-Übung zu Vorlesungen im Verwaltungsrecht- Lösung Fall 5

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1 Lösung Fall 5 Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I VwGO 1. öffentlich-rechtliche Streitigkeit: Streitgegenstand: Subventionsentscheidung der Gemeinde zugunsten der Konkurrenz des V Rechtsgrundlage? unklar, ob Vergabeentscheidung direkt aus Haushaltsplan der Gemeinde oder aus Vertrag folgt Entscheidend für die Beurteilung, ob die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, ist bei Subventionen die sog. Zwei-Stufen-Theorie: Entscheidung über die Auszahlung, 1. Stufe (ob): immer öffentlich-rechtlich Modalitäten der Auszahlung, 2. Stufe (wie): je nach Ausgestaltung privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich Ausnahme: verlorener Zuschuss: immer öffentlich-rechtlich (es gibt also nur eine Stufe) Hier: Es handelt sich bei der Subvention an die Tageszeitungen um einen verlorenen Zuschuss, da für eine vereinbarte Rückzahlung des Geldes nichts ersichtlich ist. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+) nichtverfassungsrechtlicher Art: Hier: (+), auch wenn V sich auf Art. 5 I 2 GG beruft, denn es fehlt an der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit keine abdrängende Sonderzuweisung: Hier: keine Sonderzuweisung vorhanden. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. 40 I VwGO eröffnet. II. Statthafte Klageart Die Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren, 88 VwGO

2 Exkurs: Klagearten bei Rechtsschutz gegen Subventionsentscheidungen zugunsten eines Konkurrenten Begehrt der Kläger ausschließlich ein Vorgehen gegen die Subventionsentscheidung zugunsten eines Konkurrenten, so handelt es sich um eine negative Konkurrentenklage Anfechtungsklage Ist Klagebegehren dagegen die Erzwingung einer Subvention neben dem Konkurrenzunternehmen, so handelt es sich um eine positive Konkurrentenklage in Form der "Konkurrentengleichstellungsklage" Verpflichtungsklage Ist Klagebegehren schließlich die Erzwingung einer Subvention anstelle des Konkurrenzunternehmens, liegt eine "positive Konkurrentenklage" in Form der Konkurrentenverdängungsklage vor neben einer Verpflichtungsklage ist zusätzlich eine Anfechtungsklage zu erheben, damit der VA an den Konkurrenten nicht bestandskräftig wird Hier: V will ausschließlich gegen die Leistung an seine Konkurrenten vorgehen (negative Konkurrentenklage) Statthaft könnte somit die Anfechtungsklage, 42 I 1. Alt. VwGO, sein: Voraussetzung: Die Subventionsentscheidung zugunsten der Konkurrenten müsste VA i.s.d. 1 I LVwVfG i.v.m. 35 S. 1 VwVfG sein Grundsätzlich: Subvention kann durch verwaltungsrechtlichen Vertrag, VA oder VA verbunden mit privatrechtlichem Vertrag gewährt werden. Regelfall: Gewährung aufgrund eines Subventionsbescheides (= hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, also VA) Daher: Subventionsentscheidung vorliegend ein VA. Die Anfechtungsklage ist somit die statthafte Klageart. III. Klagebefugnis, 42 II VwGO Exkurs: Anwendungsbereich und Voraussetzungen der Klagebefugnis 1. Anwendungsbereich 42 II VwGO bezieht sich unmittelbar nur auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen (Wortlaut) analoge Anwendung bei der allgemeinen Leistungsklage, der Unterlassungsklage, beim Widerspruchsverfahren (dann: Widerspruchsbefugnis) sowie bei den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ( 123 VwGO; 80 V VwGO) Streitig: Anwendung bei der Feststellungsklage (h.m.: (+), a.a.: Feststellungsinteresse ausreichend um Popularklagen auszuschließen) Grund für die analoge Anwendung bei allen Klagearten: Ausschluss der Popularklage 2. Voraussetzungen

