Lösungsskizze zum Fall "Der Schluckspecht"

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1 Lösungsskizze zum Fall "Der Schluckspecht" A. Zulässigkeit der Klage I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs II. III. IV. Statthafte Klageart Klagebefugnis Widerspruchsverfahren V. Klagefrist VI. Klagegegner B. Objektive Klagehäufung C. Begründetheit der Klage I. Entzug der Gaststättenerlaubnis II. 1. Eingriffsgrundlage für die Rücknahme 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Rücknahme 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Rücknahme a) Tatbestandsvoraussetzungen 15 I GastG b) Frist c) Vertrauensschutz d) Verstoß gegen Art. 3 I GG e) Verhältnismäßigkeit f) Zusicherung (1) Wirksamkeit (2) Entfallen der Bindungswirkung gem. 38 III HVwVfG (3) Rücknahme gem. 38 II, 48 I, III HVwVfG Rückforderung der Erlaubnisurkunde D. Nebenentscheidungen Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit der Klage Die vom Kläger (K) erhobene Klage ist zulässig, wenn die in der VwGO normierten allgemeinen und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. 40 I 1 VwGO eröffnet, wenn keine abdrängende oder aufdrängende Sonderzuweisung vorliegt und es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt. Sonderzuweisungen sind hier nicht ersichtlich. Auch streiten erkennbar keine Verfassungsorgane um Staatsverfassungsrecht. Eine öffentlichrechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die streitentscheidende Norm öffentlich-rechtlicher Art ist, d.h. ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt einseitig berechtigt oder verpflichtet (Kopp/Schenke, VwGO, 40, Rn. 11). Streitentscheidende Normen sind im vorliegenden Fall solche des Gaststättengesetzes und des HVwVfG, nämlich 15 I GastG und 52 HVwVfG. Dies sind Vorschriften, die einseitig einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich gem. 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. K begehrt hier die Aufhebung des Entzugs der Gaststättenerlaubnis sowie die Aufhebung der Rückforderung der Erlaubnisurkunde, so dass die Anfechtungsklage gem. 42 I 1. Fall VwGO die statthafte Klageart ist, wenn die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis sowie die Rückforderung der Erlaubnisurkunde Verwaltungsakte gem. 35 VwVfG darstellen. Dann müssten mit dem Entzug der Gaststättenerlaubnis und mit der Rückforderung der Erlaubnisurkunde Maßnahmen einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalles mit Außenwirkung vorliegen. Der Entzug der Gaststättenerlaubnis und die Rückforderung der Erlaubnisurkunde sind Maßnahmen einer Behörde im Sinne des 1 IV VwVfG. Sie erfolgen auf der Grundlage von 15 I GastG und 52 HVwVfG und damit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Die Maßnahmen

2 lassen K gegenüber verbindlich die Berechtigung zum Betrieb einer Gaststätte entfallen und verpflichten ihn, die Erlaubnisurkunde nach Bestandskraft der Rücknahme der Erlaubnis herauszugeben. Damit liegt jeweils die Regelung eines Einzelfalles mit Außenwirkung vor (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 52, Rn. 1). Somit liegen Verwaltungsakte vor, so dass die Anfechtungsklage gem. 42 I 1. Fall VwGO die statthafte Klageart ist. III. IV. Klagebefugnis K ist klagebefugt i.s.d. 42 II VwGO, wenn er geltend machen kann, dass die Möglichkeit besteht, dass er durch die Verwaltungsakte in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Subjektiv-öffentliche Rechte vermitteln solche Rechtssätze, die nicht nur den Interessen der Allgemeinheit zu dienen bestimmt sind, sondern zumindest auch den Interessen des Einzelnen (Schutznormtheorie). Dazu gehören insbesondere die Grundrechte. K kann geltend machen, dass die Möglichkeit besteht, dass er durch den Entzug der Gaststättenerlaubnis und die Rückforderung der Erlaubnisurkunde in seinen Rechten aus Art. 12 und 14 GG verletzt ist. Die Klagebefugnis ist damit gegeben. Widerspruchsverfahren Das nach 68 ff. VwGO erforderliche Vorverfahren ist erfolglos durchgeführt worden. V. Klagefrist Die Klagefrist des 74 I VwGO von einem Monat ab Zustellung des Widerspruchsbescheides ist eingehalten worden. VI. Klagegegner Klagegegnerin ist die Stadt Frankfurt a.m. gem. 78 I Nr. 1 VwGO. B. Objektive Klagehäufung K verlangt die Aufhebung des Entzugs der Gaststättenerlaubnis und wehrt sich zudem gegen die Rückforderung der Erlaubnisurkunde. Er macht damit mehrere Klagebegehren geltend. Dies ist nach 44 VwGO nur dann zulässig, wenn sich die Klagebegehren gegen denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Beklagte ist jeweils die Stadt Frankfurt a.m. Die Zuständigkeit des VG Frankfurt a.m. für beide Klagebegehren ergibt sich aus 45, 52 Nr. 3 VwGO. Die Klagebegehren stehen auch im (rechtlichen) Zusammenhang, weil die Rechtmäßigkeit der Rückforderung der