Jura Online - Fall: Hähnchenkeller - Lösung

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1 Jura Online - Fall: Hähnchenkeller - Lösung Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit der Klage Die Klage des H müsste zunächst zulässig sein. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg könnte daher gem. 40 I VwGO eröffnet sein. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die streitentscheidende Norm öffentlich-rechtlicher Art ist. Streitentscheidende Normen sind vorliegend solche des GastG. Diese sind öffentlich-rechtlicher Art, so dass auch eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da keine Verfassungsorgane um formelles Verfassungsrecht streiten. Abdrängende Sonderzuweisungen sind hier nicht ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg nach 40 I VwGO eröffnet ist. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich gem. 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. K begehrt hier die Aufhebung des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis. Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis ist ein VA im Sinne des 35 S. 1 VwVfG. Dieser VA ist auch nicht erledigt, so dass die Anfechtungsklage gemäß 42 I 1. Fall die statthafte Klageart ist. III. Klagebefugnis, 42 II VwGO H müsste klagebefugt sein. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn nach dem Sachvortrag des Klägers die Möglichkeit besteht, dass er durch den VA in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Im vorliegenden Fall besteht die Möglichkeit, dass H durch den Widerruf der Gaststättenerlaubnis in seinen Rechten aus Art. 12 I GG verletzt ist. H ist somit klagebefugt. IV. Widerspruchsverfahren, 68 ff. VwGO H hat das nach nach 68 ff. VwGO erforderliche Vorverfahren erfolglos durchgeführt. V. Klagefrist, 74 I VwGO H hat ferner die Klagefrist des 74 I VwGO gewahrt. VI. Klagegegner, 78 I VwGO H müsste seine Klage auch gegen den richtigen Beklagten im Sinne des 78 I VwGO richten. Klagegegner ist gem. 78 I Nr. 1 VwGO die Stadt S als Rechtsträgerin. Die Klage ist damit zulässig.

2 B. Begründetheit Die Anfechtungsklage ist gem. 113 I 1 VwGO begründet, soweit der Verwaltungsakte rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Es ist daher vorliegend zu prüfen, ob der Widerruf der Gaststättenerlaubnis auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage basiert und formell und materiell rechtmäßig ist. I. Ermächtigungsgrundlage Als belastender VA müsste der Widerruf der Gaststättenerlaubnis auf eine wirksame Ermächtigungsgrundlage gestützt sein. Als solche kommt hier 15 II GastG in Betracht, der nach dem Spezialitätsgrundsatz den allgemeinen Vorschriften, wie 49 VwVfG, vorgeht. II. Formelle Rechtmäßigkeit Der Widerruf müsste formell rechtmäßig erfolgt sein. 1. Zuständigkeit Der Widerruf müsste durch die zuständige Behörde erfolgt sein. Vorliegend hat die zuständige Behörde den Widerruf erlassen, so dass die Zuständigkeit gewahrt ist. 2. Verfahren Vor dem Widerruf der Gaststättenerlaubnis als belastender Verwaltungsakt müsste H gemäß 28 I VwVfG auch ordnungsgemäß angehört worden sein. Hier hat der V den H zu dem geplanten Widerruf angehört, so dass die Anforderungen des 28 I VwVfG vorliegen. 3. Form Der Widerrufsbescheid müsste auch die Anforderungen hinsichtlich der Form, insbesondere die des 39 I VwVfG einhalten. Danach ist ein schriftlicher Verwaltungsakt zu begründen. Hier ist der Widerrufsbescheid als schriftlicher Verwaltungsakt ergangen und wurde auch ordnungsgemäß begründet, so dass die Form eingehalten wurde. Der Widerruf ist damit formell rechtmäßig. III. Materielle Rechtmäßigkeit Der Widerruf müsste auch materiell rechtmäßig sein. Dies setzt voraus, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen und eine zulässige Rechtsfolge gewählt wurde. 1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des 15 II GastG Es müssten die Tatbestandsvoraussetzungen des 15 II GastG vorliegen. Nach 15 II GastG ist die Erlaubnis ist zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach 4 I Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Nach 4 I Nr. 1 GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass

