Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 7 Lösung

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1 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 7 Lösung Die Klage des G hat Aussicht auf Erfolg, wenn das angerufene Gericht entscheidungskompetent und die Klage zulässig sowie begründet wäre. Aufbauhinweis: Hier wird ein dreistufiger Aufbau i.r.d. Klage vertreten. Ein zweistufiger Aufbau, der zwischen Sachurteilsvoraussetzungen und Begründetheit unterscheidet, ist nicht falsch. Es ist umstritten, ob die Eröffnung des Rechtswegs und die Zuständigkeit des Gerichts Zulässigkeitsvoraussetzungen oder allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen sind; siehe 17a Abs. 2 GVG. Vertiefend und für einen zweistufigen Aufbau Leitner, Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs als Problem des Klausuraufbaus, JuS 2004, 956 ff. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg ist nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt und keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (Abgrenzung öffentliches Recht Privatrecht) Zu prüfen ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Dies richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Demnach ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellt, der nach öffentlich-rechtlichen Normen zu beurteilen ist. Die Klage behandelt hier die Frage, ob der Betrieb der Gaststätte untersagt werden durfte. a) Subordinationstheorie: Stehen die Parteien in einem Über-/ Unterordnungsverhältnis? Im Ergebnis ist vorliegend ein Subordinationsverhältnis gegeben: Das Landratsamt ist für Maßnahmen nach dem GaststättenG zuständig und kann so einseitig dem G den Betrieb der Gaststätte untersagen. b) Modifizierte Subjektslehre / Sonderrechtslehre: Richtet sich die streitentscheidende Norm an einen Träger öffentlicher Gewalt? Ist ausschließlich ein Träger öffentlicher Gewalt berechtigt bzw. verpflichtet? Zu der in 31 GaststättenG in Verbindung mit 15 Abs. 2 GewO genannten Maßnahme ist alleine die zuständige Behörde berechtigt bzw. verpflichtet (vgl. 30 GaststättenG, 1 Abs. 1 S. 1 GaststättenV). 1 Ergebnis: Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+). 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art (Abgrenzung Verwaltungsrecht Verfassungsrecht) Die Streitigkeit ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit nichtverfassungsrechtlicher Art; es streiten keine Verfassungsorgane um verfassungsrechtliche Positionen. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung Es greift keine abdrängende Sonderzuweisung ein. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. 1 Zu den Abgrenzungstheorien siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, 3 Rn. 10 ff. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2013/2014 Seite 1 von 7

2 Formulierungsvorschlag: Fraglich ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.s.d. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO gegeben ist. Die streitentscheidende Norm für die Untersagung des Gaststättenbetriebs ist 31 GaststättenG in Verbindung mit 15 Abs. 2 GewO. Damit die Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, müsste die streitentscheidende Norm dem öffentlichen Recht zuzuordnen sein. Nach 31 GaststättenG in Verbindung mit 15 Abs. 2 GewO kann die Behörde einseitig in einem Über-/Unterordnungsverhältnis den Betrieb einer Gaststätte untersagen, sodass es sich nach der Subordinationstheorie um eine Norm des öffentlichen Rechts handelt. 