Erlaubnisurkunde von der Bestandskraft des Erlaubnisentzugs abhängt. Damit sind die Voraussetzungen der objektiven Klagehäufung erfüllt, so dass die Klage gegen den Entzug der Gaststättenerlaubnis und die Rückforderung der Erlaubnisurkunde in der vorliegenden Form zulässig ist. [Anm.: Der Zusammenhang zwischen den Klagebegehren im Sinne des 44 VwGO muss nicht rechtlicher Natur sein. Ausreichend, aber auch erforderlich ist das Vorliegen eines tatsächlichen Zusammenhangs (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 44, Rz. 5). Im Übrigen ist zu beachten, dass selbst dann, wenn diese Voraussetzungen im Einzelfall nicht vorliegen sollten, die Klage nicht als unzulässig abgewiesen wird. Das Gericht wird dann vielmehr die Klagen gem. 93 VwGO trennen. Aus diesem Grund handelt es sich bei 44 VwGO auch nicht um eine Zulässigkeitsvoraussetzung im streng formellen Sinne, weshalb die Vorschrift in einem gesonderten Prüfungspunkt zwischen Zulässigkeit und Begründetheit geprüft werden sollte. Die örtlich Zuständigkeit der VG folgt in Hessen aus 1 II HessAGVwGO.] C. Begründetheit der Klage Die Klage ist gem. 113 I 1 VwGO begründet, soweit die Verwaltungsakte rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen. I. Entzug der Gaststättenerlaubnis 1. Eingriffsgrundlage für die Rücknahme Als gesetzliche Eingriffsgrundlage für den Entzug der Gaststättenerlaubnis kommt in erster Linie 15 I GastG in Betracht, da die Rücknahmevorschriften des HVwVfG nur subsidiär anwendbar sind (BVerwG, DVBl. 1987, 694; Metzner, GastG, 15, Rn. 20). Zwar wurde mit der Grundgesetzänderung zum Art. 74 I Nr. 11 GG dahingehend geändert, dass der Bund nicht mehr die Gesetzgebungskompetenz für den Erlass des GastG besitzt. Jedoch enthält Art. 125a I 1 GG eine Übergangsbestimmung. Danach gilt Bundesrecht, das wegen der Änderung des Art. 74 I GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort. Es kann gem. Art. 125a I 2 GG durch Landesrecht ersetzt werden. Eine solches landesrechtliches Ersatzgesetz existiert für den Bereich des GastG noch nicht, so dass vorerst noch auf 15 GastG als Eingriffsgrundlage zurückgegriffen werden kann.

3 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Rücknahme Der Rücknahmebescheid müsste formell rechtmäßig sein. a) Zuständigkeit Zuständig für die Aufhebung eines VA ist grundsätzlich die Behörde, die ihn erlassen hat bzw. hätte erlassen müssen, sog. Annexkompetenz (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 48, Rn. 146, 148). Das ist hier gem. 30 GastG, 1 I GewGast- ZustVO (abgedruckt im Fuhr/Pfeil, Nr. 219) der handelnde Magistrat. b) Verfahren Der Entzug der Gaststättenkonzession ist ein belastender Verwaltungsakt, so dass eine Anhörung vor dem Konzessionsentzug gem. 28 I HVwVfG hätte durchgeführt werden müssen (vgl. Metzner, GastG, 15, Rz. 26).Das ist hier mit dem Schreiben der Stadtverwaltung vom geschehen. c) Form Der Rücknahmebescheid hat die Form des Ausgangsbescheides zu wahren (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 48, Rn. 41). Die danach erforderliche Schriftform (vgl. 3 I 2 GastG) wurde vom Magistrat eingehalten. Der Rücknahmebescheid ist damit formell rechtmäßig ergangen. 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Rücknahme a) Tatbestandsvoraussetzungen, 15 I GastG Der Tatbestand des 15 I GastG ist erfüllt, wenn nach Erteilung der Erlaubnis Tatsachen bekannt werden, die vor der Erteilung der Erlaubnis eingetreten sind und die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen, oder wenn die Erlaubnisbehörde nachträglich erkennt, dass sie die ihr bei Erteilung der Erlaubnis bekannten Tatsachen unzutreffenderweise nicht im Sinne der Annahme der Unzuverlässigkeit beurteilt hat (Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 1; Metzner, GastG, 15, Rn. 2). Unerheblich ist dabei, auf welche Art und Weise die Behörde Kenntnis von diesen Tatsachen erlangt; die mündliche Mitteilung von Dritten wird allgemein als ausreichend betrachtet (BayVGH, BayVBl. 1991, 339). Laut Mitteilung der Nachbarn hat sich K bereits vor Erteilung der Gaststättenerlaubnis mehrfach vergeblich Alkoholentziehungskuren unterzogen. K selbst bestätigt dies in seinem Schreiben vom Damit ist davon auszugehen, dass K im Zeitpunkt der Erteilung der Gaststättenerlaubnis dem Trunke ergeben und damit unzuverlässig im Sinne des 4 I 1 Nr. 1 GastG war. Teilweise wird auch noch gefordert, dass die Unzuverlässigkeit bzw. der Versagungsgrund nach 4 I 1 Nr. 1 GastG noch im Zeitpunkt des Konzessionsentzugs vorliegen muss, dass also der Erlaubnisinhaber zu diesem Zeitpunkt noch als unzuverlässig anzusehen ist. Ansonsten sei die Rücknahme rechtswidrig (BVerwG, GewArch 1974, 333 [337]; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 1; Rosenau, Staats- und Kommunalverwaltung, 1977, S. 144 [145]; a.a. Metzner, GastG, 15, Rn. 3, der meint, die Konzession sei auch dann zurückzunehmen, wenn der Inhaber in der Zwischenzeit zuverlässig geworden ist. Dieser könne dann eine neue Erlaubnis beantragen und erhalten). Da K auch noch im Zeitpunkt der Behördenentscheidung dem Trunke ergeben ist, liegt auch diese von der h.m. geforderte Voraussetzung vor, so daß der Tatbestand des 15 I GastG erfüllt ist. [Anm: 15 I GastG enthält keine erschöpfende Regelung der Rücknahme einer rechtswidrigen Gaststättenerlaubnis. Er schreibt lediglich vor, dass in den von ihm erfassten Fällen die Erlaubnis zurückgenommen werden muss, also die Rücknahme nicht im Ermessen der Behörde liegt. Ergänzend ist deswegen 48 HVwVfG anzuwenden (HessVGH, NVwZ-RR 1993, 407; VGH Bad.-Württ., GewArch 1976, 272 [274]; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 2; Metzner, GastG, 15, Rn. 16). Begründen lässt sich dieses Auslegungsergebnis mit der Erwägung, dass 15 I GastG nur einen einzigen Rücknahmegrund nennt, während in 15 II, III GastG ein Vielzahl von Widerrufsgründen aufgeführt sind. Die Rücknahme eines rechtswidrigen VA kann aber nicht höheren Anforderungen unterliegen als der Widerruf eines rechtmäßigen VA. Als Fälle der Rechtswidrigkeit im Sinne von 48 HVwVfG kommen dann vor allem diejenigen in Betracht, bei denen bei Erteilung der Erlaubnis Versagungsgründe nach 4 I 1 Nr. 2-4 GastG vorliegen. Dagegen ist 49 HVwVfG neben 15 II, III GastG nicht anwendbar, da anderenfalls die strengen Voraussetzungen des 15 II, III GastG unterlaufen würden. 15 II, III GastG enthält somit einen abschließenden Katalog der Gründe, bei deren Vorliegen der Widerruf erfolgen muss oder im Ermessen der Behörde steht. Die Folge davon ist, dass 15 II, III GastG eine Sonderregelung gegenüber 49 HVwVfG darstellt, so dass ein Widerruf der Erlaubnis nur möglich

4 ist, wenn die Voraussetzungen des 15 II, III GastG vorliegen (vgl. BVerwGE 81, 74 [80], VGH Bad.-Württ., GewArch 1987, 132; Metzner, GastG, 15, Rn. 18; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 12). Dies bedeutet, dass eine Erlaubnis insbesondere dann nicht widerrufen werden kann, wenn nach ihrer Erteilung Gründe eintreten, welche die Versagung der Erlaubnis nach 4 I 1 Nr. 2 oder 3 GastG rechtfertigen würden. Hier bleibt der Behörde nur die nachträgliche Anordnung nach 5 GastG oder die Untersagung gegen Entschädigung gem. 31 GastG i.v.m. 51 GewO (Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 12).] b) Frist K rügt, dass die Behörde die Konzession nach so langer Zeit nicht mehr zurücknehmen darf. Fraglich ist deswegen, ob die Frist des 48 IV 1 HVwVfG auf die Rücknahme der Erlaubnis nach 15 I GastG Anwendung findet. Unstreitig ist, dass die Rücknahme der Konzession, gestützt auf 48 I, III HVwVfG, der Fristbestimmung des 48 IV 1 HVwVfG unterliegt. Auch im Falle des 15 III GastG findet 48 IV 1 HVwVfG Anwendung (Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 18; Metzner, GastG, 15, Rn. 20). Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Rücknahme oder der Widerruf nach 15 I oder II GastG erfolgen soll (VGH Bad.-Württ., GewArch 1987, 132; BayVGH, BayVBl. 1987, 727). Das ergibt sich aus der Systematik des HVwVfG und dem Schutzzweck des GastG. 48 I HVwVfG ist eine Ermessensvorschrift. Die Behörde hat hier grundsätzlich die Wahl, ob sie den rechtswidrigen Verwaltungsakt bestehen lässt oder aufhebt. Deswegen ist eine Bestimmung, die sie zwingt, dieses Wahlrecht innerhalb eines bestimmten Zeitraumes auszuüben, um den VA nicht bestandskräftig werden zu lassen, sinnvoll. Bei 15 I, II GastG ist die Behörde jedoch zur Aufhebung der Erlaubnis verpflichtet. Auf diese Fälle ist 48 IV HVwVfG deswegen nicht zugeschnitten. Im Rahmen des zwingenden Rechts genießt der Betroffene also keinen Vertrauensschutz durch die Fristbestimmung des 48 IV 1 HVwVfG (Metzner, GastG, 15, Rn. 20). Folglich steht hier der 48 IV 1 HVwVfG der Rücknahme der Gaststättenerlaubnis nicht entgegen. Im Übrigen hat der zuständige Sachbearbeiter die Frist des 48 IV 1 HVwVfG eingehalten, da er erst im Juni 2007 Kenntnis von der Trunksucht des K zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung am hatte und davon ausging, dass die Trunksucht einen Versagungs- und Rücknahmegrund im Sinne der 4 I 1 Nr. 1, 15 I GastG darstellt. c) Vertrauensschutz Die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis könnte gegen höherrangiges Recht verstoßen. In Betracht kommt eine Missachtung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, der als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips Verfassungsrang genießt (BVerfGE 59, 128 [169f.]; BVerwGE 91, 306 [312f.]; Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 78). Der Vertrauensschutzgrundsatz kann hier insofern verletzt sein, als die Gaststättenerlaubnis des