3 der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten lässt, dass er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmissbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird. Vorliegend könnte dem H die erforderliche Zuverlässigkeit daher fehlen, dass er möglicherweise dem Trunke ergeben ist. Insoweit verhält es sich so, dass mit H nach eigener Aussage regelmäßig mal die Pferde durchgehen und er dann volltrunken und laut johlend, teilweise auch erst am nächsten Tage, sein Lokal verlässt. Dies spricht für eine Alkoholsucht des H. Selbst wenn man darin noch nicht eine Suchtproblematik erblicken mag, so liegt darin jedenfalls eine ganz erhebliche Einschränkung der Zuverlässigkeit im Hinblick auf die vielfältigen Erfordernisse, die ein Gaststättenbetrieb mit sich bringt. Hierzu zählt insbesondere auch die Sicherheit der Gäste, die auch dann ganz erheblich gefährdet ist, wenn der Gastwirt nur gelegentlich so stark alkoholisiert ist, dass er Würz- und Reinigungsmittel nicht sicher auseinanderhalten kann. Demnach fehlt es dem H an der erforderlichen Zuverlässigkeit. Diese Umstände lagen bei Konzessionserteilung noch nicht vor, sondern sind erst im Verlaufe der Jahre und damit nachträglich entstanden. Die Voraussetzungen für einen Widerruf nach 15 II GastG liegen damit vor. 2. Frist des 48 IV VwVfG Zu prüfen ist weiter, ob ein Widerruf noch erfolgen darf, da zwischen dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme der dem Widerruf zugrunde liegenden Tatsachen ( bzw ) und dem tatsächlich erfolgten Widerruf ( ) mehr als ein Jahr liegt. Ein Widerruf könnte dann nach der Frist des 49 II 2 VwVfG i.v.m. 48 IV VwVfG ausgeschlossen sein. a) Anwendbarkeit des 48 IV VwVfG neben 15 II GastG Dazu müsste die Frist des 48 IV VwVfG neben 15 II GastG überhaupt anwendbar sein. Nach einer Ansicht findet die Frist des 48 IV VwVfG auch auf einen Widerruf nach 15 II GastG Anwendung und wäre demzufolge auch hier zu berücksichtigen. Demgegenüber wird von einer anderen Ansicht vertreten, dass die Frist des 48 IV VwVfG auf die Rücknahme nach 15 I GastG und den Widerruf nach 15 II GastG keine Anwendung finden könne, da die Fristenregelung des 48 IV VwVfG für die Ermessenstatbestände der 48, 49 VwVfG konzipiert sei, wohingegen bei 15 I, II GastG als Rechtsfolge jeweils eine gebundene Entscheidungen vorläge, wozu die Bestimmung des 48 IV VwVfG konzeptionell nicht passten, da die Behörde aus 15 I, II GastG in jedem Fall verpflichtet sei, die Aufhebung vorzunehmen. Danach wäre die Frist des 48 IV VwVfG hier nicht zu berücksichtigen. Ein Streitentscheid könnte dahinstehen, wenn die Frist des 48 IV VwVfG vorliegend gewahrt wäre. Nach 48 IV VwVfG gilt: Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Problematisch ist insofern, was unter Tatsachen im Sinne des 48 IV VwVfG zu verstehen ist. Dies korrespondiert mit der Frage, ab wann die Frist zu laufen beginnt. aa) Eine Ansicht: Fristbeginn mit Kenntnis der Tatsachen