3 Nach dem Sachvortrag des Klägers muss Verletzung seiner subjektiven Rechte möglich sein (sog. Möglichkeitstheorie) Zu prüfen ist somit: Steht dem Kläger ein subjektives Recht zu? Def. subj. Recht: die einem Bürger zuerkannte Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eigener Interessen ein bestimmtes Verhalten verlangen zu können Schutznormtheorie (h.m.): ein subjektiv-öffentliches Recht liegt vor, wenn die streitgegenständliche Bestimmung nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch demjenigen einzelner Bürger, zu denen der Betreffende zählt, zu dienen bestimmt ist. Bei der Anfechtungsklage: Dient die streitentscheidende Norm auch den Interessen des Klägers? Der Kläger muss geltend machen, dass der VA gegen eine Rechtsnorm verstößt, die zumindest auch dem Schutz seiner Individualinteressen zu dienen bestimmt ist. Beispiele: ausdrücklich: 5 I Nr. 3 GastG ( Nachbargrundstücke ), 5 I Nr. 1 BImSchG ( Nachbarschaft ) im Wege der Auslegung: 7 II Nr. 3 AtomG, 11 GenTG Bei der Verpflichtungsklage: a) Gewährt die als Rechtsgrundlage in Betracht kommende Norm ein subjektives Recht, hat sie also Anspruchsqualität? Dies ist zu bejahen, wenn die Norm zumindest auch den Individualinteressen des Klägers zu dienen bestimmt ist. Beispiele: 4 i.v.m. 6 BImSchG, 70 I 1 LBauO, 30 ff. GewO b) Gehört der Kläger dem geschützten Personenkreis an? c) Besteht die konkrete Möglichkeit der Verletzung des subjektiven Rechts oder des Bestehens eines Anspruchs? Beachte: Drittschützende Normen sind primär auf der Ebene des einfachen Rechts zu suchen (z.b. BauGB, BImSchG, GastG etc.). Erst wenn hier keine Norm in Betracht kommt, kann subsidiär auf Grundrechte des GG zurückgegriffen werden! Ausnahme: Der Adressat eines belastenden VA greift diesen im Wege der Anfechtungsklage an. Dann gilt die "Adressatentheorie", nach der ein Hinweis auf eine mögliche Verletzung des Art. 2 I GG ausreicht. Hier: V müsste die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch VA geltend machen. V ist nicht Adressat des VA, dieser erging nur an die Konkurrenzunternehmen. Adressatentheorie also (-) Schutznormtheorie: Verletzte Norm muss auch dem Schutz des V dienen. Hier: VA mit belastender Drittwirkung, da im Wettbewerb um Leser- und Anzeigenkundenkreis die Stellung der Konkurrenten verbessert und damit da der Markt (Stadt Humburg) nicht beliebig vermehrbar und ausdehnungsfähig ist die Stellung des V im Wettbewerb geschwächt wird. Aber: welches Recht könnte verletzt sein? - einfachgesetzliche Rechte sind nicht ersichtlich