K zurückgenommen worden ist, obwohl K im Vertrauen auf die ihm erteilte Gaststättenerlaubnis und auf deren Bestand mit erheblichem finanziellen Aufwand seine Gasträume renoviert hat. Bei der Entscheidung darüber, ob dem K Vertrauensschutz gewährt werden kann oder nicht, muss jedoch auch der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit berücksichtigt werden (BVerfGE 20, 230 [236]; 27, 297 [305]). Daher muss bei der Entscheidung, inwieweit rechtswidrige Verwaltungsakte zurückgenommen werden dürfen, ein Ausgleich zwischen den verfassungsrechtlichen Prinzipien des Vertrauensschutzes auf der einen und der materiellen Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns sowie der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auf der anderen Seite vorgenommen werden (BVerfGE 60, 253 [270]; Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 78). 15 I GastG regelt nicht, wie der Vertrauensschutz bei der Rücknahmeentscheidung Berücksichtigung zu finden hat. Der Gesetzgeber ist nämlich davon ausgegangen, dass bei dem Vorliegen der Voraussetzungen des 15 I GastG eine so erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben ist, dass die Berufung auf Vertrauensschutz ausgeschlossen ist und eine Rücknahme der Konzession erfolgen muss. Dieser Auffassung haben sich auch die Rspr. und die Literatur angeschlossen (VGH Bad.-Württ., GewArch 1981, 27; 1987, 132; Metzner, GastG, 15, Rn. 20; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 1). Durch einen nach 4 I 1 Nr. 1 GastG unzuverlässigen Gastwirt können für die Gäste erhebliche Gefahren für Leib, Leben und Gesundheit entstehen, insbesondere auch deshalb, weil der Gastwirt Lebensmittel zum Verzehr anbietet. Die Berufung auf Vertrauensschutz ist deshalb ausgeschlossen (Pache, JA 1995, 487 [491]). 15 I GastG lässt somit in verfassungsrechtlich einwandfreier Art und Weise den in Art. 20 III GG wurzelnden Vertrauensschutz unberücksichtigt und gibt stattdessen den durch Art. 2 II 1 GG geschützten Rechtsgütern den Vorrang. d) Verstoß gegen Art. 3 I GG K rügt, dass gegen einen ebenfalls trunksüchtigen Konkurrenten nicht vorgegangen worden ist. Darin könnte ein Verstoß gegen Art. 3 I GG zu sehen sein. Ein Gleichheitsverstoß liegt jedoch nur dann vor, wenn die Behörde bewusst gegen eine Minderheit von Normbetroffenen vorgeht und andere Normbetroffene ausdrücklich begünstigt, ohne dass ein rechtfertigender Grund für diese Handlungsweise ersichtlich ist (HessVGH, NVwZ 1986, 693; Götz, DVBl. 1972, 186). Dafür gibt es aber keine Anhaltspunkte. Die Klagegegnerin geht unwidersprochen gegen einen Konkurrenten des Klägers, der ebenfalls alkoholabhängig ist, vor. Die Rücknahme der Gaststättenkonzession ist damit nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 I GG rechtswidrig.

5 e) Verhältnismäßigkeit Der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit fordert, dass auch in den Fällen des 15 I, II GastG von der Rücknahme oder dem Widerruf abzusehen ist, wenn ein rechtmäßiger Zustand durch einen geringeren Eingriff erreicht werden kann (Metzner, GastG, 15, Rn. 21; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 13 f.). (1) Erforderlichkeit Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis stellen von allen in Betracht kommenden gewerberechtlichen Mitteln die die Berufsfreiheit am stärksten einschränkenden Maßnahmen dar. Sie dürfen dann nicht angewendet werden, wenn ein weniger schwerwiegendes Mittel voraussichtlich bewirkt, dass das Gewerbe künftig ordnungsgemäß ausgeübt wird (BVerwG, GewArch 1992, 24; VGH Bad.-Württ., VBlBW 1993, 345 [346]). Als weniger schwerwiegende Mittel kommen Anordnungen nach 5 GastG sowie Abmahnungen und die Information des Gastwirts über festgestellte Vorkommnisse seitens der Behörde in Betracht. Da K jedoch schon seit längerer Zeit trunksüchtig ist und auch mehrere Entziehungskuren erfolglos waren, sind diese Maßnahmen wenig erfolgversprechend, zumal mit der gefährdeten Gesundheit der Besucher ein äußerst hochwertiges Rechtsgut auf dem Spiel steht. Die Maßnahme war damit erforderlich. (2) Angemessenheit Die Maßnahme könnte deswegen unangemessen sein, weil sie laut Aussage des K zu seiner Existenzvernichtung führt. Er sei durch den Konzessionsentzug und die damit verbundene Schließung der Gaststätte nicht mehr in der Lage, die bei der Brauerei aufgenommenen hohen Kredite zurückzuzahlen. Da er keine andere Berufsausbildung habe, könne er auch in anderen Branchen nur schwer Arbeit finden. Dieser Beeinträchtigung des K steht jedoch der Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren gegenüber, die von einem unzuverlässigen Gastwirt ausgehen können. Durch die Formulierung des 15 I, II GastG als "muss"- Vorschrift hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass der Schutz der Allgemeinheit in den Fällen des 15 I, II GastG immer Vorrang vor den Interessen des einzelnen Gastwirts hat. Bei der Fassung des 15 I, II GastG hat der Gesetzgeber also schon den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit berücksichtigt und die Interessen des Gastwirts als nachrangig angesehen, was angesichts der durch einen unzuverlässigen Gastwirt bedrohten Rechtsgüter verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (Metzner, GastG, 15, Rn. 21; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 14). Eine Rücknahme der Erlaubnis ist deswegen auch nicht wegen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Gastwirts unverhältnismäßig (BVerwG, GewArch 1988, 233; VGH Bad.