4 Nach einer Ansicht beginnt die Frist des 48 IV VwVfG ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem die Behörde Kenntnis von den zutreffenden Tatsachen erlangt hat. Im vorliegenden Fall hat die Behörde durch ihren Mitarbeiter M spätestens am die zutreffenden Tatsachen erfahren. Damit hätte nach dieser Ansicht die Frist des 48 IV VwVfG ab dem grundsätzlich zu laufen begonnen. Problematisch ist insofern aber, dass die Zuständigkeit der Behörde kurz nach diesem Termin wechselte und nun die Behörde in der V seinen Dienst leistet, für den Widerruf zuständig ist. Es ist insoweit fraglich, ob die neue Behörde sich die Kenntnis der alten Behörde zurechnen lassen muss. Nach einer Ansicht soll dies unter Verweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben der Fall sein. Damit bliebe es auch nach Zuständigkeitswechsel beim als Fristbeginn. Nach anderer Ansicht kommt dagegen eine Zurechnung nicht in Betracht, da das Ziel des 48 IV VwVfG, der zuständigen Behörde genügend Zeit für ihre Entscheidung zu gewähren, sonst verfehlt würde. Danach erlangte neue Behörde Kenntnis von den zutreffenden Tatsachen erst mit dem Spaziergang des V, mithin am Da der Widerruf am erfolgte, ist die Frist des 48 IV VwVfG nach beiden Ansichten nicht gewahrt, so dass es eines Streitentscheids hier nicht bedarf. bb) Andere Ansicht: Fristbeginn ab Kenntnis der Rechtswidrigkeit Nach einer anderen Ansicht beginnt die Frist ab Kenntnis der Behörde von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts zu laufen. Der Behörde wird insoweit eine Bearbeitungsfrist zugestanden. Vorliegend erfuhr die alte Behörde am von den zutreffenden Tatsachen, während die neue Behörde erst am Kenntnis erlangte (s.o.). Auch insoweit stellt sich für den Beginn der Bearbeitungsfrist die Frage, wessen Kenntnisnahme zugrunde zu legen ist (s.o.). Insoweit ist denkbar, dass der M bereits zum , nicht zuletzt aufgrund seiner persönlichen Informationen über den Sachverhalt und die Beschwerden Dritter, eine Kenntnis auch von der Rechtswidrigkeit hatte. Damit würde nach der ersten Ansicht die Frist ab dem laufen und der Widerruf wäre verfristet (s.o.). Demgegenüber bestand in der neuen Behörde, respektive bei V, nach dem gerade keine sichere Erkenntnis über die Rechtswidrigkeit. Dies zum einen, weil in der neuen Behörde keinerlei Akten über den bisherigen Verlauf vorhanden waren, zum anderen, weil V sich nach seiner ersten Beobachtung selbst über die Sachlage nicht sicher war und daher erst weitere Ermittlungen anstellen musste, was er schließlich auch zum tat. Erst ab diesem Zeitpunkt wusste V dann auch um die Rechtswidrigkeit, so dass nach der zweiten Ansicht die Frist erst ab Kenntnis der Rechtwidrigkeit, mithin frühestens am begann. Danach wäre der Widerruf noch möglich gewesen. Da beide Auffassungen hier zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, bedarf es eines Streitentscheids. Für die zweite Ansicht spricht, dass es nach Sinn und Zweck des 48 IV VwVfG gerade darum geht, der zuständigen Behörde hinreichend Zeit zu geben, den Sachverhalt zu erforschen und darüber hinaus auch genügend Zeit zu haben, um dann auf dieser Basis über den Widerruf zu entscheiden. Dass 48 IV VwVfG dabei keine starre Ausschlussfrist enthält, die allein zugunsten des Adressaten des VA wirken soll, sondern sich vielmehr auch an die Behörde richtet, ergibt sich insbesondere auch aus dem Umstand, dass an die Kenntnis der Behörde angeknüpft wird und nicht an den Erlasszeitpunkt des VA. Vor dem Hintergrund dieser Zielrichtung des 48 IV VwVfG

5 erscheint es sachgerecht, der letztlich zuständigen Behörde ein angemessene und damit vollständige Frist zur Bearbeitung einzuräumen. Da damit eine Zurechnung der Kenntnis der vorherigen Behörde nicht erfolgt, ist mit der zweiten Ansicht zur Fristberechnung die Frist des 48 IV VwVfG gewahrt. cc) Andere Ansicht: Fristbeginn ab Kenntnis aller Tatsachen Nach einer weiteren Ansicht (BVerwG) ist die Frist des 48 IV VwVfG eine Entscheidungsfrist. Sie beginnt danach erst zu laufen, wenn die Behörde alle für Rücknahme- bzw. Widerrufsentscheidung relevanten Tatsachen bekannt sind. Bei Ermessensentscheidungen, wie 48, 49 VwVfG beginnt die Frist danach erst dann zu laufen, wenn die Behörde so umfassend informiert ist, dass sie ihr Ermessen fehlerfrei ausüben kann. Im Anschluss an die unter