Jura Online - Fall: Nadine am Drücker - Lösung

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1 Jura Online - Fall: Nadine am Drücker - Lösung N kann versuchen, gerichtlich feststellen zu lassen, dass sie keine Erlaubnis für die Tätigkeit benötigt. Für den Fall, dass dies nicht der Fall ist, wird sie zugleich hilfsweise beantragen, die Stadt H zu verpflichten, ihr eine entsprechende Genehmigung zu erteilen. Die Klage der N wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist. 1. Teil: Hauptantrag Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit der Klage I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend nicht gegeben, so dass als rechtswegeröffnende Norm 40 I 1 VwGO in Betracht kommt. Dazu müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln und es dürfte keine abdrängende Sonderzuweisung greifen. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen oder Handlungsformen öffentlich-rechtlicher Natur sind. Dabei sind nach der sog. Sonderechtstheorie Normen dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Vorliegend sind die streitentscheidenden Normen solche der GewO. Diese Normen berechtigen und verpflichten ausschließlich Träger hoheitlicher Gewalt und sind daher öffentlich-rechtlicher Natur. Mithin liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Diese Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da keine Verfassungsorgane über formelles Verfassungsrecht streiten. Ein abdrängende Sonderzuweisung ist ebenfalls nicht ersichtlich, so dass die Voraussetzungen des 40 I 1 VwGO damit insgesamt vorliegen, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich gemäß 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. Vorliegend begehrt N die Feststellung, dass sie für das Werben von Zeitungsabonnenten keine Reisegewerbekarte benötigt. Statthafte Klageart könnte daher eine Feststellungsklage nach 43 I VwGO sein. Die Feststellungsklage ist statthaft, wenn der Kläger die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne liegt vor, wenn bei einem bestimmten Sachverhalt in Verbindung mit einem öffentlich-rechtlichen Rechtsakt konkrete Rechtsbeziehungen zwischen Personen oder Personen und Sachen bestehen. Vorliegend will N feststellen lassen, dass sie selbst zur Zeitschriftenabonnementwerbung in Hamburg keiner Reisegewerbekarte bedarf. Da die N die Feststellung damit nur für sich, mithin konkret-

2 individuell, und bezogen auf eine genau präzisierte Verhaltensweise begehrt, liegt ein bestimmter Sachverhalt vor. An diesen Sachverhalt knüpft die Behörde in Form des Verlangens einer Reisegewerbekarte bzgl. N zudem Rechtsfolgen aus der GewO, so dass hinsichtlich des bestimmten Sachverhalt hier auch in Verbindung mit dem Rechtsakt GewO konkrete Rechtsfolgen zwischen Personen (namentlich der N als natürlicher Person und der Stadt H als juristischer Person des öffentlichen Rechts) bestehen. Es liegt daher ein Streit um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor. Da N die Feststellung begehrt, keine Reisegewerbekarte zu benötigen, geht es ihr um die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Damit ist die Feststellungsklage hier die statthafte Klageart. III. Feststellungsinteresse, 43 I VwGO N müsste nach 43 I VwGO ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung haben (sog. Feststellungsinteresse). Das Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn der Kläger ein vernünftiges rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an der Feststellung hat. Vorliegend wird von der Behörde von N eine Reisegewerbekarte für die von ihr geplante berufliche Tätigkeit verlangt. Für N stellt dies gegenüber der von ihr angenommenen Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit einen Nachteil dar. Sie hat daher an der Klärung dieser Frage sowohl ein vernünftiges rechtliches, als auch wirtschaftliches Interesse. Damit ist das Feststellungsinteresse gegeben. IV. Klagebefugnis, 42 II VwGO analog Zu prüfen ist ferner, ob N klagebefugt ist. Zwar wird insoweit von einer Ansicht vertreten, dass es bei der Feststellungsklage keiner Klagebefugnis bedürfe. Gegen diese Ansicht wird eingewendet, dass es auch bei der Feststellungsklage das Bedürfnis gibt, Popularklagen über das Erfordernis der Klagebefugnis auszuschließen. Der Streit könnte hier dann unentschieden bleiben, wenn die Klagebefugnis gegeben wäre. Vorliegend erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen und somit möglich, dass die N keine Reisegewerbekarte benötigt und daher durch das Verlangen einer solchen in ihren Rechten verletzt ist. Die Klagebefugnis ist daher vorliegend gegeben, so dass der Streit hier nicht zu entscheiden ist. V. Subsidiarität, 43 II VwGO Es müsste ferner die sog. Subsidiarität im Sinne des 43 II VwGO gewahrt sein. Dies ist der Fall, wenn weder eine Gestaltungs- noch eine Leistungsklage einschlägig ist. Vorliegend kommen für die von N begehrte Feststellung weder Gestaltungs- noch eine Leistungsklage in Betracht, so dass die Subsidiarität gewahrt ist. VI. Klagegegner N müsste den richtigen Klagegegner verklagen. Klagegegner ist bei der Feststellungsklage nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip der Rechtsträger, im vorliegenden Fall also die Stadt H. Die Klage der N ist damit zulässig.