31 GaststättenG in Verbindung mit 15 Abs. 2 GewO berechtigt und verpflichtet alleine eine Behörde in ihrer Funktion als Hoheitsträger, sodass auch nach der mod. Subjektstheorie eine Norm des öffentlichen Rechts gegeben ist. Es handelt sich damit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit ist diese auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. II. Zuständiges Gericht 1. Sachliche Zuständigkeit, 45 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg gem. 40 Abs. 1 VwGO ist eröffnet und damit das Verwaltungsgericht in erster Instanz für die Klage zuständig, 45 VwGO. 2. Örtliche Zuständigkeit, 52 Nr. 3 VwGO Die Norm ist in folgender Reihenfolge zu prüfen: zuerst Nr.1, dann Nr.4, Nr. 2, Nr.3 und abschließend Nr. 5, da sich die Gerichtsstände in dieser Reihenfolge gegenseitig ausschließen (vgl. Wortlaut der Norm). Hier liegt eine Streitigkeit vor, die mit der Anfechtungsklage verfolgt wird (siehe sogleich). Das örtlich zuständige Gericht ergibt sich daher aus 52 Nr. 3 S. 1 VwGO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 N. 6 BayAGVwGO, da der Verwaltungsakt im Gerichtsbezirk des Verwaltungsgerichts Augsburg erlassen wurde. Das angerufene VG Augsburg ist entscheidungskompetent. B. Zulässigkeit Die Klage ist zulässig, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. I. Statthafte Klageart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des G (vgl. 88 VwGO). G möchte vorliegend gegen den für ihn nachteiligen Untersagungsbescheid vorgehen. Statthaft könnte die Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO sein. Dazu müsste der Untersagungsbescheid ein Verwaltungsakt nach Art. 35 S. 1 BayVwVfG sein. Alle Tatbestandsmerkmale sind erfüllt: Behörde: LRA Aichach-Friedberg gem. Art. 1 Abs. 2 BayVwVfG. Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme: Erlassens eines Bescheids an G. auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts: Gaststättenrecht ist Teil des Öffentlichen Rechts. Regelung: Es wird eine Rechtsfolge für G gesetzt, er darf seine Gaststätte nicht mehr weiter betreiben. Einzelfall: Nur der Fall des G wird geregelt. unmittelbare Rechtswirkung nach außen: Regelung verlässt den Rechtskreis der Behörde und betrifft G in seinem eigenen Recht. Mit der Anfechtungsklage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts erreicht werden. G verfolgt mit seiner Klage die Aufhebung des Untersagungsbescheids, damit seine ursprüngliche Gaststättenerlaubnis wieder zu geltendem Recht erstarkt. Statthafte Klageart ist somit die Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2013/2014 Seite 2 von 7

3 II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Hiermit sollen Popularklagen (vgl. Art. 98 S. 4 BV) vermieden werden Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts, 42 Abs. 2 VwGO? Definition (nach Maurer 2 ): Subjektiv-öffentliches Recht ist die dem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung eigener Interessen ein bestimmtes Verhalten verlangen zu können. Zwei Voraussetzungen: Rechtsnorm, die dem Schutz einzelner Bürger dienen (subjektiv) und die der Verwaltung eine bestimmte Verhaltenspflicht auferlegen (öffentlich). Beachte hierzu die neueren Ansichten der Literatur 3 und die Ausführungen in der Vorlesung. Bei Ermessensentscheidungen (-), aber Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidungen. Damit G klagebefugt ist, müsste er möglicherweise in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt sein, 42 Abs. 2 VwGO. G ist möglicherweise in seiner durch das GaststättenG und die GewO konkretisierten Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, als Adressat eines belastenden Verwaltungsakts jedenfalls aber möglicherweise in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG (sog. Adressatentheorie) verletzt und somit klagebefugt. III. Widerspruchsverfahren Vorliegend ist kein vorheriger Widerspruch notwendig, 68 Abs. 1 S. 2 VwGO, Art. 15 Abs. 2 