-Württ., GewArch 1988, 231; VGH Bd.-Württ., VBlBW 1993, 345 [346]; HessVGH, NVwZ 1992, 193 [194]; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 14). Die Maßnahme war damit angemessen. f) Zusicherung Der Entzug der Gaststättenerlaubnis wäre auch dann rechtswidrig, wenn das Schreiben der Behörde vom eine Zusicherung im Sinne von 38 I HVwVfG ist und die Behörde wirksam und verbindlich zu dem zugesicherten Verhalten verpflichten würde. Nach 38 I 1 HVwVfG ist eine Zusicherung die von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Der Magistrat hat dem K mitgeteilt, er werde von der Rücknahme der Konzession absehen. Die Rücknahme ist aber ein Verwaltungsakt, dessen Unterlassung die Behörde mit ihrem Schreiben ankündigt. Bei dieser Mitteilung handelt es sich folglich um eine Zusicherung im Sinne des 38 I 1 HVwVfG. (1) Wirksamkeit Die Zusicherung steht einer Rücknahme der Konzession nur entgegen, wenn sie wirksam ist. Dazu müsste sie gem. 38 I 1 HVwVfG von der zuständigen Behörde schriftlich erteilt worden sein, was der Fall ist. Weiterhin dürfte sie nicht gem. 38 II i.v.m. 44 I, II HVwVfG nichtig sein. Ein Nichtigkeitsgrund gem. 38 II i.v.m. 44 II HVwVfG ist nicht ersichtlich. Nichtigkeit gem. 38 II i.v.m. 44 I HVwVfG läge nur dann vor, wenn die Zusicherung an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig wäre. Das zugesicherte Verhalten verstößt zwar gegen 15 I GastG, der die Behörde verpflichtet, die Erlaubnis zurückzunehmen. Ein offenkundiger Fehler ist darin aber nicht zu erblicken, so dass die Zusicherung zwar rechtswidrig, aber trotzdem wirksam ist (Pache, JA 1995, 487 [491]). (2) Entfallen der Bindungswirkung gem. 38 III HVwVfG Die Bindungswirkung der Zusicherung könnte jedoch gem. 38 III HVwVfG entfallen sein. Dann müsste sich nach der Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart geändert haben, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderungen die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Hier ist vor der Abgabe der Zusicherung die Sach- und Rechtslage eindeutig gewesen und hat sich auch nachträglich nicht geändert. Die Bindungswirkung entfällt damit nicht gem. 38 III HVwVfG (vgl.

6 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 38, Rn. 37). (3) Rücknahme gem. 38 II, 48 I, III HVwVfG Die Zusicherung könnte hier durch Rücknahme gem. 38 II, 48 I, III HVwVfG unwirksam geworden sein (vgl. 43 II HVwVfG). Die Rücknahme ist zwar nicht ausdrücklich durch einen selbständigen Rechtsakt erfolgt. Die Aufhebung einer Zusicherung kann jedoch auch konkludent im Zusammenhang mit einem anderen Rechtsakt erfolgen (OVG NW, DÖV 1991, 561 [562]; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 38, Rn. 35). Durch den Entzug der Gaststättenkonzession hat die Behörde gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass sie sich an die Zusicherung nicht mehr gebunden fühlt. Darin ist eine konkludente Rücknahme der Zusicherung zu sehen (Pache, JA 1998, 487 [491]). Die Rücknahme der Zusicherung müßte jedoch auch rechtmäßig sein. Ansonsten wird sie vom VG gem. 113 I 1 VwGO aufgehoben. Hier ist allein fraglich, ob Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes der Rücknahme entgegenstehen. Dagegen spricht zunächst, dass K sein Vertrauen durch die Investitionen in sein Lokal vor der Abgabe der Zusicherung betätigt hat. Ferner soll durch die Rücknahme der Zusicherung und die damit verbundene Rücknahme der Konzession die Allgemeinheit vor den schwerwiegenden Gefahren, die von einem unzuverlässigen Gastwirt ausgehen, geschützt werden. Folglich überwiegt das öffentliche Interesse an einer Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände, so dass die strittige Frage nicht beantwortet werden muss, ob im Rahmen des 48 III HVwVfG über das Ermessen Vertrauensschutzaspekte Berücksichtigung finden können (zum Streitstand: Ehlers/Kallerhoff, Jura 2009, 823 [832]; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 48, Rn. 137). Die Rücknahme der Zusicherung war damit rechtmäßig. Der Entzug der Gaststättenerlaubnis war rechtmäßig. [Anm.: Hält der K nach Bestandskraft der Rücknahmeverfügung seinen