3 B. Begründetheit Die Feststellungsklage wäre vorliegend begründet, wenn das Rechtsverhältnis nicht besteht. Dies wäre der Fall, wenn die N keiner Reisegewerbekarte für das Werben von Zeitungsabonnements bedürfte. I. Reisegewerbekarte, 55 II GewO Einer Reisegewerbekarte bedarf nach 55 II GewO, wer ein Reisegewerbe betreiben will. Was ein Reisegewerbe ist, bestimmt sich nach 55 I GewO. Danach betreibt ein Reisegewerbe, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung ( 4 Absatz 3) oder ohne eine solche zu haben 1. Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht (vertreibt) oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder 2. unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt. Vorliegend plant die N selbständig, auf Dauer angelegt und mit Gewinnerzielungsabsicht, mithin gewerbsmäßig, Zeitungsabonnements zu vertreiben. Sie sucht dabei die potentiellen Abonnenten auf, ohne von diesen hierzu aufgefordert zu sein, mithin ohne vorhergehende Bestellung. Das Geschäft ist dabei so geplant, dass N zu den Wohnungen der potentiellen Abonnenten hinkommt. Es findet daher auch außerhalb einer gewerblichen Niederlassung statt. Das geplante Geschäft der N ist darauf ausgerichtet, den potentiellen Kunden gewissermaßen an der Tür ein Abonnenment zu verkaufen. Damit erfüllt N die Voraussetzungen des 55 I Nr. 1 GewO, so dass es sich bei Werben von Zeitungsabonnements in der geplanten Form um ein Reisegewerbe handelt, das grundsätzlich nach 55 II GewO der Erlaubnis in Form der Reisegewerbekarte bedarf. II. Keine Ausnahme, nach 55a, 55b GewO Zu prüfen ist, ob eine Ausnahme von der Gewerbekartenpflicht greift. Über die 55a und 55b GewO sind bestimmte Tätigkeiten von der Reisegewerbekartenpflicht exkludiert. So bedarf nach 55a I Nr. 10 GewO einer Reisegewerbekarte nicht, wer Druckwerke auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder an anderen öffentlichen Orten feilbietet. Diese Vorschrift erfasst allerdings Haustürgeschäfte, wie die N welche plant, nicht, so dass die Ausnahme des 55a I Nr. 10 GewO nicht greift. Da andere Ausnahmetatbestände hier nicht ersichtlich sind, bleibt es dabei, dass N einer Reisegewerbekarte für das Werben der Abonnements bedarf. III. Verfassungsmäßigkeit der Regelung des 55 II GewO N rügt, dass das Verlangen einer Reisegewerbekarte sie in ihren Grundrechten möglicherweise unzulässig einschränke. Dies wäre der Fall, wenn der 55 II GewO nicht mir der Verfassung in Einklang stünde. In Betracht kommt hier insbesondere ein Verstoß gegen Art. 5 I 2 GG. 1. Schutzbereich Das Grundrecht der Pressefreiheit schützt den gesamten Tätigkeitsbereich der Presse, von der Informationsbeschaffung über die Herstellung bis zum Vertrieb. Dies umfasst auch die Werbung für Zeitschriftenabonnements. N kann sich daher sowohl in persönlicher als auch sachlicher Hinsicht auf den Schutzbereich des Art. 5 I 2 GG berufen.