4 - Wettbewerbsfreiheit (str., ob deren Grundlage in Art. 2 I GG, Art. 3 I GG, Art. 12 GG oder Art. 14 GG zu sehen ist): Eine Verletzung der Wettbewerbsfreiheit kommt jedoch nur in Frage, wenn ein Verdrängungs- und Auszehrungswettbewerb stattfindet, also bei Eingriffen von erheblichem Gewicht. Dafür gibt es hier indes keine Anhaltspunkte, eine Verletzung insoweit ist ausgeschlossen. - Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG): Die Subventionierung einzelner Presseunternehmen greift in die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Zeitungsmarkt ein. Die presserechtliche Wettbewerbsfreiheit, die durch Art. 5 I 2 GG geschützt ist, könnte durch wettbewerbsverzerrende Maßnahmen betroffen sein. Klagebefugnis für V daher (+) IV. Vorverfahren Ordnungsgemäße Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gem. 68 ff VwGO? Hier: VA am ergangen, Widerspruch wurde aber erst am eingelegt. Widerspruch nach 70 I 1 VwGO (Monatsfrist) verfristet? 70 I 1 VwGO setzt aber die Bekanntgabe des VA an den Beschwerten voraus. Hier wurden die Subventionsbescheide nach lebensnaher Sachverhaltsauslegung nur den Konkurrenten, nicht aber V bekanntgegeben. Streitig ist, ob in einem solchen Fall fehlender Bekanntgabe überhaupt eine Widerspruchsfrist läuft. h.m.: Keine Frist, nur Verwirkung ( 242 BGB analog, Prüfung im Rahmen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses). Nach Treu und Glauben muss sich der Betroffene so behandeln lassen als sei ihm der VA zugegangen, wenn er hiervon sichere Kenntnis hat oder hätte haben müssen. Aufgrund des Rechtsgedankens des 58 II VwGO tritt Verwirkung in der Regel ein Jahr nach möglicher Kenntniserlangung ein. Hier: Selbst wenn man von einer Kenntniserlangung bei V ausgeht, liegt noch keine Verwirkung vor, da erst drei Monate vergangen sind. a.a.: Es läuft die Jahresfrist nach 70 II i.v.m. 58 II VwGO nach möglicher Kenntniserlangung. Hier: Auch nach dieser Ansicht Widerspruch nicht verfristet. Nach beiden Ansichten ist das Vorverfahren fristgerecht und damit ordnungsgemäß durchgeführt worden, eine Streitentscheidung ist nicht erforderlich V. Klagefrist 74 I 1 VwGO: ein Monat nach Zustellung des Widerspruchsbescheides

5 Hier: keine Anhaltspunkte im Sachverhalt VI. Klagegegner 78 I Nr. 1 VwGO (Rechtsträger): Stadt Humburg VII. Beteiligtenfähigkeit - Kläger (V): 61 Nr. 1, 1. Alt. VwGO (natürliche Person) - Beklagte (Stadt Humburg): 61 Nr. 1, 2. Alt. VwGO (juristische Person) VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Fehlt, wenn der Kläger ein einfacheres Mittel hätte, sein Klageziel zu erreichen. Hier: Positive Konkurrentenklage auf Teilhabe an der Subvention als einfachere Möglichkeit? Nein, denn wenn die Auffassung des V zutreffend und die Gewährung der Subvention ohne Gesetz rechtswidrig ist, wäre eine solche Klage erfolglos (keine Gleichbehandlung im Unrecht) und damit nicht gleich geeignet. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis somit (+). B. Begründetheit Die Klage ist begründet, soweit der Subventionsbescheid rechtswidrig und der V dadurch in seinen Rechten verletzt ist, 113 I 1 VwGO. I. Rechtswidrigkeit des VA 1. Ermächtigungsgrundlage Problem: Laut Sachverhalt gibt es für die Subventionsgewährung keine gesetzliche Grundlage. Aber: Ist im vorliegenden Fall überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich? Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes: jedenfalls Eingriffe in Freiheit und Eigentum bedürfen einer Ermächtigungsgrundlage. Exkurs: Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung a) Vorrang des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3, 1 Abs. 3 GG = Kein Handeln gegen Gesetz. Das Handeln der Verwaltung darf nicht gegen Rechtsnormen verstoßen Umfang bei privatrechtlicher Tätigkeit: - bei Verwaltungsprivatrecht: Grundrechtsbindung (+) (keine Flucht ins Privatrecht), ebenso Bindung an Zuständigkeitsvorschriften und an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, prozessual gilt aber der Zivilrechtsweg - bei Fiskalverwaltung: Grundrechtsbindung (-), nur mittelbare Drittwirkung