Gaststättenbetrieb weiter aufrecht, so kann die Behörde gem. 31 GastG, 15 II GewO die Schließung des Betriebs veranlassen (Metzner, GastG, 15, Rn. 24; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 19).] II. Rückforderung der Erlaubnisurkunde Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der Erlaubnisurkunde ist 52 HVwVfG (Metzner, GastG, 15, Rn. 26). Eine Erlaubnis nach 2 I GastG bedarf der Schriftform (vgl. 3 I 2 GastG), so dass die Behörde die Erlaubnisurkunde regelmäßig nach Aufhebung der Konzession zumindest zwecks Entwertung heraus verlangt (BVerwG, GewArch 1962, 40; Seitter, GastG, 3, Rn. 1). Voraussetzung für eine Rückforderung nach 52 HVwVfG ist aber, dass ein VA unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen worden ist. Die Rücknahme ist hier jedoch gerade noch nicht unanfechtbar geworden, so dass die Rückforderung der Urkunde rechtswidrig sein könnte. Nach allgemeiner Auffassung ist die Rückforderung der Urkunde zugleich mit der Rücknahme des Erlaubnis-VA jedoch dann möglich, wenn die Rückforderung durch eine entsprechende Bedingung von der Unanfechtbarkeit des Rücknahme-VA abhängig gemacht wird (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 52, Rn. 6). Eine solche Bedingung enthält der Bescheid. Da weiter keine Anhaltspunkte vorliegen, die zur Rechtswidrigkeit der Rückforderung führen könnten, ist auch diese rechtmäßig erfolgt. Die Klage des K ist zwar zulässig, aber unbegründet. D. Nebenentscheidungen Der Kläger trägt gem. 84 I 3 i.v.m. 154 I VwGO die Kosten des Verfahrens. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach 84 I 3 i.v.m. 167 I, II VwGO i.v.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO, da die Beklagte allein wegen ihrer Kosten vollstrecken kann, die hier mangels Anfall von Rechtsanwalts- und Gerichtskosten jedoch nicht die Schwelle von 1.500,- Euro überschreiten. Literatur: S Gömöry, Zum Verwechseln ähnlich, JA 2011, 698 ff. - Klausur - S Schmehl, Flatrate - all you can drink!, JA 2010, 128 ff. - Klausur -

7 Verwaltungsgericht Frankfurt a.m. Az.: 5 K 455/00 IM NAMEN DES VOLKES G e r i c h t s b e s c h e i d In dem Verwaltungsstreitverfahren des Gastwirts Thomas Lippmann, Weberstr. 105, Frankfurt a.m. - Kläger - bevollmächtigt: Rechtsanwalt Hapt, Sandweg 24, Frankfurt a.m. g e g e n die Stadt Frankfurt a.m., vertreten durch den Magistrat, Mainzer Landstr. 323, Frankfurt a.m. - Beklagte - wegen Rücknahme einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis hat das Verwaltungsgericht Frankfurt a.m Kammer - am 30. März 2009 durch Richter am Verwaltungsgericht Dr. Vondenhoff als Einzelrichter für R e c h t erkannt: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Gerichtsbescheid ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Der Kläger betreibt seit dem mit einem durchschnittlichen Jahresgewinn von ,- Euro die Gaststätte "Plato", Weberstr. 203, in Frankfurt a.m. Seit dem war er im Besitz der erforderlichen gaststättenrechtlichen Erlaubnis. Diese wurde ihm von der Beklagten erteilt, obwohl der Kläger schon seit Jahren alkoholkrank war. Davon erfuhr die Beklagte jedoch erst im Juni 2007, also nach der Konzessionserteilung, durch Hinweise aus der Nachbarschaft. Mit Schreiben vom forderte die Beklagte den Kläger auf, zu diesen Vorwürfen Stellung zu nehmen, und stellte für den Fall, dass sich der Verdacht der Trunksucht bestätigen sollte, den Entzug der Konzession in Aussicht. Daraufhin gab der Kläger mit Schreiben vom zu, schon seit Jahren alkoholkrank zu sein. Er beteuerte jedoch, dass er trotz seiner Krankheit in der Lage sei, sein Lokal ordnungsgemäß zu führen. Bisher sei es - was auch von der Behörde nicht bestritten wird - noch nie zu Beschwerden gekommen. Ein Konzessionsentzug träfe ihn außerdem unverhältnismäßig hart, da er anlässlich der Erlaubniserteilung sein Lokal unter hohem finanziellen Aufwand und unter Eingehung hoher Kreditverbindlichkeiten bei seiner Hausbrauerei renoviert habe. Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom mit, dass sie unter Abwägung sämtlicher Faktoren zu dem Schluss gekommen sei, ausnahmsweise von der Rücknahme der Gaststättenkonzession abzusehen. Wenige Monate später nahm die Beklagte mit Bescheid vom die Gaststättenkonzession dann doch zurück und gab dem Kläger auf, nach Eintritt der Bestandskraft des Bescheides binnen einer Woche die gaststättenrechtliche Erlaubnisurkunde dem Ordnungsamt in Frankfurt a.m. auszuhändigen. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom Widerspruch ein. Er wandte ein, die Beklagte sei durch die Rücknahme der Konzession wortbrüchig geworden, und machte geltend, dass der Konzessionsentzug für ihn den wirtschaftlichen und finanziellen Ruin bedeuten würde. Mit Bescheid vom wies der Magistrat der Stadt Frankfurt a.m. den Widerspruch des Klägers zurück.