4 2. Eingriff In der Regelung des 55 II GG liegt eine Verkürzung des Schutzbereichs und damit ein Eingriff. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff wäre verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn er Ausdruck der Schranke des Art. 5 I 2 GG ist. a) Festlegung der Schranke Art. 5 I 2 GG enthält über Art. 5 II GG einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt. b) Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage Bedenken gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit des 55 II GewO bestehen nicht. In materieller Hinsicht müsste das Gesetz die Anforderungen des qualifizierten Gesetzesvorbehalts aus Art. 5 II GG aufnehmen. Das Gesetz müsste also ein allgemeines Gesetz sein. Dies ist nach der Kombinationsformel dann der Fall, wenn das Gesetz sich nicht gegen die Presse als solche richtet und einem gegenüber der Pressefreiheit höherrangigen Rechtsgut zur Durchsetzung verhelfen will. Vorliegend richtet sich 55 II GewO nicht gezielt gegen die Pressefreiheit als solche, er bezweckt vielmehr gewerberechtlichen Gefahren zu begegnen und dient damit insbesondere Grundrechtsschutz Dritter und damit zum Teil auch gegenüber der Pressefreiheit höherrangigen Rechtsgütern. Das Gesetz ist daher allgemein im Sinne des Art. 5 II GG. Das Gesetz müsste ferner verhältnismäßig sein. Dies erfordert, dass es einen legitimen Zweck verfolgt, zur Zweckerreichung geeignet und erforderlich ist und überdies verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) ist. 55 II GewO dient dem Schutze von Rechtsgütern Dritter, die bei unkontrollierter Gewerbeausübung gefährdet wären. 55 II GewO verfolgt daher einen legitimen Zweck. Zur Erreichung dieses Zwecks ist das Gesetz auch förderlich, mithin geeignet. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel, als das Verlangen einer Reisegewerbekarte ist für diesen Zweck nicht ersichtlich. Zweck und Mittel stehen insoweit auch in einem angemessenen Verhältnis zueinander, so dass die Verhältnismäßigkeit auch im engeren Sinne gewahrt ist. 55 II GewO stellt daher als Ausdruck des Art. 5 II GG eine zulässige Schranke des Art. 5 I 2 GG dar, so dass der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt und 55 II GewO somit verfassungsgemäß ist. IV. Ergebnis Da N damit einer Reisegewerbekarte bedarf, besteht das Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestehen die N festzustellen begehrte, so dass die auf das Nichtbestehen gerichtete Feststellungsklage unbegründet ist. Damit ist der Hauptantrag unbegründet.

5 2. Teil: Hilfsantrag A. Bedingungseintritt und objektive Klagehäufung, 44 VwGO I. Bedingungseintritt Der von N hilfsweise gestellte Antrag steht, wie sich durch Auslegung beider Anträge ergibt, unter der Bedingung der Erfolglosigkeit des Hauptantrags. Vorliegend war der Hauptantrag erfolglos, so dass die Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten ist. II. Objektive Klagehäufung, 44 VwGO Durch das Hinzutreten des Hilfsantrag zum Hauptantrag im selben Verfahren entsteht eine objektive Klagehäufung, deren Zulässigkeit die Einhaltung der Anforderungen des 44 VwGO voraussetzt. Danach müssen sich die Anträge gegen denselben Beklagen richten, mit dem Hauptantrag in Zusammenhang stehen und es muss dasselbe Gericht zuständig sein. Die Identität der Beklagten ist gegeben, da in beiden Fallen N die Klägerin und die Stadt H die Beklagte ist. Darüber hinaus besteht zwischen den Anträgen auch der notwendige tatsächliche und rechtliche Zusammenhang, da es in beiden Fällen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht um die Notwendigkeit und tatsächliche Erteilung einer Reisegewerbekarte für jeweils den gleichen Sachverhalt geht. Gegen die Zuständigkeit desselben Gerichtes bestehen keine Bedenken, so dass die objektive Klagehäufung insgesamt zulässig ist. B. Zulässigkeit des Hilfsantrags I. Statthafte Klageart N begehrt mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung der Behörde zur Erteilung der Reisegewerbekarte, mithin die Verurteilung zum Erlass eines VA im Sinne des 35 S. 1 VwVfG. Statthafte Klageart ist damit die Verpflichtungsklage gemäß 42 I 2. Fall VwGO. II. Klagebefugnis nach 42 II VwGO N müsste ferner auch bzgl. des Hilfsantrags klagebefugt sein. Dies ist bei einer Verpflichtungsklage der Fall, wenn der Kläger möglicherweise einen Anspruch auf den Erlass des begehrten VA hat. Vorliegend besteht die Möglichkeit, dass N einen Anspruch auf Erteilung der Reisegewerbekarte aus 55 II GewO i.v.m. 56, 57 GewO hat. III. Erfolgloses Vorverfahren, 68 ff. VwGO Eines Vorverfahrens bedurfte es wegen 68 I Satz 2 1. Fall VwGO (vgl. Bearbeitervermerk) nicht. IV. Klagefrist, 74 I, II VwGO N müsste die Klagefrist des 74 I, II VwGO einhalten. Mangels gegenteiliger Angaben ist davon vorliegend auszugehen.