6 b) Vorbehalt des Gesetzes, Herleitung aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip = Kein Handeln ohne Gesetz. Die Verwaltung muss gesetzlich zum Handeln ermächtigt sein, sonst handelt sie rechtswidrig Dies kann entweder durch formelles Gesetz (Parlamentsgesetz) oder ein materielles Gesetz (Rechtsverordnung, Satzung) geschehen. Rechtsverordnungen müssen gem. Art. 80 GG auf einem formellen Gesetz beruhen, das seinerseits Inhalt, Zweck und Ausmaß der RVO bestimmt. Nach der Wesentlichkeitstheorie ist darüber hinaus für alle wesentlichen Entscheidungen (insbes. grundrechtsrelevante Maßnahmen) ein formelles Gesetz erforderlich (sog. Parlamentsvorbehalt) Reichweite des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes: - Eingriffsverwaltung: Exekutive legt Bürger Lasten auf immer (+) (ergibt sich aus den grundrechtlichen Schranken- bzw. Gesetzesvorbehalten) - Leistungsverwaltung: Exekutive erweitert Rechtspositionen des Einzelnen streitig 1. Ansicht: nur Vorrang des Gesetzes Begünstigungen könnten für Bürger keinen Eingriff bedeuten. Dagegen spricht: Auch im Bereich der Leistungsverwaltung sind Beeinträchtigungen möglich, insbesondere für Dritte (z.b. Konkurrenten). 2. Ansicht: Lehre vom Totalvorbehalt Auch bei der Leistungsverwaltung gilt immer der Vorbehalt des Gesetzes. Die bloße Ausweisung im Haushaltsplan genügt danach nicht, da dieser keine Außenwirkung entfaltet. Dagegen spricht: Die Flexibilität der Verwaltung wird so zu stark eingeschränkt. 3. Ansicht (h.m.): abgeschwächter Vorbehalt des Gesetzes Leistungsverwaltung ist ohne Rechtsgrundlage zulässig, wenn die Ausgaben im Haushaltsplan festgelegt und in Verwaltungsvorschriften als Vergaberichtlinien geordnet sind, d.h. grundsätzlich gilt der Vorbehalt des Gesetzes. Diesem wird aber bereits durch jede mögliche parlamentarische Willensäußerung, insbesondere durch etatmäßige Bereitstellung der erforderlichen Mittel im Haushaltsplan i.v.m. den Vergaberichtlinien genügt. Ausnahme: Leistung (Subvention) ist mit gezielten Eingriffen in Grundrechte eines Dritten verbunden (Wesentlichkeitstheorie) Hier: Subventionsgewährung ist Leistungsverwaltung Streitig, inwieweit im Bereich der Leistungsverwaltung der Vorbehalt des Gesetzes gilt: 1. Ansicht (nur Vorrang des Gesetzes): Danach: keine EGL erforderlich Aber: Gerade hier zeigt sich, das auch Leistungsverwaltung Dritte (hier den V) belasten kann. 2. Ansicht (Totalvorbehalt): Danach: EGL erforderlich h.m. (abgeschwächter Gesetzesvorbehalt): Danach genügt eigentlich etatmäßige Bereitstellung der Mittel im Haushaltsplan (hier der Fall) Aber: Aus der Wesentlichkeitstheorie folgt die volle Geltung des Gesetzesvorbehaltes, wenn die Grundrechtssphäre von am Subventionsverhältnis nicht beteiligten Dritten in

7 Rede steht (BVerwG, NJW 1992, 2496, 2500). Dies betrifft insbesondere den Bereich der Pressesubventionen (wegen Art. 5 I 2 GG). Ergebnis: Da somit eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich war, eine solche hier aber nicht vorhanden ist, ist der VA schon aus diesem Grund rechtswidrig. II. Rechtsverletzung des V Verletzung des Art. 5 I 2 GG (Pressefreiheit) bei V? - Schutzbereich: Die presserechtliche Wettbewerbsfreiheit ist durch Art. 5 I 2 GG geschützt, V ist als Verleger vom persönlichen Schutzbereich erfasst - Eingriff: Die Subventionierung einzelner Presseunternehmen greift verzerrend in die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Zeitungsmarkt ein. - Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (-), da eine unzulässige Förderung wegen des rechtswidrigen Verwaltungsakts vorliegt. III. Ergebnis Die Klage des V ist zulässig und begründet und hat deshalb Aussicht auf Erfolg.