8 Der Kläger hat am Klage erhoben. Er trägt ergänzend vor, er sei auf das Lokal angewiesen, da er auf dem Arbeitsmarkt mangels abgeschlossener Berufsausbildung nur geringe Chancen habe. Im Übrigen ist er der Ansicht, dass eine Konzession auch nach dieser langen Zeit nicht mehr zurückgenommen werden dürfe. Außerdem sei die Rücknahme auch ungerecht, da gegen einen ebenfalls alkoholabhängigen Konkurrenten nicht eingeschritten worden sei. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Rücknahme der Erlaubniserteilung vorgelegen hätten, da der Kläger bereits bei Erteilung der Konzession alkoholkrank gewesen sei. Finanzielle und wirtschaftliche Interessen seien bei der Rücknahme der Konzession nicht zu berücksichtigen. Auch könne der Kläger sich nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, zumal gegen den alkoholabhängigen Konkurrenten noch ermittelt werde. An ihr Schreiben vom fühle sie sich nicht mehr gebunden, da sich die Sach- und Rechtslage geändert habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Gem. 84 Abs. 1 VwGO entscheidet die Kammer ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten aufweist und der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden. Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die Rücknahme der gaststättenrechtlichen Erlaubnis findet ihre Rechtsgrundlage in 15 Abs. 1 GastG und erfolgte formell und materiell ordnungsgemäß. Die Beklagte ist sowohl für die Erteilung als auch für den Entzug der gaststättenrechtlichen Erlaubnis gem. 30 GastG, 1 Abs. 1 GewGastZustVO Hessen zuständig. Die Verfahrens- und Formvorschriften wurden beachtet. Die Voraussetzungen für die Rücknahme ergeben sich aus 15 Abs. 1 GastG und sind erfüllt. Dieser fordert, dass nach Erteilung der Erlaubnis Tatsachen bekannt werden, die vor der Erteilung der Erlaubnis eingetreten sind und die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen. Die Behörde erfuhr erst nach Erteilung der Gaststättenkonzession von der Trunksucht des Klägers. Dies ist ein Versagungsgrund im Sinne von 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG, so dass die Rücknahme der Konzession gem. 15 Abs. 1 GastG zulässig ist. Unerheblich ist, dass die Behörde von Dritten Kenntnis von der Unzuverlässigkeit des Klägers erlangt hat. Soweit teilweise gefordert wird, die Unzuverlässigkeit bzw. der Versagungsgrund nach 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG müsse auch noch im Zeitpunkt des Konzessionsentzugs vorliegen, so ist diese Voraussetzung erfüllt. Der Kläger ist bis heute alkoholabhängig. Der Rücknahme steht auch nicht die Jahresfrist des 48 Abs. 4 S. 1 HVwVfG entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Jahresfrist überhaupt in den Fällen der Rücknahme nach 15 Abs. 1 GastG anwendbar ist, denn der zuständige Sachbearbeiter hat die Frist des 48 Abs. 4 S. 1 HVwVfG eingehalten, da er erst im Juni 2007 von der Trunksucht des K zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung am Kenntnis hatte und davon ausging, dass die Trunksucht ein Versagungs- und Rücknahmegrund im Sinne der 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 15 Abs. 1 GastG darstellt. Die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht. Ein Verstoß gegen den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes kommt nicht in Betracht. Er könnte allenfalls dadurch verletzt worden sein, dass bei der Rücknahme der Konzession die Interessen des Klägers nicht ausreichend gewürdigt worden sind. Indes kann sich der Kläger im Anwendungsbereich von 15 Abs. 1 GastG überhaupt nicht auf Vertrauensschutz berufen (VGH Bad.-Württ., GewArch 1981, 27; 1987, 132). Der Gesetzgeber ist nämlich bei 15 Abs. 1 GastG davon ausgegangen, dass bei Vorliegen der Normvoraussetzungen eine so erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben ist, dass die Berufung auf Vertrauensschutz ausgeschlossen ist und eine Rücknahme der Konzession erfolgen muss (Metzner, GastG, 15, Rn. 20; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 1). Ansonsten wäre der Formulierung "ist zurückzunehmen" nicht verständlich. Der Gesetzgeber hat sich insoweit von dem Gedanken leiten lassen, dass durch einen nach 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG unzuverlässigen Gastwirt für die Gäste erhebliche Gefahren für Leib, Leben und

9 Gesundheit entstehen können, die es auf jeden Fall zu bekämpfen gilt (vgl. Pache, JA 1995, 487 [491]). Auch mit der Rüge, die Beklagte habe durch ihre Entscheidung gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, indem sie nur gegen den Kläger, nicht aber gegen einen Mitkonkurrenten vorgegangen sei, der ebenfalls unzuverlässig im Sinne des 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG sei, kann der Kläger nicht durchdringen. Ein Gleichheitsverstoß läge nur dann vor, wenn die Beklagte ganz bewusst nur gegen den Kläger vorgegangen wäre und andere Personen, in Kenntnis der Sachlage, dass auch dort die Konzession zu entziehen sei, in Begünstigungsabsicht verschont hätte (HessVGH, NVwZ 1986, 693; Götz, DVBl. 1972, 186). Dafür liegen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor. Der Konzessionsentzug ist auch verhältnismäßig. Weniger schwerwiegende und gleich geeignete Mittel wie der Konzessionsentzug, sind nicht ersichtlich. Der Konzessionsentzug ist erforderlich, weil Anordnungen nach 5 GastG nicht zum Erfolg geführt hätten, da der Kläger schon seit längerer Zeit trunksüchtig ist und auch mehrere Entziehungskuren nicht zum Erfolg geführt haben. Der Konzessionsentzug ist auch angemessen. Bei der Rücknahme der Konzession kann sich der Kläger nämlich nicht darauf berufen, diese führe zu seiner Existenzvernichtung (BVerwG, GewArch 1988, 233; VGH Bad.