bb. getroffenen Feststellungen zur Nichtzurechnung, läuft nach dieser Ansicht die Frist frühestens ab dem Eine Verfristung läge nach dieser Ansicht daher nicht vor. dd) Stellungnahme zur Fristberechnung Da die erste der drei Ansichten zum Fristbeginn zu einem gegenüber den anderen beiden Ansichten abweichenden Beginn der Frist kommt, bedarf es einer Stellungnahme. Da die verschiedenen Ansichten aus unterschiedlichen Interpretationen des 48 IV VwVfG resultieren, ist diese Norm auszulegen. Der Wortlaut des 48 IV VwVfG spricht ausdrücklich von Tatsachen und nicht etwa von Rechtswidrigkeit, was zunächst für die erste Ansicht zu sprechen scheint. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass es in dem selben Satz, bezogen auf den Begriff Tatsachen weiter heisst: welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen. Aus dieser Relativierung, insbesondere dem Wort rechtfertigen ist zu schließen, dass die Kenntnis der Tatsachen allein nicht ausreicht, sondern vielmehr auf ihrer Basis mindestens noch eine Bewertung der Rechtswidrigkeit erfolgen muss. Dies spricht gegen die erste Ansicht. Ferner gegen die erste Ansicht sprechen auch, wie bereits dargelegt, Sinn und Zweck der Regelung des 48 IV VwVfG (s.o.). Die erste Ansicht ist daher abzulehnen. Eines Entscheids zwischen den beiden anderen Ansichten bedarf es hier nicht, da sie im vorliegenden Fall zum gleichen Ergebnis führen. b) Zwischenergebnis Da die Frist des 48 IV VwVfG vorliegend jedenfalls gewahrt ist, bedarf es keiner Entscheidung bzgl. der Frage, ob diese Frist im Rahmen des 15 II GastG überhaupt anwendbar ist. c) Rechtsfolge Die Behörde müsste ferner die richtige Rechtsfolge gewählt haben. Rechtsfolge des 15 II GastG ist, wie sich aus dem Wortlaut ( ist ) ergibt, eine gebundene Entscheidung in der Form des Widerrufs der Erlaubnis. Eine solcher ist hier ergangen, so dass die Rechtsfolge von daher fehlerfrei gewählt ist. Auch eine gebundene Entscheidung muss den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Danach darf ein Widerruf nach 15 II GastG nicht erfolgen, wenn ein rechtmäßiger Zustand durch mildere Maßnahme gesichert oder hergestellt werden kann.

6 Vorliegend ist H aufgrund seiner Alkoholprobleme nicht in der Lage, den Betrieb zuverlässig und ohne Gefährdung der Gäste zu führen. Ein milderes Mittel als der Widerruf der Erlaubnis ist daher, insbesondere vor dem Hintergrund der erheblichen Gesundheitsgefahren für Gäste, nicht ersichtlich. Dies vor allem auch, weil der Warnschuss des M an H auch ohne nennenswerten Erfolg blieb. Der Widerruf ist daher auch verhältnismäßig. Zu prüfen ist darüber hinaus, wie es sich auswirkt, dass H im Vertrauen auf den Bestand der Erlaubnis, die er bereits seit Jahren beanstandungsfrei innehatte, jüngst Investitionen in einen Nichtraucherbereich getätigt hat. Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips Verfassungsrang genießt. Ein Verstoß gegen ihn würde daher den Widerruf rechtswidrig machen. Allerdings gilt der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht uneingeschränkt, wie etwa die Regelungen der 48, 49 VwVfG zeigen. Diese Regelungen zielen nämlich auch darauf ab, dem ebenfalls verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zur Durchsetzung zu verhelfen. Damit stehen sich bei der Aufhebung von Verwaltungsakten zwei verfassungsrechtliche Grundsätze gegenüber, die es zum Ausgleich zu bringen gilt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, zu welchem Zweck eine Aufhebung erfolgt. Bezogen auf den vorliegenden Fall ist festzustellen: Anders als bei 48, 49 VwVfG ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des 15 I bzw. II GastG in jedem Fall eine so erhebliche Gefahr für die Sicherheit bspw. der Gäste (etwa durch die ggf. lebensgefährliche Verwechslung von Salz und scharfen Reinigungsmitteln