als Eigentümer des Autos Zustandsverantwortlicher gem. 5 Abs. 2 NRWPolG 16 gewesen sein. Voraussetzung der Zustandshaftung ist, dass von der Sache eine Gefahr ausgeht (Rn 349). Dies war vorliegend nicht der Fall. Jedoch würde es dem Zweck des 43 Nr. 2 NRWPolG widersprechen, eine Gefahr zu fordern, die von der Sache ausgeht. 43 Nr. 2 NRWPolG rechtfertigt ein Einschreiten der Polizei gerade bei einer (konkreten) Gefahr für das Eigentum. Wenn dessen Voraussetzungen Gefahr der Eigentumsbeeinträchtigung und Einverständnis des Eigentümers erfüllt sind, darf der Eigentümer als Verantwortlicher in Anspruch genommen werden, soweit die Maßnahme ausschließlich der Sicherung privaten Eigentums und nicht (auch) der Beseitigung einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit dient. 17 Einer darüber hinaus von der Sache ausgehenden Gefahr isd 5 Abs. 1 NRWPolG bedarf es insoweit nicht. 18 A hätte als Zustandsverantwortlicher in Anspruch genommen werden können. (2) Verhältnismäßigkeit. Die Auswahl des Mittels hätte ermessensfehlerfrei erfolgt sein müssen. Hier könnte eine Ermessensüberschreitung wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ( 2 NRWPolG) 19 in Betracht kommen. Das Abschleppen ist geeignet, den A vor Eigentumsverlust zu schützen. Es müsste auch erforderlich gewesen sein. Eine Benachrichtigung des Eigentümers schied aus, denn A 15 Entsprechend: 6 Abs. 1 BWPolG; Art. 7 Abs. 1 BayPAG; 13 Abs. 1 BerlASOG; 5 Abs. 1 BbgPolG; 5 Abs. 1 HBPolG; 8 Abs. 1 HHSOG; 6 Abs. 1 HeSOG; 69 Abs. 1 MVSOG; 6 Abs. 1 NdsSOG; 4 Abs. 1 RPPOG; 4 Abs. 1 SlPolG; 4 Abs. 1 SachsPolG; 7 Abs. 1 LSASOG; 218 SHLVwG; 7 Abs. 1 ThürPAG; 17 Abs. 1 BPolG. 16 Entsprechend: 7 BWPolG; Art. 8 Abs. 2 BayPAG; 14 Abs. 3 BerlASOG; 6 Abs. 2 BbgPolG; 6 Abs. 2 HBPolG; 9 Abs. 1 HHSOG; 7 Abs. 2 HeSOG; 70 Abs. 1, 2 MVSOG; 7 Abs. 2 NdsSOG; 5 Abs. 2 RPPOG; 5 Abs. 2 SlPolG; 5 SachsPolG; 8 Abs. 2 LSASOG; 219 Abs. 1, 2 SHLVwG; 8 Abs. 2 ThürPAG; 18 Abs. 2 BPolG. 17 HeVGH, NJW 1999, 3793, HeVGH, NJW 1999, 3793, Entsprechend s.o. Fn 10.

6 war im Urlaub und nicht zu erreichen. Weiterhin konnte der Polizeibeamte das Fenster nicht selbst verschließen, da dies nur bei eingeschalteter Zündung möglich ist. Schließlich könnte daran gedacht werden, häufige Streifengänge am Stellplatz des Autos durchzuführen, um so die Diebstahlswahrscheinlichkeit zu senken. Der Schutz privater Rechte stellt jedoch nur eine Nebenaufgabe der Polizei dar, während ihre Hauptaufgabe in der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit besteht. Daher dürfen die Anforderungen an die Polizei in diesem Bereich nicht überspannt werden. 20 Die Sicherstellung wäre erforderlich gewesen. Letztlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Maßnahme außer Verhältnis zum erstrebten Zweck gestanden hätte. Der Polizeibeamte hätte ermessensfehlerfrei gehandelt. Das Abschleppen wäre folgt man jener Argumentation rechtswidrig. 20 BayVGH, NJW 2001, 1960, 1961.