AGVwGO. Durch Art. 15 AGVwGO wurde das Widerspruchsverfahren für den größten Teil der Verwaltungsgerichtsfälle faktisch abgeschafft. In den noch übrigen Fällen ist es nur fakultativ vorgesehen. G muss direkt vor dem Verwaltungsgericht klagen. IV. Klagefrist G müsste die Klage nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe des Verwaltungsakts erheben. Hinweis: Hier muss der Sachverhalt genau gelesen werden, G möchte und kann sich auch nur gegen den Bescheid vom wehren. Eine Klage gegen den Bescheid vom wäre schon unzulässig, da dieser Bescheid nach Ablauf der Klagefrist im Oktober 2013 schon bestandskräftig geworden ist. 1. Bekanntgabe des VA als fristauslösendes Ereignis. Der Bescheid zur Untersagung des Gaststättenbetriebs wurde dem G am gem. Art. 41 Abs. 1 BayVwVfG bekanntgegeben. 2. Fristbeginn , 0.00 Uhr, nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB. G hat eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung erhalten, sodass die Monatefrist nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO zu laufen begonnen hat, 58 Abs. 1 VwGO. 3. Fristdauer Die Frist richtet sich nach 74 Abs. 1 S. 2 VwGO: 1 Monat. 4. Fristablauf , 24:00 Uhr, nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 BGB. R hat die Klage für G fristwahrend erhoben. V. Form, 81, 82 VwGO Die Klage wurde laut Sachverhalt gemäß der Form des 81 VwGO erhoben und genügt - mangels anderweitiger Angaben im Sachverhalt - den von 82 VwGO aufgestellten inhaltlichen Anforderungen. 2 Maurer, (Fn. 1), 8 Rn Vgl. Maurer, (Fn. 1), 8. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2013/2014 Seite 3 von 7

4 VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit G ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 1 BGB beteiligungs- und als Geschäftsfähiger nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 2, 104 ff. VwGO prozessfähig. Der Freistaat Bayern als Rechtsträger des LRA Aichach-Friedberg (handelt als Staatsbehörde, Art. 1 Abs. 1 GastV, Art. 37 Abs. 1 LKrO) ist als Gebietskörperschaft und damit juristische Person nach 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, Art. 1 S. 1 GO beteiligungsfähig und wird nach 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. 3 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 LABV von einem Vertreter der Ausgangsbehörde (LRA Aichach- Friedberg) vertreten. Zwischenergebnis: Die Klage ist zulässig. C. Begründetheit Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn sie (I.) gegen den richtigen Beklagten gerichtet ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), wenn (II.) der Aufhebungsbescheid rechtswidrig und wenn (III.) der Kläger dadurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist ( 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). I. Passivlegitimation In Bayern existiert keine landesrechtliche Bestimmung i.s.d. 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, weshalb immer 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO anzuwenden ist, sog. Rechtsträgerprinzip. Hier handelt das LRA Aichach-Friedberg als Staatsbehörde (Wortlaut des 1 GaststättenV: Kreisverwaltungsbehörde). Passivlegitimiert ist daher der Freistaat Bayern als Rechtsträger des LRA Aichach-Friedberg (vgl. Art. 37 Abs. 1 S. 2 LKrO). II. Rechtswidrigkeit des Aufhebungsbescheides Der Untersagungsbescheid wäre rechtswidrig, wenn er ohne Rechtsgrundlage erlassen wurde (1.) oder wenn er in formeller (2.) oder materieller (3.) Hinsicht mit der Rechtsordnung nicht vereinbar wäre. 1. Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage für den Bescheid vom ist 31 GaststättenG i.v.m. 15 Abs. 2 GewO, an deren Verfassungsmäßigkeit keine Zweifel bestehen (Bearbeitervermerk). 