6 V. Klagegegner, 78 VwGO In der Stadt H gilt das Rechtsträgerprinzip. Gemäß 78 I Nr. 1 VwGO ist damit die Stadt H die richtige Beklagte. Bedenken hinsichtlich der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen nicht, so dass der Hilfsantrag insgesamt zulässig ist. C. Begründetheit des Hilfsantrags Die Verpflichtungsklage ist gem. 113 V 1 VwGO begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des VA rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Dies wäre dann der Fall, wenn N auf die mit ihrem Anruf (hilfsweise) beantragte Erteilung einer Reisegewerbekarte einen Anspruch hätte. I. Anspruchsgrundlage Der von N geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Reisegewerbekarte für das Werben von Zeitungsabonnements müsste sich auf eine Anspruchsgrundlage stützen lassen. In Betracht kommt insoweit 55 II GewO i.v.m. 56, 57 GewO. II. Formelle Voraussetzungen Vom Vorliegen der formellen Voraussetzungen ist auszugehen. Insbesondere hat N vorliegend bei der zuständigen Behörde einen entsprechenden Antrag gestellt. III. Materielle Voraussetzungen 1. Vorliegen den Anspruchsvoraussetzungen des 55 II GewO In materieller Hinsicht müssten die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage erfüllt sein. Anspruchsgrundlage für die Erteilung der Reisegewerbekarte ist 55 II GewO i.v.m. 56, 57 GewO (s.o.). Voraussetzung von 55 II GewO ist das Vorliegen eines Reisegewerbes, das der Genehmigung bedarf. Bei dem von N geplanten Werben für Zeitschriftenabonnements handelt es sich um ein Reisegewerbe (s.o.). Eine erlaubnisfreie Ausnahme im Sinne der 55a, 55b GewO liegt auch nicht vor (s.o.). 2. Keine verbotene Tätigkeit im Sinne des 56 GewO Die geplante Tätigkeit dürfte auch nicht unter die nach 56 GewO verbotenen Tätigkeiten fallen. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die von N geplante Tätigkeit unter eine der dort aufgeführten Modalitäten fällt, so dass 56 GewO einer Erteilung nicht entgegensteht. 3. Keine Versagung aufgrund des 57 GewO Ferner darf auch kein Versagungsgrund im Sinne des 57 GewO vorliegen und damit der Erteilung entgegenstehen. Nach 57 I GewO ist die Reisegewerbekarte zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die beabsichtigte Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Vorliegend mag N falsche Vorstellungen über die Tätigkeit haben. Dies

7 spricht aber nicht gegen die erforderliche Zuverlässigkeit. Auch der Abbruch eines Jurastudiums spricht nicht gegen die Zuverlässigkeit zur Führung eines Gewerbes. Die Behörde trägt ferner vor, die Genehmigung sei zu versagen, weil andere Abonnementwerber gegen Gesetze verstießen. Dies mag sein, nur kann das Vorliegen möglicher Versagungsgründe bei Dritten an einem Anspruch der N nichts ändern, weil es insoweit nur darauf ankommt, ob in der Person der N Versagungsgründe vorliegen. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Liegt daher kein Versagungsgrund im Sinne des 57 GewO vor, so folgt daraus zugleich, dass die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für die Erteilung der Reisegewerbekarte hier vorliegen. IV. Gerichtliche Entscheidung Die gerichtliche Entscheidung bei einer Verpflichtungsklage hängt davon ab, ob die Sache spruchreif ist oder nicht. Ist sie es, ergeht ein Verpflichtungsurteil, andernfalls ein Bescheidungsurteil. Spruchreif ist die Sache dann, wenn entweder ein Anspruch auf die begehrte Entscheidung im Sinne einer gebundenen Entscheidung besteht oder wenn das Ermessen auf Null reduziert ist. Rechtsfolge des 55 II GewO i.v.m. 56, 57 GewO ist eine gebundene Entscheidung. Es besteht mithin ein Anspruch. Damit ist die Sache spruchreif. Das Gericht wird ein Verpflichtungsurteil erlassen, worin die Stadt H bzw. die zuständige Behörde verpflichtet wird, der N die begehrte Reisegewerbekarte zu erteilen. D. Endergebnis Die Klage ist zulässig, aber nur im Hilfsantrag begründet.