beim Würzen von Gerichten) gegeben, dass eine Berufung auf Vertrauensschutz gegenüber der Gefahrabwehr nachrangig und damit im Rahmen von 15 I, II GastG ausgeschlossen ist. d) Zusicherung, 38 VwVfG Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis könnte ferner rechtswidrig sein, wenn das Schreiben des M eine Zusicherung i.s.d. 38 VwVfG dahingehend darstellte, von einem Widerruf abzusehen und diese Zusicherung auch noch wirksam wäre. aa) Vorliegend einer Zusicherung, 38 I 1 VwVfG Dazu müsste es sich bei dem Schreiben des M zunächst um eine Zusicherung im Sinne des 38 I VwVfG handeln. Nach 38 I 1 VwVfG ist eine Zusicherung die von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Im vorliegenden Fall hat der M für die seinerzeit zuständige Behörde dem H mitgeteilt, dass von dem Widerruf der Gaststättenerlaubnis (s.o.) abgesehen, dieser mithin unterlassen werde. Bei dem Schreiben des H handelt es sich mithin um eine Zusicherung i.s.d. 38 I 1 VwVfG. bb) Wirksamkeit der Zusicherung, 38 I 1 VwVfG Die Zusicherung müsste ferner wirksam ein. Dazu musste sie zunächst gemäß 38 I 1 VwVfG schriftlich erteilt worden sein. M hat dem H für die Behörde ein Schreiben, sogar samt Rechtsbehelfsbelehrung, übermittelt, dass die Zusicherung enthielt. Sie ist daher schriftlich erteilt worden. Die Zusicherung darf ferner nicht nichtig nach 44 I, II VwVfG nichtig sein. Ein Nichtigkeitsgrund gem. 44 II VwVfG ist hier nicht ersichtlich. Eine Nichtigkeit nach 44 I VwVfG läge vor, wenn die

7 Zusicherung an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offenkundig wäre. Vorliegend erfolgte die Zusicherung durch M, trotz der schon damals bestehenden Unzuverlässigkeit des H. Zum Zeitpunkt der Zusicherung lagen die Voraussetzungen des 15 II GastG i.v.m. 4 I Nr. 1 GastG daher bereits vor, so dass die Zusicherung rechtswidrig war. Darin liegt indes kein besonders schwerer Fehler im Sinne des 44 I VwVfG, der darüber hinaus auch nicht offenkundig ist. Die Zusicherung ist damit zwar rechtswidrig, aber wirksam. cc) Entfallen der Wirksamkeit durch Rücknahme, 38 II, 48 I, III VwVfG Die Wirksamkeit der Zusicherung könnte hier durch eine Rücknahme gemäß 38 II, 48 I, Ill VwVfG entfallen sein. Ausdrücklich hat die Behörde die Rücknahme der Zusicherung nicht erklärt. Allerdings kann die Rücknahme auch konkludent durch Versagung des zugesicherten Verwaltungsakts bzw. die Vornahme eines Verwaltungsakts, dessen Unterlassung zugesichert war, erfolgen. Hier hat die später zuständige Behörde sich nicht an die zugesicherte Unterlassung des Widerrufs gehalten, indem sie ihn entgegen der Zusicherung vornahm. Darin liegt die konkludente Rücknahme der Zusicherung. Damit die damit erklärte Rücknahme wirksam ist, müsste sie auch die Anforderungen des 48 I, III VwVfG einhalten. Die Zusicherung war ein rechtswidriger (s.o.), begünstigender, nicht auf Geld gerichteter VA. Damit gelten für die Rücknahme der Zusicherung die Anforderungen des Abs. 3 des 48 VwVfG. Insoweit ist festzustellen, dass der Vertrauensschutz in Abs. 3, im Gegensatz zu Abs. 2, nur schwach ausgeprägt ist. Es wird insoweit auch vertreten, dass er allein im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen sei. Dies kann hier dahinstehen, da das Vertrauen in den Bestand der Zusicherung beim Widerruf nach 15 II GastG nicht geschützt ist bzw. aufgrund der vorrangigen Sicherheitsinteressen nicht geschützt werden kann (s.o.). Da auch die Frist des 48 IV VwVfG eingehalten ist (s.o.) und Ermessensfehler nicht ersichtlich sind, war die Rücknahme der Zusicherung rechtmäßig und die Zusicherung damit unwirksam. Damit ist der Widerruf der Gaststättenerlaubnis insgesamt rechtmäßig. C. Endergebnis Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Sie hat daher keinen Erfolg.

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