2. Formelle Rechtmäßigkeit des VA a) Zuständigkeit: Das LRA Aichach-Friedberg ist sachlich nach 1 Abs. 1 S. 1 GastV (Kreisverwaltungsbehörde) und örtlich nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG zuständig. b) Verfahren: Es ist eine Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderlich 4. Diese wurde vorliegend durchgeführt. c) Form: Für einen Verstoß gegen etwaige Formvorschriften sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Der Bescheid konnte daher formfrei nach Art. 37 Abs. 2 BayVwVfG ergehen. 4 Sehen Sie sich dazu noch einmal Fall 1 an! ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2013/2014 Seite 4 von 7

5 d) Zwischenergebnis: Der Bescheid ist formell rechtmäßig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit Der VA wäre materiell rechtswidrig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage des VA, 31 GaststättenG i.v.m. 15 Abs. 2 GewO, nicht erfüllt wären und/oder die Behörde ermessensfehlerhaft gehandelt hätte. a) Voraussetzungen des 31 GaststättenG i.v.m. 15 Abs. 2 GewO (1) Betrieb eines erlaubnis- oder genehmigungsbedürftigen Gewerbes: Der Betrieb einer Gaststätte als Gewerbe ist erlaubnis- oder genehmigungspflichtig nach 2 Abs. 1 GaststättenG, G ist Betreiber dieser erlaubnispflichtigen Gaststätte. (2) Ohne diese Erlaubnis oder Genehmigung: Zunächst hatte G eine wirksame Erlaubnis für den Betrieb der Gaststätte im Dezember 2011 erhalten Diese Erlaubnis könnte durch den Widerruf (Bescheid vom ) unwirksam geworden sein (und damit erloschen). Problem: Der Widerruf ist aus tatsächlichen Gründen rechtswidrig, weil laut Sachverhalt die Voraussetzungen der 15 Abs. 2, 4 Abs. 1 GaststättenG nicht vorliegen, denn die Vorwürfe des A waren erfunden. Fraglich ist daher, ob es auf die Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis ankommt. Vorliegend setzt 15 Abs. 2 GewO lediglich das Fehlen einer wirksamen Erlaubnis voraus. Dabei wird auf die sog. Tatbestandswirkung 5 des VA Erlaubnis abgestellt. Tatbestandswirkung bedeutet, dass nach materiellem Recht der Erlass eines wirksamen VA Voraussetzung für den Eintritt von Rechtsfolgen ist 6. Es kommt also nur auf einen wirksamen VA als Tatbestandsvoraussetzung an und nicht auf die Rechtmäßigkeit dieses wirksamen VA. Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies: Es kommt nur darauf an, ob eine wirksame Erlaubnis für die Gaststätte des G vorliegt oder ob diese Gaststättenerlaubnis durch den Widerruf vom weggefallen, also unwirksam geworden ist. Die Wirksamkeit der Gaststättenerlaubnis ist nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 2 BayVwVfG durch Widerruf entfallen, wenn der Widerruf der Gaststättenerlaubnis vom nach Art. 43 BayVwVfG wirksam war. Darauf, ob der Widerruf der Gaststättenerlaubnis vom aber rechtmäßig oder rechtswidrig ist, kommt es nicht an! Denn auch ein rechtswidriger (aber nicht nichtiger) Widerruf entfaltet als VA seine Regelungswirkung und führt dazu, dass der widerrufene VA (hier: die Gaststättenerlaubnis) seine Wirksamkeit verliert. Es kommt also nur darauf an, ob der Widerruf wirksam ist. Dies richtet sich nach Art. 43 BayVwVfG: - Art. 43 Abs. 1 BayVwVfG: Der Widerruf ging dem G am nach der Bekanntgabefiktion des Art. 41 Abs. 2 S. 1 BayVwVfG zu, er ist damit ordnungsgemäß bekanntgegeben und daher wirksam geworden. - Art. 43 Abs. 2, 3 BayVwVfG: Erledigungsgründe nach Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG sind nicht ersichtlich. Ein Nichtigkeitsgrund nach Art. 44 BayVwVfG liegt laut Sachverhalt nicht vor, so dass der Widerruf auch nicht nach Art. 43 Abs. 3 BayVwVfG unwirksam ist. 5 Näher dazu: Maurer, (Fn. 1), 11 Rn Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9 Auflage 2008, Rn. 756 sowie ergänzend Rn ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2013/2014 Seite 5 von 7