-Württ., GewArch 1988, 231; VGH Bad.-Württ., VBlBW 1993, 345 [346]). Bei der Fassung des 15 Abs. 1, 2 GastG hat der Gesetzgeber schon den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf Tatbestandsebene mit berücksichtigt und die Interessen des Gastwirts damit immer als nachrangig angesehen (Metzner, GastG, 15, Rn. 21; Michel/Kienzle, GastG, 15, Rn. 14). Auch eine dem Kläger erteilte Zusicherung, von der Rücknahme der gaststättenrechtlichen Erlaubnis abzusehen, steht dem Konzessionsentzug nicht entgegen. Die Zusicherung ist nämlich durch die Rücknahme der Konzession konkludent aufgehoben worden und damit unwirksam. Eine Zusicherung gem. 38 Abs. 1 HVwVfG ist in dem Schreiben der Beklagten vom zu sehen. Indem sie dem Kläger mitteilt, sie werde von der Rücknahme der Konzession absehen, sagte sie ihm zu, einen bestimmten Verwaltungsakt nicht zu erlassen, was den Begriff der Zusicherung ausfüllt. Die Zusicherung war auch wirksam, weil die Schriftform des 38 Abs. 1 S. 1 HVwVfG eingehalten wurde und Nichtigkeitsgründe nach 38 Abs. 2 i.v.m. 44 HVwVfG nicht ersichtlich sind. Zwar verstößt die Zusicherung gegen 15 Abs. 1 GastG und ist damit rechtswidrig. Dies ändert jedoch nichts an ihrer Wirksamkeit. Indes ist die Zusicherung durch die Rücknahme der Konzession konkludent aufgehoben worden, weil die Behörde gleichzeitig zum Ausdruck gebracht hat, sie fühle sich an die Zusicherung nicht mehr gebunden. Diese konkludente Rücknahme ist in Rspr. und Lit. anerkannt (OVG NW, DÖV 1991, 561 [562]; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 38, Rn. 35). Die Rücknahme der Zusicherung ist auch rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in 38 Abs. 2, 48 Abs. 1, 3 HVwVfG. Auch hier kann sich der Kläger nicht auf Vertrauensschutz berufen. Zum einen erfolgten die finanziellen Aufwendungen des Klägers schon vor Abgabe der Zusicherung. Zum anderen ergibt eine Abwägung der Interessen, dass der Schutz der Allgemeinheit vor den Gefahren, die von einem unzuverlässigen Gastwirt ausgehen, Vorrang hat. Auch die Rückforderung der Erlaubnisurkunde ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist 52 HVwVfG (Metzner, GastG, 15, Rn. 26).Voraussetzung von 52 HVwVfG ist, dass ein Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen worden ist. Unanfechtbarkeit ist gerade jedoch noch nicht eingetreten. Ausreichend ist es aber auch, wenn die Rückforderung durch eine Bedingung von der Unanfechtbarkeit der Rücknahmeverfügung abhängig gemacht wird (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 52, Rn. 6). Eine solche Bedingung ist im vorliegenden Fall vorhanden. Damit war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf 84 Abs. 1 S. 3 i.v.m. 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund 84 Abs. 1 S. 3 i.v.m. 167 Abs. 1, 2 VwGO i.v.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung: Antrag auf Zulassung der Berufung gem. 58 Abs. 1, 124 Abs. 1, 2, 124a Abs. 4 VwGO oder Antrag auf mündliche Verhandlung gem. 84 Abs. 2 VwGO. Dr. Vondenhoff

10 [Anm.: Der Gerichtsbescheid gem. 84 VwGO hat die Funktion, die VG zu entlasten, indem unabhängig vom Willen der Prozessbeteiligten eine mündliche Verhandlung nicht vonnöten ist. Daraus folgt zugleich, dass ein Gerichtsbescheid nur bei Klagen in Betracht kommt, da im vorläufigen Rechtsschutz gem. 101 III VwGO die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ohnehin fakultativ ist. Die ehrenamtlichen Richter wirken beim Gerichtsbescheid gem. 5 III 2 VwGO nicht mit. In der Regel erfolgt eine Übertragung auf den Einzelrichter gem. 6 VwGO, da die dort normierten Voraussetzungen denen des 84 I 1 VwGO sehr ähnlich sind. Geklärt ist der Sachverhalt gem. 84 I 1 VwGO, wenn Zweifel vernünftigerweise ausgeschlossen sind. Besondere Schwierigkeiten weist eine Sache beispielsweise auf, wenn es um höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfragen geht, die Sache sehr umfangreich ist oder schwer überschaubare wirtschaftliche, politische oder technische Hintergründe hat. Literatur: Morgenstern, JA 2001, 319 ff.; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 22, Rn. 1 ff.] der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt a.m. BESCHLUSS vom Der Streitwert wird auf ,- Euro festgesetzt. Gründe: Der Streitwert ist hier gem. 52 Abs. 1 S. 1 GKG nach der Bedeutung der Sache für den Kläger zu bestimmen. Dabei ist bei der Entziehung einer Gaststättenkonzession der durchschnittliche Jahresgewinn zugrunde zu legen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Anh 164, Rn. 12, Nr Streitwertkatalog), der vorliegend ,- Euro beträgt. Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde gem. 68 Abs. 1 GKG. Dr. Vondenhoff