6 - Das VG prüft im Rahmen des Tatbestands des 15 Abs. 2 GewO die Rechtmäßigkeit des Widerrufs auch nicht inzident. Vielmehr hätte G den Widerruf selbst innerhalb der Frist des 74 Abs. 1 S. 2 VwGO mit der Anfechtungsklage angreifen müssen. Dies hat er jedoch unterlassen, damit ist der wirksame Widerruf trotz seiner Rechtswidrigkeit bestandskräftig geworden. (3) Die Voraussetzungen des 15 Abs. 2 GewO liegen damit vor. b) Ermessensfehler 7 15 Abs. 2 GewO ist eine Ermessensvorschrift ( kann ). Fraglich ist, ob die Behörde ermessensfehlerhaft gehandelt hat. In Betracht käme der Fehler des Ermessensdefizits oder des Ermessensausfalls. Ein Ermessensdefizit liegt vor, wenn die Behörde nicht alle entscheidungserheblichen Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt oder in ihre Entscheidung einstellt 8. Ein Ermessensausfall (auch Ermessensnichtgebrauch) liegt vor, wenn die Behörde keinerlei Ermessenserwägungen anstellt 9, beispielsweise weil sie sich durch früheres Handeln gebunden sieht. Die Behörde muss nicht nur die Interessen der Allgemeinheit, sondern auch die des G beachten. Zwar hatte die Behörde dem G die Gaststättenerlaubnis mit Bescheid vom wirksam entzogen. Jedoch war der Widerruf der Gaststättenerlaubnis materiell rechtswidrig 10, was der Behörde nach der zweiten Anhörung des G auch bewusst war. Erlässt die Behörde basierend auf dem zwar wirksamen Widerruf der Gaststättenerlaubnis die Untersagungsverfügung für den Betrieb der Gaststätte, so muss sie dabei die materielle Rechtswidrigkeit des Widerrufs als Ermessenskriterium berücksichtigen. Allein die Berufung auf den Wegfall der Erlaubnis durch den wirksamen Widerruf genügt nicht. Zudem hätte G Anspruch auf Erteilung einer neuen Erlaubnis, weshalb die Einstellung des Betriebs unverhältnismäßig ist. Die Behörde hat auch Art. 12 GG als ermessenslenkendes Kriterium nicht beachtet. Es liegt damit der Ermessensfehler des Ermessensdefizits vor. Vertretbar ist auch die Annahme eines Ermessensnichtgebrauchs, weil die Behörde aufgrund des erfüllten Tatbestandsmerkmals der nicht mehr vorliegenden Erlaubnis gar keine Ermessenserwägungen angestellt hat. c) Zwischenergebnis Der Bescheid vom ist aufgrund des Ermessensfehlers materiell rechtswidrig. III. Rechtsverletzung Der rechtswidrige Untersagungsbescheid verletzt G jedenfalls in seinem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 101 BV. Die Klage ist begründet. 7 Wiederholen Sie dazu nochmals Fall 1. 8 Peine, (Fn. 6), Rn. 219, Maurer, (Fn. 1), 7 Rn Peine, (Fn. 6), Rn. 218, Maurer, (Fn. 1), 7 Rn Zumindest in ihrer Gliederung sollten Sie einmal folgende Prüfung des Bescheids vom durchführen: 1. Rechtsgrundlage: 15 II i.v.m. 4 I GaststättenG 2. Formelle Rechtmäßigkeit mit a) Zuständigkeit, b) Verfahren, c) Form 3. Materielle Rechtmäßigkeit: 15 II i.v.m. 4 I GaststättenG Mögliche Versagungsgründe nach 4 GaststättenG? - Unzuverlässigkeit? Offensichtlich (-) - Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften bei Verwendung von Gammelfleisch zwar anzunehmen, jedoch ist dieser Vorwurf von A frei erfunden, also (-) - Weitere Versagungsgründe des 4 GaststättenG ebenfalls nicht erfüllt. Es liegt kein Versagungsgrund vor, der die Behörde dazu ermächtigen würde, G die erteilte Erlaubnis zu widerrufen. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2013/2014 Seite 6 von 7

7 D. Ergebnis Die Klage des H ist zulässig und begründet. Sie hat deshalb Aussicht auf Erfolg. Das VG wird den Bescheid vom nach 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufheben. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2013/2014 Seite 7 von 7